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“Blockchain y Smart Contracts sitúan ...

Pablo García Mexia, jurista digital

“Blockchain y Smart Contracts sitúan al abogado frente al código informático, con toda su crudeza”

  • 8-1-2019 | Wolters Kluwer
  • Estas nuevas tecnologías van mucho más allá del ámbito financiero en el que nacieron y aportan enormes posibilidades para el mundo de la empresa y los negocios, pero su complejidad técnica implica un importante desafío para los jurístas que se relacionen con ellas, que se verán obligados a familiarizarse con el código informático en el que se basan. Hablamos de todo ello con Pablo García Mexia, director de "Criptoderecho. La regulación de Blockchain".
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Carlos B Fernández. Suele insistir Antonio Garrigues Walker en que los juristas deben tener muy presente que toda innovación tecnológica tiene implicaciones jurídicas. Algo que resulta especialmente cierto ante la llegada de tecnologías como la cadena de bloques o Blockchain, que se han constituido como uno de los grandes conceptos en el ámbito económico y legal.

Se trata de una tecnología todavía en un estado inicial de desarrollo, pero cuya vinculación, por un lado, a las monedas virtuales o criptomonedas, como bitcoin, y por otro, a los denominados Smart Contracts, o contratos inteligentes o autoejecutables, hacen que los expertos la consideren, una herramienta destinada a gozar de una gran relevancia en el futuro.

Por el momento, su complejidad técnica y la ausencia de una regulación que le dote de un marco legal preciso, están impulsando la construcción de un marco teórico que anticipe el desarrollo regulatorio de estas figuras que, en todo caso, van a plantear a los juristas la práctica obligación de al menos familiarizarse con el código informático en que se sustentean.

Pablo García Mexia es uno de los mayores especialistas de nuestro país en ese amplio campo conocido como Derecho digital, que se dedica al estudio de las relaciones entre la tecnología y el Derecho, a sus consecuencias y sus propuestas de regulación. García Mexia ha dirigido “ Criptoderecho. La regulación de Blockchain ”, obra editada por Wolters Kluwer, en la que un grupo de especialistas analiza todos los aspectos jurídicos relacionados con Blockchain, y con él hemos tenido ocasión de profundizar en el tema.

DIARIO LA LEY: ¿Puede darnos una explicación comprensible de lo que es blockchain?

PABLO GARCÍA MEXIA: No es una definición sencilla. Alguno, humorísticamente, han llegado a referirse al Blockchain como aquello que nunca comprendiste ni de los ordenadores ni del dinero.

Yendo un poco más allá, algunas voces han venido a señalar que de lo que se trata es de crear una suerte de ordenador global. Hasta ahora tenemos en internet, o en la informática en general, o si se quiere, en la noción de red, una conectividad limitada, compartimentada. En cambio, lo que Blockchain aporta es una riqueza inmensa de conectividad, en la medida en que cualquiera de nosotros será capaz de almacenar a escala local lo que ahora mismo solamente somos capaces de almacenar, desde un punto de vista digital, utilizando intermediarios, en función de los servicios en los que estemos pensando.

Pero, concretando un poquito más tecnológicamente, hay que hacer referencia a dos elementos fundamentales que componen Blockchain: las redes entre iguales o peer-to-peer y la criptografía. Las redes entre iguales, son una tecnología que viene desde bastante atrás en lo que Internet se refiere (lo cual es algo relativo, porque casi todo es viejo en Internet y en la tecnología digital). Hablamos de redes que comienzan a diseñarse hace aproximadamente 15 o 20 años, y que permiten una conectividad no vertical o desigual, y que han sido muy utilizadas, a menudo con fines no legales, en materia de descarga de música, o compartición de archivos.

Por otro lado otro, la criptografía garantiza la seguridad en las comunicaciones y permite generar una confianza absoluta entre los miembros de las cadenas de bloques correspondientes. Esto a su vez da pie a un consenso en torno a la autenticidad de las comunicaciones, en el sentido de que lo que se comparte es realmente lo que se debe compartir, o de que quien comparte determinado valor o determinada información, realmente puede hacerlo, lo que se llama la autorización.

DLL: ¿Cuáles son las principales características de Blockchain?

PGM: Yo insistiría en algunas de las de tipo tecnológico que acabamos de mencionar. Gracias a la seguridad que nos aporta la criptografía, esta arquitectura tecnológica permite, desde un punto de vista social, sustituir la confianza que tradicionalmente venimos depositando en determinados intermediarios, sobre todo en línea, como aquellos que nos proporcionan búsqueda, conectividad social o mercados en línea, por la confianza que proporciona la participación en estas redes.

Blockchain proporciona una confianza alternativa, mecanizada o automatizada si se quiere, que ya no depende tanto del factor humano, y que a la vez permite reducir el peso, que en ocasiones llega a ser desmedido, de los intermediarios sociales en general y de los intermediarios en línea en lo que a Internet en particular se refiere.

DLL: ¿Cuáles son las principales aplicaciones prácticas de Blockchain?

PGM: Sus aplicaciones fundamentales son las que hasta ahora han sido pioneras por motivos tecnológicos, que son las financieras. Y ello es debido al hecho de que Blockchain es la tecnología subyacente a la criptomoneda por excelencia, que es Bitcoin. Las entidades bancarias tienen la necesidad de conciliar de un modo tecnológicamente muy complejo y a través de operaciones muy enrevesadas, según las circunstancias. Por ello utilizan esta tecnología para lo que se suele llamar la triple entrada, para garantizar la autenticidad y la autenticidad de las operaciones. Solo con este ejemplo ya podemos ver que desde el punto de vista financiero es una tecnología verdaderamente revolucionaria.

También se está hablando de la posibilidad de reemplazar los sistemas de divisas nacionales por los criptoactivos o por las criptomonedas. Y aunque esto es algo que no parece que vaya a suceder a corto plazo, sí que cabe la posibilidad de que los Estados, a través de sus entidades soberanas correspondientes, creen criptodivisas complementarias de las divisas tradicionales. Esto puede tener, desde luego, una utilidad también muy importante. De hecho, hay Estados, como Suecia, que están ya pensándolo e incluso calibrándolo desde un punto de vista oficial y de una manera enormemente seria.

Pero, por supuesto, Blockchain es utilizable en otros muchos campos, como el sanitario, para validar recetas o contrastar la autenticidad de los medicamentos. Es utilizable en materia educativa, para crear redes de confianza donde los contenidos educativos que se comparten sean realmente los necesarios o los convenientes a determinadas circunstancias. Es fundamental su uso en materia de Registros Públicos, no, como es natural, en sistemas como el nuestro, en el que son absolutamente fiables (aunque incluso nuestros Registros podrían utilizarlo como complemento a la labor magnífica que la fe pública española viene desempeñando en esta materia), pero sí en Estados donde los Registros aportan muy poquita confianza. En estos casos se puede utilizar esta tecnología para conseguir que los títulos de propiedad sean realmente los que corresponden a sus legítimos propietarios, algo enormemente útil. Y también cabe su uso en materia de registro civil, para los certificados de nacimiento o de defunción, o en materias de licencias. Es decir, sus usos públicos son prácticamente innumerables. Igualmente en el ámbito de la Internet de las cosas, o de Registros de propiedad intelectual, cabe su utilización para garantizar quien es realmente el autor de un determinado contenido digital. En fin, sólo he puesto unos cuantos ejemplos, pero en el mercado han comenzado a surgir múltiples supuestos en los que esas tecnologías prueban su validez y utilidad.

DLL: Según todo ello ¿podríamos decir que Blockchain es básicamente un elemento probatorio, o se trata de algo más?

PGM: Sin duda que como prueba es absolutamente fundamental, por las razones que comentábamos antes; la criptografía aporta seguridad, nos dice que al otro lado está quien dice ser e intercambia con nosotros la información que puede intercambiar. Y esto, a efectos de prueba en el ámbito procesal, puede ser de una validez inmensa. Pero me remito a cualquiera de los usos que he citado antes para comprobar que estamos ante una tecnología que va mucho más allá de lo financiero y de lo estrictamente relacionado con la seguridad, que aporta enormes posibilidades.

DLL ¿Y cuáles serían, por el contrario, los usos más problemáticos, o los riesgos del uso de Blockchain?

PGM: Hay uno de carácter general, vinculada a la irreversibilidad que implica la criptografía. Puede suceder que determinadas cadenas de bloques hayan sido programadas para no respetar determinados ordenamientos o determinadas normas legales. O que, sin haber sido programadas con esa mala intención, algunas de sus consecuencias resultar contrarias a la ley. En estos casos va a resultar muy difícil casar esa irreversibilidad tecnológica con las pautas legales que en determinadas circunstancias puedan regir algunas conductas. Se trata de un problema regulatorio general que, por su relevancia, analizamos con cuidado en la obra.

Y también pueden plantearse problemas en otros tres grandes planos de los que también nos ocupamos en la obra: el de los ciudadanos; el de los gobiernos y el de la actividad económica. En cuanto a los ciudadanos yo resaltaría sobre el hecho de que Blockchain y privacidad en muchas ocasiones no casan fácilmente. Por sólo resaltar uno de los problemas más señeros en este sentido: la privacidad exige confidencialidad, en cambio en Blockchain esto no es algo que se dé con facilidad. Y es que aunque con frecuencia se dice que las redes Blockchain son anónimas, en realidad son simplemente seudónimas [aunque la información tratada es inicialmente anónima, el proceso es reversible], y no es muchas veces complejo averiguar quién está detrás de una determinada unidad conectada a una cadena de bloques.

En lo que se refiere al papel de los gobiernos, yo resaltaría la problemática que bitcoin plantea en materia de registros, es decir el hecho de que algunos pueden pensar -creo que erróneamente- que implica una alternativa a la fe pública registral o a la fe pública notarial, cuando en realidad es que un complemento ideal que yo diría que en pocos años va a resultar indispensable para nuestra fe pública.

Y en tercer lugar, por lo que a la actividad económica se refiere, yo resaltaría dos aspectos. Por un lado, el de los contratos inteligentes, que a lo mejor no son tan inteligentes como pensamos o como su propia denominación indica, porque no es sencillo adaptar a nuevas circunstancias los contratos regidos por un código informático. En este sentido, podrían resultar mucho más listos, más “inteligentes”, los contratos concertados entre personas que puedan estar detrás de esa determinada maquinaria. Por otro lado, en materia societaria o materia bursátil, se debate sobre si los tokens que dan pie a los títulos de propiedad sobre determinados activos montados en cadena de bloques, son realmente títulos negociables con arreglo a nuestra normativa bursátil, o si son títulos que dan pie a otros derechos y a su vez a obligaciones.

DLL: ¿Cuáles son los puntos más importantes que debe de tener en cuenta un abogado a la hora de plantearse trabajar con smart contracts?

PGM: Yo creo que lo fundamental es tener en cuenta que se está ante un código informático. Los contratos inteligentes se caracterizan fundamentalmente por ser un archivo digital que contiene una serie de derechos y obligaciones para las partes, que se autoejecuta y que se autoaplica.

Esto tiene unas enormes ventajas. Imaginemos el caso de un fabricante de lavadoras que tiene implementado directamente un smart contract en la máquina en cuestión, de forma que cuando se acaba el detergente, la lavadora, a través del smart contract incluido en la cadena de bloques del sistema de este fabricante, pide directamente el producto a la fábrica y lo paga. Ello permite al comprador de la lavadora olvidarse de todo, dotando de una agilidad y una frescura espectaculares a las relaciones contractuales.

Sin embargo hay que tener cuidado, porque la rigidez del código implica que en determinadas circunstancias no se van a tener en cuenta los factores humanos más allá de los que hayan sido introducidos en el propio código automático, lo que puede llegar a generar problemas muy serios. De modo, que lo que el abogado debe tener en cuenta es que está ante código informático y que es difícil reflejar en el mismo toda la variabilidad de circunstancias, con toda su riqueza de complejidad y matices, que pueden darse.

DLL: ¿Quiere decir con ello que los smart contracts y Blockchain va a obligar a los abogados a aprender código informático?

PGM: No es que les obligue concretamente a ello, pero en la medida en que el abogado que vaya a manejar este tipo de información se va a encontrar ante un código, con toda su crudeza y con toda su aspereza, claramente le va a venir muy bien saber cómo funciona esta tecnología, cómo se sitúan los algoritmos y, por lo tanto, cómo se escribe en este lenguaje. Por tanto, obligar no, pero sin duda alguna será recomendable.

DLL: ¿Y a los jueces que deban resolver sobre los litigios que se deriven de este tipo de contratos?

PGM: Otro tanto, porque este tipo de contratos acabarán llegando a los juzgados y en estos caso el juez deberá plantearse si tiene en cuenta la intención de las partes que puedan estar detrás de ese código o si aplica exclusivamente el código informático en función de cómo está estructurado y asumiendo que su contenido no es casual.

En mi opinión, y aunque sobre este tema existe un cierto debate doctrinal, en estos casos el juez tendrá que acabar fijándose en lo que dice el código informático del contrato. Por ello, si bien los expertos le pueden explicar lo que se previó en el mismo, si el propio juez lo entiende directamente, es algo que le puede venir muy bien.

DLL: ¿Es necesario un marco jurídico específico para Blockchain?

PGM: En mi opinión, el grueso de las normas vigentes en materia contractual, o sobre responsabilidad de intermediarios en línea, o sobre privacidad, son suficientes para hacer frente a este tema; pero en determinadas circunstancias sí que hay aspectos que deben regularse, desde luego.

Por ejemplo, en materia financiera, que es, como he indicado antes, el sector pionero en lo que a Blockchain se refiere por las razones tecnológicas que conocemos, aspectos como la protección de los consumidores o de los inversores, sobre todo de los más débiles o los menos informados, deberán sin duda complementarse como consecuencia de la irrupción de esta tecnología.

DLL: ¿Qué principios deberían regir, al menos con un carácter básico, esta regulación?

PGM: Por lo que se refiere al ámbito de las finanzas, debería tratarse de homologar lo más posible con la actualmente existente, que por lo que a los inversores se refiere, está basada en el principio de transparencia. Si hoy exigimos transparencia en los sistemas tradicionales, sobre todo cuando se trata de lanzar un nuevo proyecto de financiación, lo mismo debemos aplicar en Blockchain, en procesos como los denominados ICO (Inicial Coin Offering), y no pensar que por el hecho de que, por ser una materia disruptiva, debe existir algún tipo de circunstancia que deba eximir de esa necesidad de transparencia, que está pensada sobre todo en esa clave de protección del inversor, sobre todo cuando éste resulta especialmente débil.

DLL ¿Requiere Blockchain un marco regulador de tipo multilateral o internacional?

PGM: En la medida en que Blockchain corre por Internet, el criptoderecho o la criptoregulación, plantean problemas muy similares a los que desde el punto de vista territorial ha venido suscitando la propia Internet. Internet es una red de alcance mundial prácticamente desde sus orígenes, y como consecuencia precisamente, lleva la multiterritorialidad ínsita en su ADN. Esta característica la hereda también Blockchain incluso agudizada, en la medida en que la información puede estar mucho más potencialmente dispersa, gracias a que los propios usuarios de una cadena de bloques pueden acabar almacenando la totalidad de la información relevante de esa determinada cadena sin necesitar intermediarios.

A partir de esa consideración, pensar en una normativa mundial, implica pensar en términos muy parecidos a los que vienen guiándonos en el ciberderecho. Es prácticamente imposible plantearlo a escala global.

¿Cabría pensar en una iniciativa meramente nacional? Creo que ello supondría reproducir los problemas que hemos mencionado respecto de Internet. Su alcance sería muy limitado porque estamos hablando de redes de alcance global; por lo tanto, una solución nacional siempre va a quedar muy coja.

La vía intermedia de una soluciones regionales, como puedan ser la de la Unión Europea, quizá sean las más razonables. Ya lo son, de hecho, las que se vienen implantando en materia de Internet, como la Directiva de servicios intermediarios, o la Directiva sobre derechos de autor, o la normativa de protección de datos, que también se aplica en línea. Este sería, en mi opinión, el entorno clave, para, sobre todo en España, pensar en términos de ciberderecho y del entorno básico del criptoderecho. Con un aviso, y es que la Unión Europea de momento está en una actitud de esperar y ver; una actitud que yo creo que es muy encomiable porque supone ir aprendiendo de la tecnología en sí y, sobre todo, de los usos que se están implantando de la tecnología en el mercado en los países miembros y en otros países del mundo, con una actitud muy cauta pero a la vez tendencialmente proactiva. Creo que es una actitud encomiable la de ayudar con normativa sin precipitarse, aportando seguridad cuando sea necesario, ante los casos más graves y acuciantes, léase crimen en línea, en este caso criptocrimen, protección del consumidor o del inversor prematuro.

DLL: ¿Cómo afecta Blockchain al actual régimen de responsabilidad contractual o extracontractual?

PGM: La gran singularidad de los Smart contracts es que están armados sobre un código informático que irreversiblemente se ejecuta de modo autónomo. Es decir, son un tipo de contrato que no está pensado para ser incumplido, porque su ejecución es automática.

Esta característica les aporta una enorme agilidad, pero a la vez implica consecuencias difíciles de prever, o más bien difíciles de lidiar cuando surjan circunstancias imprevistas. Pero su esencia es, y vuelvo al inicio, que estamos ante un contrato que las partes han celebrado y que han armado de ese modo específico por el que se han querido vincular. Por lo tanto, si alguien lo incumple tendrá que atenerse a las consecuencias. Cierto que esa irreversibilidad puede hacer que hasta incluso queriendo incumplirlo, sea imposible hacerlo, pero esta es una circunstancia que las propias circunstancias determinarán cómo deberá afrontarse en un futuro.

DLL: ¿Cuál es el nivel de penetración de Blockchain en España y cómo cree que va a evolucionar?

PGM: El nivel de penetración de Blockchain en España es bastante homologable al de los países más avanzados en el resto de la Unión Europea. Y cuando digo más avanzado estoy pensando fundamentalmente en Reino Unido, Alemania, Bélgica, Holanda, Francia o Italia.

Es decir que estamos en una escala que yo diría bastante homogénea. Con una salvedad que corre muy a nuestro favor, y es que en España disponemos de una red privada de Blockchain, Alastria, que constituye un supuesto de aplicación práctica de esta tecnología conjugando intereses privados, de la industria y de la academia, que me consta, se toma como una referencia ineludible a escala europea, y por tanto mundial, de aplicación de Blockchain a la industria.

En la medida en que se trata de una cadena de bloques privada, es, si se quiere, menos tecnológicamente avanzada o prometedora que las cadenas públicas, porque equivale a lo que es una intranet frente a la Internet en general, pero económicamente es muy relevante porque aporta una infraestructura tecnológica de la que puede tirar cualquier empresa que quiera comenzar a aplicar Blockchain en su actividad cotidiana. Por lo tanto, desde ese punto de vista es ejemplar.

Los avances verdaderos, como ya se vio con Internet y ha venido sucediendo de hecho, los aportarán sin duda las cadenas de bloques públicas, del tipo de Blockchain o Ethereum. Pero las privadas como Alastria son muy prácticas, ya están en la calle y por ello, pueden ser un instrumento de creación de riqueza muy tangible y asumible a día de hoy por cualquier empresa que pueda estar interesada.

A partir de ahí, sí que me constan también, y de hecho participio en algunas, determinadas iniciativas de innovación y de puesta en práctica de esta tecnología en distintos sectores como los de la fe pública, sanitario o comercio electrónico, que ya están de hecho aplicando Blockchain en la calle de un modo cotidiano.

Para saber más:

Criptoderecho. La regulación de Blockchain, Pablo García Mexía (Director), Colección Temas LA LEY, Wolters Kluwer, 2018.

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ASHURST|10/01/2019 12:18:57
¡Estupenda entrevista! Rigurosa y muy divulgativa al mismo tiempo. Enhorabuena, Pablo G ManzanoNotificar comentario inapropiado
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