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PRIMERO.- El Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo (LA LEY 8141/2017) , por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (LA LEY 3668/1992) (en adelante, RIVA), introduce dos nuevas disposiciones transitorias: la cuarta ("baja extraordinaria en el registro de devolución mensual y renuncia extraordinaria a la aplicación del régimen especial del grupo de entidades durante el año 2017") y la quinta ("opción por llevar los libros registros a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por los sujetos pasivos acogidos al régimen simplificado para el año 2017").

Es preciso explicar que esta modificación viene motivada por otra modificación previa del RIVA (LA LEY 3668/1992), concretamente la llevada a cabo por el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre (LA LEY 18890/2016) , para la modernización, mejora e impulso del uso de medios electrónicos en la gestión del Impuesto sobre el Valor Añadido, por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (LA LEY 3668/1992), el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (LA LEY 9196/2007), y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (LA LEY 20111/2012), con objeto de establecer un nuevo sistema de llevanza de los libros de registro del Impuesto a través de la Sede Electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El proyecto de dicho Real Decreto fue informado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en su sesión celebrada el día 3 de diciembre 2015 (número de expediente: 1099/2015). La mayor novedad que incorporaba el proyecto entonces sometido a consulta derivaba conjuntamente de las modificaciones del RIVA (LA LEY 3668/1992) y del RGIT ("Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos") y consiste, como se indica en el apartado IV "Consideraciones y observaciones de carácter general" del Dictamen, en el establecimiento de un sistema llamado de "suministro inmediato de información" (SII, al que se refieren casi todos los alegantes en el expediente), aun cuando la denominación técnica que emplea el proyecto es el "suministro electrónico de los registros de facturación" (nuevo artículo 62.6 del RIVA (LA LEY 3668/1992) y concordantes) o, como dice su parte expositiva "nuevo sistema de llevanza de los libros registro de IVA a través de la sede electrónica que obligará a realizar el suministro electrónico de los registros de facturación individualizada". El proyecto, tras su aprobación por el Consejo de Ministros, se acabó convirtiendo en el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre (LA LEY 18890/2016). Ello, no obstante, apenas cinco meses después de su publicación, fue precisa una nueva modificación del RVA, como ya se ha dicho, por las razones que se explican en su preámbulo y que se explicitan con más detalle en la contestación a la demanda.

La nueva disposición transitoria cuarta del RIVA (LA LEY 3668/1992) establece:

«1. Los sujetos pasivos inscritos en el registro de devolución mensual regulado en el artículo 30 de este Reglamento podrán solicitar la baja voluntaria en el mismo.

En el caso de entidades acogidas al régimen especial del grupo de entidades regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley del Impuesto, la solicitud de baja se presentará por la entidad dominante y habrá de referirse a la totalidad de las entidades del grupo que apliquen el régimen especial.

2. Las entidades que apliquen el régimen especial del grupo de entidades regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley del Impuesto podrán renunciar a la aplicación de este régimen especial.

3. La solicitud de baja y la renuncia establecidas en los apartados anteriores podrán efectuarse hasta el día 15 de junio de 2017 y con efectos de 1 de julio de ese año».

En definitiva, se establece un régimen transitorio para 2017 de bajas y renuncias.

Por su parte, la nueva disposición transitoria quinta se expresa en estos términos:

«No obstante lo previsto en los artículos 62.6 y 68 bis de este Reglamento, los sujetos pasivos acogidos al régimen simplificado no podrán optar por llevar los libros registro a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con efectos para el año 2017».

En conclusión, se establece, también con carácter transitorio, que los sujetos pasivos acogidos al régimen simplificado no pueden optar por la aplicación del nuevo sistema de llevanza de libros registros.

Esta modificación reglamentaria, a diferencia de la anterior, no fue dictaminada por el Consejo de Estado. Tampoco se realizó el trámite de consulta pública previa a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), ni el trámite de audiencia e información públicas que establece el artículo 26.6 de la misma Ley. La omisión del dictamen del Consejo de Estado se justifica por la memoria del proyecto diciendo que «si bien de acuerdo con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LA LEY 794/1980), es preceptivo recabar el dictamen de citado órgano consultivo cuando se trate de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes así como sus modificaciones, el presente proyecto de Real Decreto lo que establece es una modificación no esencial del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y que en su momento ya fue informado por el Consejo de Estado» y, por ello, «atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras la STS de 27 de enero de 1998, que establece que cuando se realicen modificantes no esenciales en reglamentos que hayan sido informados por el Consejo de Estado no será necesario volver a solicitar dicho dictamen, no se ha considerado necesario volver a recabar dicho dictamen».

SEGUNDO.- Nos hallamos ante un "reglamento ejecutivo", entendiendo por tales «los que la doctrina tradicional denominaba "reglamentos de ley" y se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, los acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley y, en segundo lugar, en que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico» (Cfr. por todas, SSTS de 19 de marzo de 2007, recurso de casación 1738/2002 (LA LEY 9873/2007) y 25 de junio de 2009, recurso de casación 992/2007 (LA LEY 125181/2009)). Nos hallamos, pues, ante un reglamento ejecutivo, como también lo es el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre. Sin embargo, uno ha sido dictaminado y el otro no. Siendo, sin duda un reglamento ejecutivo el que nos ocupa, como tal debe ser dictaminado por el Consejo de Estado, aunque sea una modificación de otro anterior que sí ha sido informado, en tanto en cuanto este también innova el ordenamiento jurídico al introducir dos disposiciones transitorias totalmente necesarias para poner en práctica, en los términos pretendidos, el nuevo sistema de llevanza de los libros registro de IVA el 1 de julio de 2017.

En la contestación a la demanda se exponen con detalle las razones que conducen a la introducción de las antedichas disposiciones transitorias cuarta (LA LEY 3668/1992) y quinta en el RIVA (LA LEY 3668/1992), pero esas razones, al fin y al cabo, no hacen otra cosa que demostrar el carácter esencial de las modificaciones introducidas y, por ende, la necesidad de que antes de su aprobación el Consejo de Estado hubiere dictaminado el proyecto del correspondiente real decreto. No compartimos la tesis expresada en la contestación a la demanda de que las modificaciones introducidas en el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido por el Real Decreto 529/2017 (LA LEY 8141/2017), impugnado, no tienen un contenido material propio en el sentido de que no innovan, ni desarrollan o cambian ningún precepto legal que necesitara tal desarrollo, al contrario, consideramos que las modificaciones sí resultan trascedentes y revisten carácter esencial. Se señala en la contestación a la demanda que ambas modificaciones dan respuesta a la demanda de buena parte del colectivo afectado por la obligación de llevar los libros registro del Impuesto sobre el Valor Añadido a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. No negamos que sea así, pero ello, confirma que ninguna de las dos previsiones encuentra acomodo en el Real Decreto 596/2016 (LA LEY 18890/2016), que fue el único sometido al Dictamen del Consejo de Estado, encontrándonos, por consiguiente, ante una modificación relevante.

TERCERO.- Llegados a este punto es oportuno recordar, siguiendo lo que al respecto señalan las STS 9 de abril de 2019, recurso de casación, 1807/2016 y de 31 de mayo de 2011, recurso de casación 5345/2009 (LA LEY 71660/2011), «la singular relevancia de la intervención del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, mediante la emisión de dictamen preceptivo. Tal intervención constituye una garantía de naturaleza preventiva que tiene por objeto asegurar en lo posible el sometimiento de la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria a la ley y el Derecho que proclama el artículo 103.1 CE (LA LEY 2500/1978), introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración. De hecho, su función consultiva se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril (LA LEY 794/1980), del Consejo de Estado (STS de 24 de marzo de 2009, Rec. 3563/2005 (LA LEY 14534/2009)).

Por consiguiente, la ausencia del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de una disposición general debe reputarse un vicio sustancial que determina la nulidad de pleno derecho de la disposición general que lo padezca, tal y como ha reiterado nuestra jurisprudencia (SSTS de 17 de julio de 2009, Rec. 1031/2007 (LA LEY 125409/2009), de 24 de noviembre de 2009, Rec. 11/2006 (LA LEY 254465/2009), y de 1 de junio de 2010, Rec. 3701/2008 (LA LEY 93524/2010), entre otras)».

La nulidad del Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo (LA LEY 8141/2017), se origina en la inobservancia de lo dispuesto en el 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LA LEY 794/1980), en el procedimiento de su elaboración. Ello nos excusa de pronunciarnos sobre el quebrantamiento de lo dispuesto en el apartado 2 del indicado precepto.

CUARTO.- A tenor del artículo 139.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) no procede la imposición de costas, dado que el caso presentaba serias dudas de derecho.