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La Ley española de Prevención del Blanqueo es contraria al Derecho de la UE

Diario La Ley, Nº 8725, Sección Hoy es Noticia, 18 de Marzo de 2016, Editorial LA LEY

LA LEY 65700/2016

  • Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que la normativa resulta contraria al Derecho de la UE si, como en el caso de la ley española, establece una presunción que se aplica a todas las transferencias de fondos, con carácter general, sin permitir desvirtuar dicha presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Quinta, S, 10 Mar. 2016 ( C-235/2014)

La Audiencia Provincial de Barcelona conoce de un litigio entre Safe Interenvíos, S.A. y tres entidades bancarias: Liberbank, Banco de Sabadell y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Safe Interenvíos es una compañía que transfiere fondos de sus clientes al extranjero (a otros Estados miembros y a terceros Estados) utilizando las cuentas que mantiene en entidades de crédito. Dicha compañía ejercitó tres acciones de competencia desleal contra las tres entidades financieras mencionadas, por haber cancelado éstas las cuentas de dicha sociedad al considerar que Safe Interenvíos había observado un comportamiento contrario a la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dado que no se atuvo a las medidas de prevención adoptadas por los citados bancos.

Dicha Ley transpone en el ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/60/CE (LA LEY 10372/2005), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. La Directiva contempla varias medidas de diligencia debida que las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en ella deben aplicar en relación con su clientela. También establece la posibilidad de que los Estados miembros exijan la adopción de medidas reforzadas de diligencia debida en algunos casos. Safe Interenvíos alega que los bancos le exigieron proporcionarles la identidad de sus clientes, así como datos sobre el origen y el destino de los fondos, algo que los bancos niegan.

Al dedicarse Safe Interenvíos a gestionar la transferencia de los fondos de sus clientes al extranjero, debe hacer uso de cuentas en entidades bancarias, por lo que la cancelación operada por los bancos le impide llevar a cabo su actividad. Alega que las cancelaciones constituyeron actos de competencia desleal contrarios a lo establecido en la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de competencia desleal. Por su parte, los bancos aducen que sus medidas se ajustaban a lo dispuesto en la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), que estaban justificadas debido al riesgo inherente a la transferencia de fondos al extranjero, y que no eran contrarias al Derecho de la competencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona pide al Tribunal de Justicia que aclare varios puntos relativos a la transposición de la Directiva en Derecho español.

En este asunto han presentado observaciones BBVA, Safe Interenvíos, los Gobiernos español y portugués y la Comisión Europea.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara en primer lugar que la Directiva sobre blanqueo de capitales no se opone a una normativa como la española que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión, si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido de dicha Directiva y, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido de la Directiva, como el envío de fondos.

Además, aclara que, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, la Directiva permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

No es necesario aplicar las medidas de diligencia debida

La Directiva sobre blanqueo de capitales permite que, si concurren determinados requisitos –relativos a situaciones en que el legislador de la UE ha entendido que existe un menor riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo debido, entre otros motivos, a la identidad del cliente o al valor y contenido de la transacción o el producto, como cuando el cliente de una entidad o persona sujeta a dicha Directiva es, a su vez, una entidad de crédito o financiera sujeta a dicha Directiva– no es necesario aplicar las medidas de diligencia debida con respecto al cliente en situaciones en que, en principio, deberían aplicarse. Sin embargo, las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente siempre deben aplicarse cuando existan sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. En esos casos un Estado miembro no puede exigir ni autorizar la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente.

Asimismo, cuando existe un riesgo elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, el hecho de que el cliente sea a su vez una entidad o una persona sujeta a la Directiva no impide que un Estado miembro pueda exigir la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida con respecto a ese cliente. La enumeración de las medidas reforzadas de diligencia que contiene la Directiva no es exhaustiva, de modo que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación considerable al ejecutar la obligación de establecer dichas medidas y al determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las propias medidas. Por ello, aunque el envío de fondos por una entidad a Estados distintos de aquel en que se halla establecida no esté contemplado en la Directiva, ello no impide a los Estados miembros definirlo en sus ordenamientos internos como situación que presenta un riesgo elevado y que justifica o exige la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida además de las medidas normales.

Armonización mínima

Por lo que respecta a la posibilidad de aplicar medidas normales de diligencia debida con respecto a las entidades financieras aun cuando no existan sospechas o un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, el Tribunal de Justicia recuerda que la Directiva sobre blanqueo de capitales se limita a establecer una armonización mínima y permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que las entidades y personas sujetas a la Directiva no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer con arreglo a la Directiva 2007/64 (LA LEY 12159/2007), sobre servicios de pago en el mercado interior, ni pueden sustituir a esas autoridades. Si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

Las obligaciones de diligencia debida con respecto al cliente y de declaración que incumben a las entidades de crédito, por una parte, y las medidas de supervisión y control que corresponde adoptar a las autoridades nacionales competentes, por otra, constituyen un conjunto de medidas preventivas y disuasorias para luchar eficazmente contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y para garantizar la solidez y la integridad del sistema financiero. Ello no implica sin embargo que las entidades y personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales asuman la función de supervisión que está reservada a las autoridades nacionales ni que puedan socavar esa función respecto de las entidades de pago. Si bien las entidades y personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales deben aplicar las medidas de diligencia y pueden verse obligadas a tener en cuenta las medidas de diligencia debida que sus clientes aplican en sus procedimientos, las medidas de supervisión están reservadas a las autoridades competentes.

Una norma nacional debe respetar las libertades fundamentales

Por último, el Tribunal de Justicia declara que, para ser compatible con la Directiva sobre blanqueo de capitales y con el Derecho de la UE, una normativa nacional debe respetar las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados. El Tribunal de Justicia considera que el objetivo de luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo puede justificar una restricción de las libertades fundamentales. Asimismo, estima adecuado para garantizar ese objetivo presumir que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a la Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida siempre presentan un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Sin embargo, la normativa resulta contraria al Derecho de la UE si, como en el caso de la normativa española, establece una presunción que se aplica a todas las transferencias de fondos, con carácter general, sin permitir desvirtuar dicha presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia señala que una normativa que contemple la posibilidad de desvirtuar dicha presunción resulta menos restrictiva, a la vez que permite alcanzar el nivel de protección deseado por el Estado miembro de que se trate.

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