PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Antonio se formuló demanda en reclamación de la cantidad en concepto de daños personales contra "Bidegi Gipuzkoako Azpiegituren Agentzia-Agencia Guipuzcoana de Infraestructura S.A." y "Bidelan Gipuzkoako Autobideak S.A.", constituyendo la base fáctica de la demanda que el actor sobre las 23:10 horas del 27-2-2010 circulaba con el vehículo Fiat Bravo matrícula WU....GE , por la autopista A8, cuando en el punto kilométrico 66 sentido descendente, a ala altura del término municipal de Elgoibar, sufrió un siniestro provocado por la presencia de un gran árbol caído en la calzada, que ocupaba la totalidad de la misma, resultando el mismo lesionado. Se invocan en la demanda las normas generales reguladoras de la responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) ), y de la responsabilidad contractual ( arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1104 CC (LA LEY 1/1889) ), además de la Ley 8/1972 de 10 de Mayo (LA LEY 665/1972) sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
Las entidades codemandadas formulan oposición alegando la concurrencia de fuerza mayor al amparo del art. 1105 CC (LA LEY 1/1889) .
La Sentencia de instancia estima la concurrencia de este hecho extintivo y desestima la demanda.
Frente a la anterior resolución se alza la parte actora, que viene a combatir la resolución recurrida alegando como motivo de recurso la concurrencia de error en la valoración de la prueba entendiendo eque no ha sido acreditada la concurrencia de los requisitos o elementos propios de la fuerza mayor por cuanto, en sintesis:
-Acon la propia documental aportada de contrario y la declaración de los agentes policiales, ha quedado acreditado que la llegada del referido fenómeno atmosférico denominado " ciclogénesis exploxiva no asociada" no fue algo imprevisto e inesperado que se presentara repentinamente sino que supuso un hecho sobradametne anunciado días antes por la Agencias de Meteorología y por los propios medios de comunicación, informando de una situación de alterta. Debiendo ser este anuncio conocido por las entidades demandadas y que como gerentes y encargadas del mantenimiento de la vía debieron activar las oportunas medidas de seguridad dirigidas a evitar acontecimiento como el sugrido por el demandante y que de la prueba obrante en autos se deduce la falta la inexistencia de las mismas.
- la caída del árbol sí pudo ser evitada con la adopción de las oportunas medidas de seguridad, tales como rutinarias inspecciones, cuidados y controles sobre el estado de los árboles, su resistencia al viento en función de su altura, enraizamiento, resistencia del terreno sobre el que están asentados, etc...... Actuaciones que a la vista de la prueba no fueron ejecutadas por las demandadas.
-que tampoco acreditan las demandadas que ante la inminencia de los fuertes vientos previstos para esos días, hubieran acomodado el nivel de vigilancia de la vía a las condiciones climatológicas anunciada, simplemente con un mayo número de destamanetos, lo que podría evitado el accidente de autos, al haberse podido percatar de la existencia del árbol en la calzada y adoptar las medidas oportunas para su retirada inmediata o al menos el señalamiento de dicho obstáculo
-que el árbol en cuenstión no se encontraba en perfectas condiciones, lo que se deduce del hecho de que dicha caída fuese la única que se produjo en la referida autopista, a pesar del importante arbolado existente en la zona, como resulta del informe de la Jefatura de tráfico de fecha 9 febrero del año 2011
-y que a mayor abundamiento que la supuesta excepcionalidad del viento reinante ese día, a esas horas en la zona de Elgoibar no ha sido acreditado conforme exige el Real Decreto 300/2004 (LA LEY 289/2004) por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad de Riesgos Extraordinario que define el riesgo extraordinario.
Y solicita en el suplico se dicte Sentencia por la cual se estime el recurso, estimando la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas procesales a la contraparte.
SEGUNDO.- Como se ha indicado la apelación se contrae a la errónea valoración de la prueba, y ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).
Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.
En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
Expuesto ello, la valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000) que imponen al actor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión.
De forma que al actor para el éxito de la pretensión, le incumbe la prueba de ser usuario de la autopista, la existencia de una fuente de peligro en la vía, la realidad y alcance de los daños y la relación de causalidad entre la fuente de peligro de que se trate y los daños, actuación que en el caso de responsabilidad contractual ha de producirse dentro del ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.
Y a la parte demandada, para quedar exonerada de responsabilidad, le incumbe la prueba de haber agotado la diligencia para prevenir o suprimir la fuente de peligro, o culpa exclusiva de la víctima o que nos encontramos ante un supuesto de caso fortuíto o fuerza mayor, y de no probar alguno de tales hechos deberá indemnizar el daño causado.
En el caso litigioso, no se cuestionaron los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda, quedando delimitada la controversia a la causa de oposición esgrimida por las codemandadas, la concurrencia de fuerza mayor.
La fuerza mayor es en nuestro derecho causa de exención de la responsabilidad, estableciendo el artículo 1105 CC (LA LEY 1/1889) que " nadie responderá de aquéllos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ".
Se aplica tanto en el ámbito de las obligaciones contractuales como extracontractuales (la parte actora apelante ejercitó en la demanda de forma cumulativa la acción de responsabilidad contractual y extracontractual, como resulta de la fundamentación jurídica de la demanda) y aluden a sucesos o eventos ajenos a la voluntad del deudor que hacen imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impiden el nacimiento de la que conforme a los arts. 1093 (LA LEY 1/1889) y 1902 y ss C.C (LA LEY 1/1889) . pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente.
Y la prueba de concurrencia de fuerza mayor corresponde a la parte demandada, pues a través de dicha causa de oposición se alega la extinción de la obligación, y quien excepciona ésta debe probarla.
Pues bien, efectuado nuevo examen de las actuaciones, este Tribunal constituido como unipersonal, estima que la prueba practicada no se ha valorado por el Juzgador "a quo" en su justa medida.
De la documental obrante en autos y aportada por la demandada (doc. nº 1), lo que resulta acreditado sin género de dudas es que la ciclogénesis explosiva denominada "Xynthia" que azotó diversas zonas del territorio nacional, entre ellos, Guipúzcoa, los días 26 a 28 de Febrero de 2010 fue un fenómeno previsto y anunciado, hasta el punto de que según consta en dicha documental, se había decretado la alerta roja Gobierno Vasco y puesta en marcha diversos protocolos de emergencia.
Es decir, existía previsión de circunstancias atmosféricas inusuales.
Igualmente queda probado la tramitación por el Consorcio de Compensación de Seguros de los correspondientes expedientes a efectos de indemnización de reclamaciones recibidas por daños bajo la cobertura de riesgos extraordinarios en los términos recogidos Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero (LA LEY 289/2004), por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios (doc. nº 3 aportado por la demandada).
En el párrafo segundo de la nota informativa difundida por el Consorcio de Compensación de Seguros se indica que "de acuerdo con lo previsto en el art. 2.1 e) del Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios de 20 febrero de 2004,el Consorcio de Compensación de seguros ( CCS) indemnizará los daños producidos por dicha tempestad a personas y bienes asegurados en aquellas zonas en las que se hubiesen registrado rachas de viento extraordinario que hubiesen alcanzado los umbrales de velocidad que definen el fenómeno denominados legalmente " tempestad ciclónica atípica".
Sin embargo no queda acreditada la velocidad de las rachas del viento el 27-2-2010 en el lugar donde se produce el siniestro.
Y si para lograr una conceptuación de la fuerza mayor los criterios establecidos reglamentariamente para situaciones extraordinarias y la propia actuación del Consorcio de Compensación de Seguros constituyen elementos de referencia , no existe prueba que acredite que el Consorcio de Compensación de Seguros incluyera de forma definitiva la zona donde se produjo el siniestro entre las consorciables a efectos de cobertura por el citado Organismo
El listado de municipios que se relaciona y en el que se incluye Elgoibar, término municipal al que corresponde el punto kilométrico donde se produjo el siniestro (según se recoge en el atestado) tal y como resulta de dicho documento tiene un carácter provisional, a la espera de la emisión por la Agencia Estatal de Meteorología de un informe conforme a lo previsto en el art. 2.2 del precitado Reglamento de Riesgos Extraordinarios .
Así en el párrafo cuarto de la misma se indica " El CCS está a la espera de que en los próximos días AEMET concluya su análisis tanto de los registros de su red de anemómetros como de las mediciones disponibles en otros servicios meteorológicos y de que emita, en consenciena, el informe solicitado. Una vez esto se produzca, el CCS difundirá en su pagina Web www.consorseguros.es , la relación de municipios afectados por el fenómeno de la " tempestad ciclónica atípica", ordenados por provincias , y los mapas general y provinciales que faciliten la comprensiónd e la delimitación geográfica realizada.".
Y en el penúltimo párrafo " Hasa tanto se disponga del informe de AEMET y el CCS difunda la relación de municipios en los que se ha producido " tempestad ciclónica atípica", los asegurados pueden dirigirse a sus entidades aseguradoras, las cuales podrán anticipar el pago de la indemnización, que a continuación será reembolsado por el CCS a la entidad aseguradora en el caso de de que los daños se hubiesen producido en alguno de los términos municipales que próximamente difunda el CCS.".
Por otra parte, redundando en la misma línea, el documento nº 2 de la Agencia Estatal de Meteorología, titulado Análisis preliminar de la situación del 25-28 de febrero de 2010 sobre la profundización violenta de una borrasca -Ciclogénesis explosiva asociada-, tiene carácter general para la Península y en la lista de estaciones de la AEMET en las que la racha de viento los días 25 y 28 de febrero alcanzó o superó los 100 km/h no se menciona la estación meteorológica de Elgoibar. Y datos sobre las rachas de viento tienen también de carácter provisional, según se indica de forma expresa.
Y en el atestado de la Ertzaintza, apartado de condiciones meteorológicas, se indica que en el momento del accidente el tiempo era bueno, con cielo despejado y que el viento soplaba en rachas muy fuertes. Y tras la audición de la grabación del juicio se concluye que las referencias de los Agentes actuantes con relación al fuerte viento y a la ciclogénesis explosiva, no son más que afirmaciones genéricas referidas al País Vasco.
Ni en el atestado se recoge ni los Agentes actuantes manifiestan en ningún caso en el acto de juicio, que la presencia del árbol en la calzada fuera consecuencia de los fortísimos vientos provocados por la ciclogénesis explosiva.
Añadir que aludiendo la parte demandada en el acto de la vista que los daños materiales del vehículo conducido por el actor y propiedad de un tercero ajeno a este pleito, han sido indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros, tampoco existe prueba al respecto.
Por lo expuesto cabe concluir que no se ha acreditado debidamente en el proceso por la parte demandada, tal como le es exigible, que el hecho meteorológico "ciclogénesis explosiva" afectare al lugar donde se produjo el siniestro en condiciones consorciables y que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor a los efectos de exonerarle de la responsabilidad por el daño sufrido por el actor.
A mayor abundamiento, no puede compartirse con el Juzgador de instancia que el supuesto de hecho litigioso sea análogo al contemplado en Sentenciade 3-3-2011 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, caída de un ciclomotor estacionado en la vía pública causando daños a otro ciclomotor, donde además en el atestado se recoge el parecer de los Agentes actuantes sobre la causa de dicha caída y se reitera en el acto de juicio.
En el caso litigioso pretendiéndose por la parte actora responsabilidad al amparo de la normativa reguladora tanto de la responsabilidad extracontractual como contractual, de las obligaciones y contratos en relación al contrato de arrendamiento de servicios, por el uso de la autopista, es claro nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual ya que, llámese peaje o canon, lo cierto es que el ciudadano que paga una determinada cantidad de dinero lo hace por la utilización de la autopista en óptimas condiciones, estableciéndose un contrato atípico por el cuál, a cambio del pago del peaje o canon correspondiente, aquélla proporciona el derecho de uso de una vía de circulación más rápida y segura.
Es decir, el pago de una contraprestación por parte del usuario de la A-8 impone la obligación de la contraparte, no sólo a permitir que el usuario pueda utilizar la vía para desplazarse por ella, sino de garantizar una conducción sin riesgo suprimiendo las causas que origen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios de la vía
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5-5-1998 resaltó el rigor con el que, en este ámbito, ha de interpretarse el artículo 1104 del CC (LA LEY 1/1889) , ya que no basta con el cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como "canon" la exigencia de "agotar la diligencia".
Se impone prácticamente, más allá de una obligación de medios (mera función de conservación de la vía), una obligación de resultado ( STS 28-12-92 , 7-5-93 ).
Y se reitera lo que sí ha quedado probado es que existía previsión de circunstancias atmosféricas inusuales.
Por el contrario no consta de lo actuado (basta dar lectura al informe remitido en fecha 8-4-2011) se adoptase medida precautoria o preventiva o paliativa de los peligros derivados para los usuarios de la autopista.
Argumentado lo precedente, tal y como quedare delimitado el objeto del pleito en el acto de juicio, no ha sido objeto de controversia controvertido la realidad y entidad de las lesiones sufridas por el recurrente como consecuencia del siniestro, como tampoco la cuantía reclamada por los conceptos indemnizatorios consecuencia de dichas lesiones (período de curación, secuelas y gastos médicos).
Por todo lo cual, procede la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva por la que con estimación íntegra de la demanda se condena a las entidades codemandadas a abonar, conjunta y solidariamente, al actor-apelado la cantidad de 5.340,25 euros, con más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución ( arts. 1100 (LA LEY 1/1889) , 1101 (LA LEY 1/1889) y 1108 CC (LA LEY 1/1889) ) y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) ).