No cabe duda de que cada vez prolifera más por las empresas la instauración de los «Códigos Éticos», como afirmación formal de principios que definen los estándares de comportamiento de una organización y un instrumento para informar a los trabajadores sobre aquellos principios.
La generalización de la implantación de códigos de conducta o códigos éticos en las empresas y organizaciones ha introducido una nueva norma en el ya complejo entramado regulatorio laboral. El encaje de estos instrumentos, sin embargo, no siempre es sencillo y, cada vez con más frecuencia, los tribunales tienen que acotar o matizar las obligaciones que a través de ellos pretenden imponer los empresarios a los trabajadores.
Los códigos éticos son una manifestación del poder de dirección del empresario. Se trata de un «documento unilateral y voluntario de autorregulación de las empresas», a través del cual pueden determinarse «desde valores o compromisos éticos, hasta conductas prohibidas de empleados y directivos, pasando por políticas de monitorización de las herramientas informáticas».
I. HACEMOS REFERENCIA AL FACTOR HUMANO: LOS «CÓDIGOS ÉTICOS». LA EVALUACIÓN 360º
Un instrumento que se está instaurando con frecuencia en las organizaciones para analizar las las competencias ocultas de los trabajadores, para ello se debe avanzar un paso analizando una técnica que a partir de las mismas permite evaluar de forma directa aspectos fundamentales para el desarrollo y gestión de personas en las organizaciones como es el nivel de desempeño, el liderazgo, el trabajo en equipo o las necesidades de formación existentes, nos encontramos el sistema Evaluación 360º o Feedback
La Evaluación 360º se constituye de esta manera como una estrategia fundamental para el desarrollo de las personas en la empresa y consiste en analizar el nivel de las competencias que posee la persona por medio de la información que aportan todas las partes implicadas o con las que se relaciona por motivo del desarrollo de su actividad laboral, siendo esta retroalimentación o feedback fundamental para el propio proceso; en dicho procedimiento aparecen las personas que forman parte de la actividad laboral del trabajador/a.
La información se obtiene a partir de la evaluación que hacen del trabajador/a tanto sus compañeras/os, superioras/es, subordinadas/os, clientes, etc., como de su propia autoevaluación (proporcionando una visualización de su desempeño), por lo que desde un punto de vista empresarial se entiende que es una herramienta perfecta para identificar las fortalezas del empleado en relación con su actividad laboral, así como las áreas que necesita reforzar, ya que se aporta una información más fiable y enriquecedora que las obtenidas por medio de los procesos de autoevaluación exclusivamente.
Se entiende que la Evaluación 360º se compone de la evaluación a 90º (realizada únicamente por el superior), a 180º (cuando se añade la efectuada por los compañeros), y por último, a 270º (complementada con la visión de los clientes, ya sean internos y externos). Es necesario que exista un proceso de autoevaluación para que los empleados reflexionen acerca de su propio desempeño.
La Evaluación 360º se constituye como herramienta fundamental para el desarrollo de las personas en la empresa
La Evaluación 360º se constituye como herramienta fundamental para el desarrollo de las personas en la empresa. Si bien ésta no es obligatoria, se utiliza en las empresas para determinar tanto que competencias posee la persona trabajadora como su nivel, con el objeto de medir su desempeño profesional, evaluarlo, diseñar planes o programas de mejora, así como elaborar proyectos formativos o de carrera entre otras, que le permitan mejorar su desarrollo y por consiguiente alcanzar los objetivos empresariales. Podemos indicar que los procesos de evaluación 360º producen beneficios para todas las partes implicadas.
A partir de lo anterior, se deduce que una de las principales ventajas que la Evaluación 360º es que aporta tanto al conjunto de la empresa como a los trabajadores que la conforman, donde destacan, entre otras, la visión de las competencias y desempeño de la persona trabajadora desde todos los puntos de vista posibles (con la consiguiente eliminación de los sesgos comunes que tienen lugar cuando la evaluación depende de una única persona, como sucede a modo general por el o la superior jerárquica); la detección de los puntos fuertes de las y los colaboradores, así como de las necesidades de mejora (lo que provoca un aumento de su motivación laboral); y que permite una visión de igualdad en la empresa, lo que repercute en un clima laboral óptimo, así como fomentar el trabajo en equipo.
Para la correcta implantación o puesta en marcha de la Evaluación 360º, no se deben dejar al margen determinadas cuestiones que pueden afectar al citado proceso, como es la complejidad que el mismo conlleva, dada la necesidad de combinar diversas variables derivadas de las opiniones de las partes implicadas; el propio feedback puede afectar a la involucración de los empleados protagonistas; así como, la necesidad de gestión por personas debidamente capacitadas y formadas dicha finalidad.
II. INCLUSIÓN EN LOS CÓDIGOS ÉTICOS DE LA NORMAS DE PROTECCIÓN DE DATOS
Se incluyen con frecuencia dentro de los Códigos Éticos, las referencias a la LOPDGDD, cuando lo adecuado sería reflejar dicha información en el contrato de trabajo.
El tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del trabajador afectado (articulo 6. LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)), pero no hay que olvidar que en el ámbito laboral dicho consentimiento pasa a un segundo plano, ya que se comprende de una manera implícita en la relación negocial, refiriéndose al poder de dirección del empresario (LET Art 20.3 (LA LEY 16117/2015)); cuando sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes.
En sentido contrario, el consentimiento de los trabajadores si será perceptivo cuando el tratamiento de datos se utilice con un propósito ajeno al cumplimiento del contrato.
En cualquier caso, el incumplimiento del deber de solicitar el consentimiento del trabajador afectado para el tratamiento de datos o del deber de información, implica para el trabajador una vulneración de los derechos fundamentales de protección de datos. Tras una consideración de la proporcionalidad de la medida tomada, y desde una perspectiva práctica, supone una cuestión perdida para el trabajador en la medida que la organización tenga fundadas sospechas de un incumplimiento por parte del trabajador, como puede ocurrir, por ejemplo, en el caso que la organización tenga la sospecha que un trabajador pueda estar apropiándose de un dinero de la caja; en estos casos, la instalación de cámaras siempre supondría una medida que poseería justificación, considerándose adecuada para verificar si realmente se están cometiendo las irregularidades sospechadas.
Se encuentra jurisprudencia a «contrario sensu» —TS. Sentencia 31 de enero de 2018 (LA LEY 5508/2017) (Recurso Número 3331/2015)— si la instalación de las cámaras fuera por razones de seguridad, no pueden emplearse las imágenes sin haber informado expresamente al trabajador de que se producirá un control ajeno a dicha finalidad.
En este sentido, la duda que asalta en este caso es si la organización decidiera tomar imágenes de manera indiscriminada con motivos diferentes a la seguridad, sin haber informado previamente a los trabajadores, incurriría en un incumplimiento tasado en el ( Ley del Estatuto de los Trabajadores artículo 50 (LA LEY 16117/2015)).
El TS, en este respecto no se ha pronunciado, pero extraemos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2012 (LA LEY 108857/2012) en la que se estudiaban las consecuencias de tener instaladas cámaras de vigilancia con control remoto sin preaviso a sus trabajadores, aún siendo visibles, pero no obteniendo el consentimiento por parte de estos.
A opinión del Tribunal, las grabaciones continuadas e indiscriminadas suponen vulneración de derechos a la intimidad, pues la utilidad o conveniencia para la organización no legitima a la empresa sin más a la instalación de aparatos de grabación de imágenes, dado que existen otros métodos de controlar el buen hacer del trabajador.
En estos casos, las consecuencias para las empresas son pésimas, ya que por un lado deberían hacer frente a la indemnización al trabajador por despido improcedente y, por otro, deberían hacer frente a la infracción tipificada en el artículo 74 LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) (Modificación Ley 2/2011 de 4 de marzo (LA LEY 3603/2011)) con una sanción entre 900 y 40.000€. Se debe dar siempre una situación previa de desconfianza y la posibilidad de perjuicio para la empresa para que la Jurisprudencia respalde las conductas de las organizaciones.
No obstante, hay que recalcar que siempre queda a salvo el derecho de los trabajadores para reclamar a la empresa mayor información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos.
Con el establecimiento de los Códigos Éticos, se obtiene la conformidad por parte de la empresa de que el trabajador cumplirá con lo acordado, la empresa obtiene la misma sobre cuestiones que pueden ser utilizadas por la empresa como medio de prueba en contra del trabajador cuando exista una situación de desconfianza.
III. CÓDIGOS ÉTICOS & DERECHO NECESARIO LABORAL
En este contexto se plantean algunos interrogantes que hay que tener en cuenta.
- — ¿Los códigos éticos son vinculantes en los principios constitucionales, legales y contractuales?
- — ¿Respetan el derecho necesario laboral?
- — ¿Debe recibir el mismo tratamiento el Código Ético, que permite a las empresas responder y prevenir cualquier desviación que se produzca sobre las líneas previamente fijadas dentro de ese marco general de comportamiento corporativo, que las contenidas en los contratos de trabajo, convenios colectivos etc.?
Resulta esencial para fomentar una auténtica cultura en el seno de la organización acorde con el cumplimiento laboral, que las empresas estructuren su sistema de «compliance laboral», el cual principalmente tiene una función preventiva y de gestión de riesgos con el fin último de evitar incumplimientos eventuales en el ejercicio de sus actividades cotidianas. En este sentido, la finalidad de gestionar y detectar los riesgos derivados del incumplimiento normativo, afectando a las obligaciones asumidas por la organización con terceros como a los asumidos con carácter voluntario por la empresa.
Contemplando como requisitos mínimos los siguientes aspectos:
- • Identificación y Análisis de los riesgos legales por incumplimiento de la normativa laboral, siempre junto a los procedimientos que regulen la actuación de todas las partes implicadas (empleados, apoderados, administradores) que perfilen las líneas de actuación y responsabilidad que deberán ser transparentes y coherentes.
- • Realización de clasificación de los riesgos detectados de acuerdo con los niveles de probabilidad y de impacto; estimación de los riesgos, clasificando cada uno de ellos y cuantificando su contingencia, desglosando la normativa del obligado cumplimiento, con un punto de partida individualizado para cada una de las organizaciones, ya que cada una se valora de forma concreta.
- • Ejecución de las políticas corporativas y procedimientos internos, coordinados entre sí y vinculados a una normativa básica de «Compliance», encaminados a erradicar o minimizar las consecuencias detectadas o la falta de conformidad por incumplimientos normativos; aquí, se debe establecer un procedimiento de formación y evaluación continuada del personal para la consecución eficaz de una gestión y cumplimiento normativo.
- • Evaluación, seguimiento y monitorización continúa del programa de cumplimiento normativo laboral. Los procedimientos deberán contemplar evaluaciones periódicas a los empleados. Los mismos procedimientos, la normativa que proviene de ellos y la planificación de una correcta formación, debe contener la relación del personal sujeto a cada procedimiento con la formación que correspondiera, estimando siempre el nivel de aprovechamiento, estableciéndose medidas de control interno que controlen y verifiquen de forma actualizada el conocimiento de los trabajadores en materia de instrucciones y controles internos. Es necesaria la implantación de procedimientos para reducir el riesgo derivado de los cambios organizativos repentinos, para garantizar la continuidad de las actividades y cumplimiento.
La necesidad de adecuados procedimientos y estructuración de las políticas de actuación es una prioridad real en las diferentes áreas de la organización, pero siendo especialmente relevante en el área laboral, con el fin de evitar que tanto la organización, como sus administradores por responsabilidad solidaria, se vean inmersos en procedimientos judiciales.
Lo que la administración laboral lleva a cabo a través de sus órganos inspectores es vigilar que se haga una buena gestión del riesgo laboral por parte del empleador
La labor inspectora hoy en día ha pasado de la tradicional búsqueda del orden, a la gestión del riesgo, permitiendo el análisis de los mismos en un amplio sentido a la propia empresa. El control público para que el empleador respete los derechos adquiridos de los trabajadores se ejerce pero no de forma directa. Lo que la administración laboral lleva a cabo a través de sus órganos inspectores es vigilar que se haga una buena gestión del riesgo laboral por parte del empleador. De aquí nace el establecimiento de los Códigos Éticos como una mayor facultad para la reglamentación privada, validada por los poderes públicos. De esta forma, las compañías quedan sometidas «voluntariamente» a sus propias normas y controles en aspectos donde al control público no llega del todo. En un derecho negocial, se ha de hacer especial hincapié en la conveniencia de retener especialmente esta cuestión pues sobrevuelan dichas claves prácticas en la «autorregulación regulada», que en último término es lo que conocemos como el compliance, confirmándose como una transacción público-privada, en la cual como en toda negociación ambas partes ceden, y a la vez ambos ganan… El nivel de precisión de las normas, códigos de conducta, códigos éticos y los convenios colectivos, imponen un régimen más severo que el que pueda derivarse de la normativa pública tanto europea como española. En teoría, haciendo una buena praxis, mediante la autorregulación se consiguen dos fines en apariencia contradictorios: limitación de la intervención administrativa y un aumento en la protección del trabajador.
IV. AUTOREGULACIÓN
La Administración laboral, en busca de la eficiencia y siendo consciente de la limitación de los medios con los que cuenta, realiza una singular delegación en el empleador para que sea éste el que haga frente, en primer lugar, a cualquier comportamiento reprobable en la organización. Dicha circunstancia no significa que la Administración realice una dejación de sus funciones y competencias, se trata de una «responsabilidad compartida» si el compliance laboral no fuera asumido «voluntariamente» por la empresa; o, si una vez asumidos, no se llevaran a término. Si algún empleado o administrador de la organización realizasen acciones en contra de sus trabajadores infringiendo el Derecho del trabajo, dicha rectitud será impuesta por los poderes públicos. En este sentido, se vislumbra en la norma tipificadora y sancionadora en materia social del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) (LISOS) el establecimiento de sanciones que se dirigen a sancionar a las empresas que muestran carencia total de voluntad de autorregulación de su marco de relaciones laborales.
Como punto alentador de la autorregulación, decir que si el legislador observa que la empresa lo hace de forma adecuada, le concede una recompensa, de esta forma se instaura un modelo de norma punitiva en el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) (LISOS), donde a la hora de imponer una multa se diferencia entre las empresas responsables que se autorregulan de las que no.
El que se produzca una autorregulación adecuada como medida preventiva lleva aparejado una descarga del papel del Estado, en el sentido que facilita la información a estudiar por el Subinspector o Inspector de trabajo, siendo ésta menor si es filtrada por los controles internos de la organización.
Si la autorregulación consigue los objetivos fijados, disminuirá la necesidad de inicio de procedimientos sancionadores.
Modificándose el rol del control público, sigue siendo necesaria la intervención y control del inspector de trabajo, para analizar si realmente se ha implantado una correcta evaluación de riesgos laborales y revisar la política general de la empresa en cuanto a los límites legales de jornada, etc.
V. RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO
¿Cuáles son los riesgos que conlleva el incumplimiento normativo laboral?
El incumplimiento de la legislación vigente en materia laboral puede traducirse en:
- — Imposición de sanciones legales. Rasgo distintivo en el cumplimiento normativo laboral, aparece un papel destacado de las Administraciones Públicas como mecanismo de control, revisión, recomendación y, en los casos que proceda, de liquidación de cuotas y sanción por las infracciones cometidas por los incumplimientos en materia laboral.
El Estado como autoridad laboral (Ministerio de Empleo y Seguridad Social y las Comunidades autónomas con sus respectivas Consejerías de Empleo), ha variado su función principal como consecuencia de la capacidad técnica y de reflexión que tienen las organizaciones. Dadas sus posibilidades de autocontrol y gestión, éste les ha trasladado en gran medida esta labor de vigilancia. Con esta traslación del principio de responsabilidad compartida, la organización se convierte en principal garante en la defensa de unos bienes —que los trabajadores posean unas condiciones de trabajo digno en cuanto a seguridad y trato—, siendo éstos desde el punto de vista Constitucional competencia del Estado.
En un entorno cambiante e intricado, con multinacionales, empresas en red, ETT, aceleración de creación de teletrabajo, freelance, progresiva automatización de procesos productivos etc., la autoridad laboral —y el Derecho del Trabajo en el que tiene sus bases—, en numerosas ocasiones no tiene medios para hacer frente al rápido desarrollo de la sociedad en materia de empleo, siendo casi imposible poder hacer frente al abanico de posibilidades de riesgo laboral e incumplimiento que se pueden dar.
Dicha competencia está encomendada a la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (ITSS), que ejerce la labor de vigilancia y control, con facultades sancionadoras, del cumplimiento de normativa laboral y de Seguridad Social. La principal norma, aunque no la única, que recoge tanto la tipificación de las infracciones como de las sanciones asociadas a los eventuales incumplimientos es el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) (LISOS), la cual aplica la ITSS para la imposición de sanciones que se produzcan a raíz de la actuación de la empresa. Se deberá tener en cuenta esta norma a la hora de elaborar el análisis y gestión de los riesgos laborales, si bien en el momento de la redacción y el establecimiento de los Códigos Éticos no se debe olvidar ni la LOPD, ni los convenios colectivos de aplicación, la Constitución Española, la Ley de Prevención de Riesgos y el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), pues en ningún caso los Códigos Éticos pueden contravenir dicha normativa.
Los ámbitos de cumplimiento normativo en materia laboral, tal y como hemos indicado, por su propia idiosincrasia no se centran en un única rama de derecho, sino que se integran en un compendio de estudio de prevención de riesgos legales en casi todas las áreas de actuación de la organización, de esta forma se concibe el compliance con respecto a los distintos bloques normativos en que pueden verse involucrados las empresas: Penal, fiscal, laboral medioambiental, etc., y cada ámbito con sus características en función de la clase de riesgo analizada.
De esta manera, cuando se habla de «Compliance laboral», se incluye la prevención frente a incumplimientos en materia de condiciones de trabajo, derechos fundamentales de los trabajadores, protección de datos, seguridad y salud.
Uno de los elementos diferenciadores, con respecto a otras áreas de cumplimiento normativo, es la especial protección al trabajador tal y como estable el propio criterio de aplicación de la normativa laboral «In dubio pro operario» cuando la prestación laboral se preste en España o bien por la normativa Internacional cuando la prestación laboral se produzca en otros territorios; ante todo, en los países en desarrollo, donde no existe legislaciones tan garantistas con los trabajadores.
En este punto, cabe destacar la labor de los organismos como OIT y la OCDE, recomendando a las empresas multinacionales que deben prestar especial atención en la vigilancia de protección de los derechos humanos, tanto a los que conforman su plantilla, como a los sean contratados por organizaciones locales, de acuerdo con la normativa internacional aplicable.
- — Pérdidas económicas, como consecuencia de la mala «Praxis» Empresarial.
- — Declaración de nulidad o improcedencia de determinadas decisiones empresariales en el marco laboral.
- — Pérdida de reputación de la organización.
VI. GESTIÓN CUMPLIMIENTO «COMPLIANCE LABORAL»
La manera adecuada de acceder a una información certera de la situación laboral, es llevar a cabo una Auditoria laboral para poder poner en funcionamiento el sistema de gestión que se requiere desarrollar.
Una vez obtenida la visión de lo que se desea abordar, se diseña el sistema de gestión laboral
Una vez obtenida la visión de lo que se desea abordar, se diseña el sistema de gestión laboral a partir de la base de los requisitos para la implantación de un sistema de gestión de «Compliance laboral», de acuerdo a los estándares internacionales que se vienen implantando para la gestión del cumplimiento normativo general y del específico laboral. Entre otros, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo(OIT), destacando las normas certificables por una entidad externa, recomendada, entre otras las ISO, las mismas aconsejables para organizaciones con un marco regulatorio intenso y en las que el incumplimiento de sus obligaciones puede poner en peligro el nombre y la supervivencia de la empresa.
Uno de los últimos eslabones de la evolución del autocontrol empresarial que deriva en el compliance laboral, es el hecho de que las revisiones laborales públicas puedan ser sustituidas o empiezan a ser sustituidas por entes privados o por recientes procedimientos con la finalidad de reducir los trámites administrativos protagonizados por un aumento de la autorregulación; prueba de ello, cuando la potestad autorizadora es relevada por una de veto, en los casos que este prevista la comunicación como requisito previo para el comienzo de una actividad empresarial, la homologación de productos es sustituida por la certificación de normas técnicas.
Por todo ello, se plantea la duda de si realmente con la elaboración formal de un procedimiento de «Compliance» en la empresa se obtiene patente de corso frente a los posibles incumplimientos de la normativa laboral.
VII. UN POCO DE JURISPRUDENCIA
Cabe decir que la jurisprudencia se ha pronunciado ante las diferentes discrepancias surgidas entre la empresa y sus empleados. A título recopilatorio:
(STSJ Madrid 20/05/2013 (LA LEY 132420/2013)) declara la improcedencia del despido o incluso la nulidad en aquellos casos en los que a pesar de aparecer como conducta prohibida en el Código Ético, como puede ser el uso de medios tecnológicos corporativos, se ha producido una conformidad tácita de la empresa privando a la organización de la posterior medida disciplinaria.
(STSS 20/06/1994 (LA LEY 9306/1994),29/04/2016 (LA LEY 1838/2016)), encontramos doctrina judicial laboral en la que se observa desconexión con las resoluciones del orden penal, teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados son los mismos. Existe numerosa jurisprudencia donde un comportamiento no es reprobable en el orden penal pero si es constituyente de una infracción laboral o al contrario. Para el juez laboral, aborda un incumplimiento laboral contractual, acredita la sanción disciplinaria; para la Jurisdicción Penal, constituye conducta antijurídica con la correspondiente infracción punitiva.
Ahondando en este tema, nos encontramos jurisprudencia variada. No obstante, en los casos de sanciones disciplinarias por parte de la empresa, la carga probatoria de dicha infracción laboral justificativa del despido debe ir a cargo de la empresa (STS 17/02/2016 (LA LEY 10226/2016)). El TS certifico la improcedencia del despido de un colaborador por presuntamente blanquear capitales haciendo uso de los medios de la organización, a raíz de la falta de acreditación por parte de la empresa de quebrantamiento de la buena fe contractual imputada en la carta de despido.
(STSJ País Vasco 12 de abril de 2016, Rec 512/2016 (LA LEY 67563/2016)). La organización no llevó a término el proceso disciplinario, el cual de manera voluntaria se incluyó en el Código Ético, no existiendo en este caso la preceptiva legitimidad jurídica para poder calificar en forma la procedencia del despido. Este tipo de códigos internos y los procedimientos que se integran en ellos, son normas unilaterales de las organizaciones sin rango normativo alguno que sí serán vinculantes para la propia empresa de acuerdo a la aplicación de la doctrina de los «actos propios».
(SAN Madrid 665/ 2018). Esta reciente sentencia aborda la idoneidad de los Códigos Éticos de las organizaciones, debiendo estos velar y respetar el derecho necesario laboral en todos los términos que regulan las relaciones laborales, al igual que los principios constitucionales.
VIII. WHISTLEBLOWING
El pasado 23 de abril la Comisión Europea presentó la propuesta de Directiva sobre «whistleblowing» relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (la «Propuesta»).
La finalidad de la Propuesta, cuyo período de comentario público se ha cerrado recientemente y todavía pendiente de debate en el Parlamento Europeo antes de ser aprobada, es garantizar una efectiva protección frente a posibles represalias para aquellas personas que denuncien infracciones de la normativa Europea tanto a través de canales internos de denuncia como ante autoridades públicas. Asimismo, la Propuesta pretende dotar de una mayor uniformidad al tratamiento legal de estas cuestiones ya que en la actualidad no existe en los países miembros de la Unión Europea una regulación homogénea respecto de la protección de los denunciantes («whistleblowers»), existiendo incluso varios países sin regulación alguna al respecto.
La Propuesta incluye entre las infracciones de normas de la Unión Europea objeto de denuncia cuestiones tan diversas como contratación pública, servicios financieros, prevención del blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, seguridad de productos y seguridad en el transporte, protección del medio ambiente, seguridad nuclear, seguridad de alimentos y piensos, salud y bienestar animal, salud pública, protección de consumidores, protección de datos personales e intimidad, seguridad de las redes y sistemas de información, infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión, infracciones relativas al mercado interior, actos que infrinjan normas del impuesto sobre sociedades o acuerdos cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades etc.
La protección contenida en la Propuesta alcanza tanto a los empleados del sector privado como a los empleados del sector público que hayan tenido conocimiento de infracciones en un contexto laboral, incluyendo, sin carácter limitativo, trabajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia, accionistas y miembros del órgano de administración (incluidos los miembros no ejecutivos), voluntarios y trabajadores en prácticas no remunerados así como cualquier persona que actúe bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. La Propuesta indica expresamente que la protección alcanzará a los informantes cuya relación laboral todavía no haya comenzado en los supuestos en los que la información relativa a una infracción haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
Asimismo, regula la protección de los whistleblowers y la prohibición de represalias frente a los mismos por una parte, señalando que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir las posibles formas de represalia, directas o indirectas, contra los whistleblowers y, por otra, estableciendo una lista exhaustiva de represalias prohibidas entre las que se encuentran la suspensión de empleo, el despido, la degradación profesional o denegación de ascensos, el cambio de puesto de trabajo, la modificación de las condiciones de trabajo (tales como el lugar de trabajo, el salario, el horario), la denegación de formación, la evaluación o referencias negativas, la adopción de medidas disciplinarias, el acoso o discriminación en el trabajo, la falta de conversión de un contrato de trabajo temporal en indefinido, la negativa a prorrogar o la rescisión anticipada de un contrato de trabajo temporal, la inclusión en listas negras que pueda dificultar la posibilidad de encontrar empleo en el sector en un futuro, la resolución anticipada o cancelación de contratos de bienes o servicios, etc.
Por otra parte, establece la obligación de los Estados Miembros de imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para las personas físicas o jurídicas que promuevan represalias o directamente represalien a los whistleblowers.
IX. CANALES DE COMUNICACIÓN
Una de las cuestiones que puede generar nuevas obligaciones relevantes para las empresas es la regulada en el Art. 4 de la misma, que hace referencia a la obligación de establecer cauces y procedimientos internos de denuncia y tramitación de denuncias tanto para entidades del sector privado como para las del sector público.
Por lo que respecta al sector privado, la Propuesta establece la obligación, previa consulta con los interlocutores sociales, de crear estos canales de denuncia en:
- (i) empresas de 50 o más trabajadores;
- (ii) empresas con un volumen de negocio anual igual o superior a 10 millones de euros;
- (iii) entidades de cualquier tamaño que operen en el sector financiero.
Los Estados Miembros de la Unión podrán decidir ampliar la obligación de establecer estos canales a otro tipo de entidades.
Por otra parte, el Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) de la UE (2016/679) permite a los Estados Miembros de la Unión regular las cuestiones de privacidad en el ámbito laboral (incluyendo las relativas al whistleblowing) de forma local. En España estas cuestiones se regulan Ley Orgánica de 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos y garantías digitales, El artículo 24 de la Ley Orgánica Protección de Datos (LA LEY 19303/2018) propone regular esta cuestión en los siguientes términos:
«Artículo 24. Sistemas de información de denuncias internas en el sector privado.
1. Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información.
2. El acceso a los datos contenidos en estos sistemas quedará limitado exclusivamente a quienes, incardinados o no en el seno de la entidad, desarrollen las funciones de control interno y de cumplimiento. Sólo cuando pudiera proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador, dicho acceso se permitirá al personal con funciones de gestión y control de recursos humanos. (…)».
Sin duda habrá que esperar a la aprobación de la Propuesta de Directiva y su posterior trasposición al Derecho español para determinar el alcance final real de la misma y las obligaciones que surjan para las empresas españolas. Sin embargo, puede ya anticiparse que se tratará de una cuestión no exenta de polémica tanto a escala europea como española. Si bien los mecanismos de denuncias que faciliten evitar comportamientos fraudulentos o abiertamente ilegales a priori deben valorarse sin duda positivamente, su utilización puede dar lugar a conflictos relacionados con cuestiones como la confidencialidad, el derecho de información de los denunciados, el tratamiento de las denuncias anónimas, las denuncias fraudulentas como «blindaje estratégico» frente a un despido etc. y más aún en un país como el nuestro donde no existe una cultura previa de cómo gestionar este tipo de mecanismos (tampoco en la Unión existe un conocimiento muy extendido: según datos de la propia Comisión Europea de este mismo año solo un 15% de la ciudadanos europeos sabe de la existencia de normas sobre esta materia). Formar a los empleados para un uso recto de los canales de denuncias, normalizar dicho uso y dotar a las empresas y a los denunciados de mecanismos de protección efectivos y proporcionados frente a usos fraudulentos, alejados de represalias a los denunciantes, se antoja como la vía más adecuada para implantar una práctica sana de control y transparencia.
X. A MODO DE CONCLUSIÓN
En ningún caso, los Códigos Éticos pueden constituirse como herramienta de imposición para los empleados al margen de los preceptos normativos; si bien es cierto que el (LET art.20 (LA LEY 16117/2015)) regula el poder de dirección del empresario, no tiene cabida el implantar los citados códigos éticos sin conseguir una retroalimentación positiva por parte del empleado, ya que el empleado no se sentirá parte de la organización si no confía en la correcta aplicación a los preceptos normativos.
Otro factor que se ha de tener en cuenta en la prevención y gestión del riesgo en el ámbito laboral es la gestión de «capital humano», que con frecuencia se olvida.
La diferencia entre otras áreas de una organización es que el capital humano, supone un punto de éxito para la organización. Se deben tener en cuenta los diferentes aspectos colectivos de las relaciones de trabajo en el ámbito empresarial, no sólo en cuanto al cumplimiento normativo o convencionales que puedan afectar a la organización, sino con el establecimiento y cumplimiento de normas y pactos internos de auto-cumplimiento que den lugar a un clima apropiado para desarrollar confianza en la organización.
En este sentido, sería positivo incluir a los trabajadores, especialmente a los representantes legales (delegados de personal, comités de empresa, secciones sindicales), como interlocutores válidos e influyentes en el proceso de configuración e implantación del sistema de compliance laboral. Los trabajadores se configuran de esta forma como genuinos grupos de interés dentro de la cultura de cumplimiento normativo de la organización.
Si un trabajador no se siente parte integrante de un proyecto, difícilmente empleará los canales previstos para manifestar las posibles conductas ilegales que se pudieran cometer
Tal y como se ha mencionado con anterioridad si un trabajador no se siente parte integrante de un proyecto, difícilmente empleará los canales previstos o adecuados para manifestar a la dirección de la empresa o a los órganos competentes posibles todas aquellas conductas ilegales que se pudieran cometer.
En el caso de la reciente sentencia de la Audiencia Nacional que anula varios artículos del código de conducta de Banca March por vulnerar los derechos fundamentales de los empleados. El articulado exigía a los trabajadores la comunicación a la entidad de cualquier invitación a participar en cursos o seminarios, así como la necesidad de recabar autorización expresa para mantener cualquier comunicación con periodistas. Ambos requisitos, según la resolución, «exceden el poder de dirección y vigilancia de la empresa» y suponen una injerencia injustificada en los derechos a la intimidad y la libertad de expresión.
La libertad de la empresa a la hora de configurar el contenido de dichos documentos, sin embargo, no es total. Estos códigos «complementan» la regulación de las relaciones laborales, «pero no pueden sustituir ni suplantar la legislación, ni el diálogo social o la negociación colectiva». Es decir, sus principios «sólo serán vinculantes en la medida en que encajen plenamente» con la Constitución, el Estatuto de los Trabajadores (u otras leyes de aplicación) y los convenios colectivos.
En ningún caso servirá implantar políticas internas orientadas al necesario cumplimiento ético en una empresa si no se incluye con una herramienta que garantice el eficaz cumplimiento de los mismos. No hay que olvidar obtener protocolos adecuados, pero más importante garantizar el cumplimiento en cada una de las actividades que diariamente se producen en la gestión normal y diaria de la empresa.
Es de vital importancia el papel de «compliance laboral», como instrumento para reducir y evitar los riesgos procedentes de un eventual incumplimiento normativo en un entorno en el que se experimenta un incremento del volumen de producción normativa.
Como las normas internacionales se están convirtiendo en un referente para la confección de los programas de «compliance laboral», capaz de abordar a toda la empresa o alguna de sus áreas, con independencia de la actividad de la empresa o el número de su plantilla, en el ámbito laboral, aumenta la necesidad de vigilancia y control por el incumplimiento, debido a la dispersión normativa y volumen de la misma (convenios colectivos, leyes, reglamentos etc.)
También por una mayor diversidad de las nuevas formas de interacción en la empresa y de sus integrantes, empleados, freelance, conglomerado de empresas, subcontratas; así como, a través de nuevas fórmulas de economía laboral colaborativa, situaciones que sin lugar a duda pueden tener implicación en materia de relaciones laborales.
Ha de ir adaptándose a la normativa, siendo el «Nuevo reto» el área más cambiante, la referida a las nuevas tecnologías y la progresiva desvirtualización de las relaciones laborales; debemos esperar para analizar cuál será el comportamiento de las organizaciones y su adaptación en los citados Códigos Éticos, sin olvidar la picaresca en general de gran parte de las organizaciones, cuyo fin último de las organizaciones que es obtener beneficios.