PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 (LA LEY 162134/2007) ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 (LA LEY 199931/2007) ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 (LA LEY 184015/2011) , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 (LA LEY 224442/2011) , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 (LA LEY 273186/2011) y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 (LA LEY 7786/2012) .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 23 de noviembre de 2016 (Rec. 3615/2015 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor que impugnaba las resoluciones del INSS que, en función del contenido del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, declaró indebidamente percibida la prestación de incapacidad temporal del actor por el periodo de 01-07-2012 al 17-12-2012 y por importe de 13.727,94 euros, como consecuencia de la previa declaración administrativa de la TGSS de que el actor se mantuvo indebidamente en alta para generar prestaciones de incapacidad a las que no tenía derecho. Argumenta la Sala que conforme al acta de la Inspección de Trabajo, de los datos obtenidos de diversas empresas, y en concreto de la denominada Sercon Control de Hostelería SL, ésta última carecía de actividad en el momento en que se generó el derecho a las prestaciones cuyo reintegro se solicita, tratándose de un empresario ficticio para crear una apariencia de actividad empresarial, siendo el actor el verdadero empresario encubierto de esa y otras empresas en las que aparecían como titulares testaferros a lo que se ofrecía dinero por firmar escrituras para constituir sociedades. Añade la Sala que la Inspección llega a dicha conclusión tras realizar una pormenorizada investigación, en la que se descubre que la dirección de la empresa Sercón en realidad es el domicilio particular de una de las personas que declaró ante la Inspección que en la misma no se prestaban servicios si bien una persona acudía una vez al mes para entregar documentos administrativos y contables necesarios para efectuar las declaraciones, además de que se han presentado recibos de salario para acreditar la actividad de la empresa respecto de los que no consta la firma que acredite su recibí y factura de julio de 2011 de 78.000 euros y de septiembre de 2011 de 2.360 euros, resultando los documentos de cotización ilegibles y carentes de datos precisos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que el fraude no se presupone sino que se debe probar, por lo que en el presente supuesto no procede la devolución de la prestación de incapacidad temporal percibida por existir actividad real.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de octubre de 2013 (Rec. 1474/2013 (LA LEY 192036/2013) ), que revoca la de instancia para reconocer el derecho de la actora a la prestación de incapacidad temporal, constando probado que la actora se encontraba en alta en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, siendo su profesión la de peón agrícola, teniendo como antecedentes "rotura tendón supraespinoso, según informe COT 18-03-2005; proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, por rotura de los manguitos rotadores", cursando baja el 17-04-2006, siendo alta a instancia del INSS, por mejoría, con fecha 24-04- 2007, siendo contratada por un empresario persona física para prestar servicios del 13 al 21-07-2010, cotizando sólo dos días e iniciando el 21-07-2010 proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de "tendinitis calcificante hombro", levantando acta sancionadora la Inspección de Trabajo, si bien rechazando expresamente que por parte de la empresa existiera connivencia fraudulenta alguna. Argumenta la Sala que entre el alta por mejoría de 24-04-2007 y la fecha de 13-07-2010, existe capacidad laboral, sin que existiera expediente de incapacidad permanente y siendo además demandante de empleo, siendo así que el diagnóstico patológico que tenía la demandante, objetivamente y por sí mismo, no le impedía desarrollar su actividad laboral lo que se corrobora por el alta por mejoría de forma que la prestación de servicios se llevó a efecto de forma satisfactoria, se remuneró y se cotizó, y por lo tanto tiene derecho a la prestación de incapacidad temporal.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, en particular a la acreditación de la existencia de fraude para obtener indebidamente prestaciones, puesto que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que la actora, a pesar de tener una dolencia, estuviera inscrita como demandante de empleo tras el alta por mejoría, siendo contratada por una empresa para la prestación de servicios agrícolas durante tres días, iniciándose el proceso de incapacidad temporal el último día de prestación de servicios, al contrario, lo que consta en la sentencia de contraste en que tras las investigaciones realizadas por la Inspección de Trabajo se constata que los recibos de salarios no aparecen firmados, que los documentos de cotización son ilegibles y carentes de datos precisos, careciendo la última empresa de actividad y apareciendo como domicilio de la misma el de una persona que declaró que en la misma no se prestaban servicios.
Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992 ), 7 de diciembre de 2004 (R. 4400/2003 (LA LEY 257517/2004) ), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005 (LA LEY 145300/2006) ), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006 (LA LEY 139875/2007) ), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007 (LA LEY 3480/2009) ), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008 (LA LEY 3496/2009) ), 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 (LA LEY 14589/2009) ), 2 de marzo de 2009 (R. 994/2008 (LA LEY 23180/2009) ), 25 de marzo de 2009 (R. 1201/2008 (LA LEY 30438/2009) ), 1 de abril de 2009 (R. 4198/2007 (LA LEY 49590/2009) ), 8 de mayo de 2009 ( R. 1733/2008 (LA LEY 112946/2009)), de 4 de mayo de 2010 ( R. 2407/2008 (LA LEY 67191/2010) ) y auto de 23 de febrero de 2005 (R. 2276/2004 (LA LEY 308278/2005) )-.