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La prueba en los delitos contra la in...

La prueba en los delitos contra la indemnidad sexual

José Luis RAMÍREZ ORTIZ

Magistrado. Audiencia Provincial Barcelona

Diario La Ley, Nº 9199, Sección Doctrina, 17 de Mayo de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 3788/2018

Normativa comentada
Ir a Norma RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
  • LIBRO II. DEL SUMARIO
    • TÍTULO V. De la comprobación del delito y averiguación del delincuente
  • LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
    • TÍTULO II. Del procedimiento abreviado
      • CAPÍTULO III. De las diligencias previas
      • CAPÍTULO V. Del juicio oral y de la sentencia
        • Artículo 788
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 573/2017, 18 Jul. 2017 (Rec. 742/2017)
Comentarios
Resumen

En el presente trabajo se analizan críticamente algunas de las particularidades probatorias en la investigación y enjuiciamiento de los delitos contra la indemnidad sexual desde distintas perspectivas (objeto, medios de prueba y razonamiento probatorio), poniendo al descubierto los excesos punitivos y algunas de las falacias típicas en las que se incurre en la valoración y en la argumentación probatoria. Se presta especial atención a los problemas que suscita la valoración de la prueba preconstituida y a la denominada prueba pericial de fiabilidad de los testimonios, destacando su carácter secundario de herramienta auxiliar y su acientificidad en sentido estricto.

- Comentario al documento Los delitos contra la indemnidad sexual producen un grave rechazo social al tiempo que graves consecuencias físicas y psíquicas para los menores que los padecen. Por otro lado, se trata de delitos que los agresores suelen cometer aprovechando contextos que hacen compleja la conservación de vestigios o pruebas de lo sucedido. Así, las dificultades probatorias unidas al temor a la impunidad pueden explicar la tentación de relajar las exigencias acreditativas. En el presente trabajo se sostiene que esa tensión no puede resolverse reduciendo el espacio del derecho a la presunción de inocencia, pues precisamente el intenso estigma social asociado a la comisión de estos delitos exige un particular cuidado en la gestión del material probatorio. Partiendo de tales premisas se analizan críticamente algunas de las particularidades probatorias desde distintos planos. En el ámbito del objeto de la prueba, se examinan los problemas que generan la indeterminación de la denuncia/acusación, la extensión de la prueba a la personalidad y peligrosidad del encausado, con los riesgos de desplazamiento al derecho penal de autor, así como la relevancia del error de tipo y de prohibición. En el del razonamiento probatorio, se pasa revista a las principales falacias en las que se incurre en sentencia para «blindar» la valoración, así como a la incidencia de los estereotipos y las concepciones sexuales. Finalmente, en el de los medios de prueba se presta especial atención a la valoración del testimonio de los menores y a los problemas de todo orden que genera la preconstitución probatoria, así como a la denominada prueba pericial de fiabilidad de dichos testimonios. Esta última es estudiada críticamente, destacando su carácter meramente secundario y su acientificidad en sentido propio, frente a ciertas posiciones jurisprudenciales que le atribuyen un valor preponderante.

I. Eficacia vs. garantías: un falso dilema

Los delitos contra la indemnidad sexual pueden producir graves efectos en quienes los padecen. Así, suelen ser fuente de diversos trastornos psiquiátricos y repercutir en la personalidad de las víctimas, por lo general aún en estado de formación, afectando a su sociabilidad y vida sexual futuros. Además, la misma existencia del proceso puede incidir negativamente en el desarrollo de aquéllas, provocando lo que se conoce como «victimización secundaria», concepto con el que se alude a los efectos nocivos adicionales asociados al contacto con las instituciones encargadas de la persecución penal, como lo evidencia la inevitable tensión existente entre las exigencias terapéuticas (que aconsejarían la superación y olvido del suceso) y las jurídico-penales (que se mueven en sentido opuesto).

Pero, del mismo modo, el arranque y sustanciación del proceso puede producir gravísimos efectos para la persona investigada. El proceso es un mal inevitable para su sujeto pasivo. Carnelutti lo recuerda cuando destaca el modo en que opera la justicia: haciendo sufrir a los hombres no sólo porque son culpables, sino también para saber si son culpables o inocentes (1) , necesidad a la que el proceso no se puede sustraer por más perfectamente que se ventile o diseñe. Sólo a través del mismo podremos saber si el sujeto es responsable del hecho que se le atribuye, pero su sola pendencia somete a aquél a diversas cargas y lo estigmatiza socialmente. Si esto es así con carácter general, en el caso de los delitos contra la indemnidad sexual el efecto estigmatizador se multiplica exponencialmente, dado el durísimo reproche jurídico y social que conlleva su comisión. La simple sospecha pulveriza a su destinatario en un sistema en el que la publicidad de las actuaciones investigativas es la norma de facto aplicada y donde los ciudadanos, víctimas de innumerables, indefinibles y no descartables peligros en un mundo incierto, buscamos blancos sustitutivos hacia los que dirigir «nuestro excedente de temores existenciales a los que no hemos podido dar una salida natural» (2) , y qué mejor blanco que un posible pedófilo, alguien con quien no es posible empatizar y que concita toda nuestra repulsa. Además, una vez instaurada la sospecha, nunca desaparecerá del todo. El sobreseimiento o la absolución nunca llegan a reparar del todo el perjuicio causado pues, como se demuestra dramáticamente en la película «La caza» de Thomas Vinterberg, no puede erradicarse jamás la duda acerca de si la falta de condena obedeció a la ausencia de pruebas más que a la inexistencia del hecho.

En este contexto es en el que, como juristas de un Estado constitucional, debemos afirmar que el dilema «eficacia vs. garantías» es un falso dilema, pues la función del proceso penal es doble: asegurar el castigo del culpable al tiempo que la protección del inocente. Y ello, sólo puede tener lugar en el marco de un proceso en el que se hayan respetado todas las garantías.

A nuestro juicio, las modernas orientaciones victimológicas no alteran este enfoque: jurídico-penalmente no hay, no puede haber, víctima antes de la sentencia, del mismo modo que no hay autor antes de ese momento. Distintas son las consideraciones de tipo asistencial, las prestaciones exigibles a la Administración, que debe procurar poner a disposición de quienes se afirma que han sido víctimas de un hecho delictivo grave, con independencia de la existencia o inexistencia de la sentencia de condena y concurriendo determinadas circunstancias, todo el apoyo personal y material posible. Pero en el espacio del proceso, el acusado tiene derecho a cuestionar no sólo su participación, sino también la misma existencia del hecho y, por tanto, la invocada condición de «víctima». En suma, la satisfacción de todos los intereses en juego (acusados/víctimas/sociedad) sólo puede producirse en el marco del proceso debido. Al menos, mientras sigamos sosteniendo como único legítimo el paradigma de racionalidad propio del derecho penal vigente en los Estados constitucionales.

La normativa sustantiva y procesal como su aplicación judicial no pueden perder nunca de vista los principios limitadores de la intervención penal

Por ello, tanto la normativa sustantiva y procesal como su aplicación judicial no pueden perder nunca de vista los principios limitadores de la intervención penal. Y ello, para prevenir la existencia de abusos provenientes de los sujetos institucionales que tienen encomendada la persecución penal, garantizando la imparcialidad de los decisores, la existencia de efectiva contradicción (único medio de conjurar la sesgada construcción inquisitiva de la verdad (3) ) y el derecho de defensa.

La STS de 18.7.17 (LA LEY 113196/2017) (ROJ 3187/2017) es clara a este respecto: «Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad y a la especial relevancia del bien jurídico. Pero siendo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de las demás garantías del proceso». En la misma línea, la Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 4274/2009) sobre protección de menores víctimas y testigos, recuerda que «La importancia del castigo…no puede sobreponerse al sistema de garantías».

II. ¿Presunción de inocencia vs. interés superior del menor?

A las anteriores consideraciones podemos añadir unas ideas adicionales. Desde algunos sectores de la academia y de la fiscalía (4) se sostiene que la presunción de inocencia está hipertrofiada, y que su aplicación judicial está comprometiendo derechos fundamentales tan básicos para las víctimas como el de tutela judicial efectiva. En esta línea, se viene a sostener que el principio de la protección del superior interés del menor no puede quedar dañado por un sobrevalorado entendimiento de la presunción de inocencia.

Sin embargo, no parece que puedan oponerse ambos principios. No se encuentran enfrentados o en colisión, pues juegan en planos diversos. Por lo que nos ocupa, la presunción de inocencia es una regla de juicio de naturaleza epistemológica. Si la función primordial del proceso es la reconstrucción del pasado conforme a reglas, tal reconstrucción sólo puede convertirse en hecho probado si a partir de dichas reglas, bajo las condiciones del discurso racional, puede resistir todos los intentos de refutación. La presunción de inocencia fija el estándar probatorio: la hipótesis de la acusación sólo quedará justificada cuando encuentre respaldo acreditativo más allá de toda duda razonable. Ello implica que:

  • a) La hipótesis sea capaz de explicar todos los datos disponibles integrándolos de forma coherente; y
  • b) No han de ser posibles hipótesis más favorables compatibles con los datos disponibles.

Por su parte, el principio de protección del interés superior del menor, consagrado en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 enero (LA LEY 167/1996), según redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio (LA LEY 12111/2015), es un principio político que se traduce en un derecho subjetivo, y correlativo deber de los poderes públicos, a que el interés del menor sea valorado y considerado como primordial en todas la acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, debiendo primar ese interés, por ser prevalente, «sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Ese es su ámbito aplicativo, el tuitivo y asistencial, que nada tiene que ver con el epistemológico.

El proceso penal se instaura para aplicar la norma sustantiva previa determinación de la verdad histórica en los términos probabilísticos en que ello puede tener lugar. La probabilidad de que un hecho del pasado haya podido tener lugar se vincula con el grado de confirmación que las pruebas proporcionan a los enunciados de hecho en disputa. Por otra parte, las inferencias que vinculan medios de prueba y hechos no se realizan conforme a cálculos estadísticos de probabilidad sino a patrones lógicos de razonamiento. Es lo que se conoce como probabilidad lógica. Pues bien, en este contexto, la presunción de inocencia juega como estándar probatorio, como criterio para determinar qué grado de confirmación precisa una hipótesis para quedar justificada. Fácilmente se comprende entonces que dicho estándar no puede ser el interés superior del menor, pues, vgr. podría ocurrir que lo mejor para el menor fuera la suspensión del régimen de visitas con el progenitor no custodio, pese a que éste no fuera responsable del delito de abusos sexuales por el que se le acusa, pero no por ello habría que condenar a dicho progenitor. En definitiva: el proceso se instrumenta directamente para la aplicación de la ley, no para la resolución de conflictos, pues los conflictos pueden resolverse al margen de la verdad (y esa prescindencia suele ser, en ocasiones, un buen punto de partida para la pacificación del conflicto). Y ello, sin perjuicio de que, en algún caso, la resolución del conflicto pueda ser un efecto colateral o secundario del proceso.

Globalización, sociedad del riesgo y posmodernidad, son una tríada que amenaza las estructuras institucionales, debilita su significado, y diluye conceptos firmemente asentados, lo que es especialmente alarmante en un ámbito como el del derecho penal, concebido en sentido amplio, que necesariamente opera o ha de operar como límite de los excesos del Estado y no como pretexto de la intervención sobre la vida de los ciudadanos. Establezcamos el punto de partida: no es función del juez penal hacer política social ni criminal. Esas son funciones propias de las Administraciones públicas, por un lado, y de las instancias encargadas de la persecución y acusación (policía y fiscalía). La función judicial es otra, e indesligable de la presunción de inocencia: decidir si la hipótesis de la acusación queda acreditada más allá de toda duda razonable, lo que no es incompatible con el trato correcto, empático o amable, si queremos, que ha de darse a quienes acuden a la jurisdicción, y con la toma en consideración de exigencias de humanidad para evitar, en la medida de lo posible, revictimizaciones innecesarias.

III. Algunos rasgos probatorios comunes de los delitos contra la indemnidad sexual

1. En cuanto al objeto de la prueba

A) Posibles indeterminaciones de la hipótesis delictiva

En este tipo de hechos no es infrecuente que la hipótesis delictiva no se encuentre adecuadamente delimitada por referencias a anclajes espacio temporales concretos que permitan identificar episodios específicos. Ello puede obedecer a diversas razones. Fundamentalmente, a la prolongación de los abusos en el tiempo y a la circunstancia de que la hipótesis acusatoria se construya sobre la base de los recuerdos fragmentarios proporcionados por el menor en su declaración sumarial o, incluso, por las declaraciones referenciales de parientes próximos, lo que puede generar mayores imprecisiones. A las dificultades inherentes a esta situación de base se suma el dato de que pueden haberse producido varias declaraciones sumariales con contenidos variables, lo que no siempre es signo de falta de fiabilidad del testimonio, sino que puede deberse a la mayor o menor habilidad de quien interroga para extraer información del menor. Por otro lado, es posible que en el acto del plenario se aporte nueva información que determine la inclusión de hechos nuevos en el trámite de las conclusiones definitivas.

Con independencia del origen de la indeterminación en cada caso, lo cierto es que no debe perderse nunca de vista la perspectiva de las posibilidades defensivas. En suma:

  • a) Si la indefinición es tal que no existe ni un solo elemento espacio temporal concreto, ni siquiera aproximado, la acusación habría de rechazarse denegando la apertura del juicio oral por su vaguedad incompatible con el derecho a conocer los términos de la acusación y a articular pruebas frente a ella.
  • b) Los cambios fácticos con reflejo normativo introducidos en las conclusiones definitivas no pueden alterar sustancialmente el objeto del enjuiciamiento. No se debe permitir la introducción de hechos novedosos sobre los cuales no haya girado la instrucción. Constituye una exigencia constitucional que el ejercicio de la acusación venga precedida de una previa imputación en fase instructora, para evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en la fase previa. En esta línea, se impone una correlación subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación. Por tanto, no podrá acusarse a persona alguna de la comisión de un hecho delictivo si previamente no ha sido imputada en fase instructora.
  • c) Y ello, sin perjuicio de la cláusula que contempla el art. 788.4 LECrim. (LA LEY 1/1882) En este sentido, la STS de 1.2.18 (LA LEY 1364/2018)(ROJ 214/2018), señala que «las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba. En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral».

    Con cita extractada de la STC 40/2004, de 22 de marzo (LA LEY 887/2004), sigue diciendo: «E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal arts. 746.6 (LA LEY 1/1882)en relación con el art. 747 (LA LEY 1/1882) y el art. 793.7 LECrim. (LA LEY 1/1882), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa (SSTC 20/1987, de 19 de febrero (LA LEY 86349-NS/0000), FJ 5; 278/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11786/2000), FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses (STC 33/2003 (LA LEY 1367/2003), FJ 4)». Acto seguido, concluye: «El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa —sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa— y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen una concesión a la defensa: la posibilidad de solicitar una suspensión. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados según el tenor de la modificación algunos derechos de rango constitucional. El acusado había centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por alguna de las partes acusadoras mutando sus iniciales conclusiones. En la reforma procesal de 1988 se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4 LECrim. (LA LEY 1/1882) Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para quejarse de una hipotética y figurada indefensión».

  • d) Con todo, no podemos olvidar la existencia de una marcada diferencia entre la fase investigativa y el juicio oral. El espacio de la investigación sirve para la construcción de la hipótesis acusatoria, y se cierra cuando se clausura la fase de instrucción. Por su parte, el espacio del juicio oral tiene por objeto la verificación de dicha hipótesis, pero no puede tener una finalidad indagatoria o, peor, prospectiva. Por tanto, y partiendo de la regla epistemológica de que lo que sirve para construir la hipótesis no puede ser utilizado para verificarla, lo conveniente es marcar, como regla, una clara diferencia entre ambos espacios, como cautela para proscribir toda indefensión.

Por último, y conectada tangencialmente con esta cuestión, se encuentra la relativa a los efectos derivados de la imposibilidad de identificar con claridad la fecha de la agresión o abuso sexual más que por la posible remisión, por parte de la víctima, a períodos temporales de cierta extensión en los cuales puedan haberse producido cambios legislativos en la tipificación de los delitos que nos ocupan. En estos casos, la STS de 15.6.17 (LA LEY 71436/2017) (ROJ 2368/2017) postula la aplicación del principio in dubio pro reo, debiendo aplicarse, como consecuencia de ello, la regulación más favorable.

B) Extensión de la prueba a la personalidad del acusado

a) Perfiles delincuenciales. No es infrecuente que las defensas propongan pruebas sobre la personalidad del acusado. En concreto periciales, con la finalidad de acreditar la inexistencia de patrones de conducta compatibles con los hechos. En otros casos, son las acusaciones las que, por razones opuestas, pretenden la práctica de medios probatorios específicos.

En el ámbito de la violencia de género, la STS de 21.3.11 (LA LEY 14463/2011) (ROJ 1991/2011), rechaza la idoneidad de la pericia para identificar la existencia de un pretendido «perfil de maltratador», como improcedente, por responder su caracterización al denominado derecho penal de autor, e irrelevante, pues la afirmación de la existencia de un perfil positivo no implica que el sujeto haya cometido el delito, ni su inexistencia determina la consecuencia contraria. Pero, además, no debe minusvalorarse el peligro de que, con este tipo de pruebas, el juicio negativo sobre la persona acabe determinando el juicio sobre la existencia del hecho. En sentido análogo se pronuncian otras (SSTS ROJ 3101/2011 (LA LEY 62821/2011) y 2743/2013 (LA LEY 56135/2013)).

Por el contrario, la STS de 3.3.09 (LA LEY 49560/2009) (ROJ 2400/2009) otorga pleno valor probatorio a una prueba pericial sobre la presencia de un determinado «perfil de pederasta», si bien destaca que, en el caso concreto, existía suficiente soporte probatorio sobre el hecho proveniente de otros medios de prueba. En sentido inverso, la STS de 23.4.12 (LA LEY 58009/2012) (ROJ 3018/2012), descarta el peso exculpatorio de una prueba pericial que afirma la inexistencia de un «perfil de agresor sexual», pues afirma que tal prueba no es óbice para que el sujeto sea el autor de un hecho concreto.

Se trata, sin duda, de un terreno pantanoso. Todo modelo institucional, como el penal, es un modelo límite, un ideal al que cabe tender, pero que no resulta nunca plenamente realizable. Por tanto, lo máximo que podemos afirmar de un sistema en un caso concreto es que está más o menos próximo al ideal. En este sentido, cabe distinguir a nivel teórico entre modelos penales orientados al hecho o a la persona. El nuestro participa más de las características del primero, pero es inevitable que en él pesen algunas consideraciones propias del segundo. Lo relevante es que tengamos presentes los riegos de deslizamientos o solapamientos entre los juicios sobre la persona y los juicios sobre el hecho para prevenir decisiones sesgadas por tal motivo.

b) Prueba de la peligrosidad. Como es sabido, tras la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), las medidas de seguridad se generalizan para personas imputables, y su duración se desvincula de la gravedad del delito anudándose a la peligrosidad del sujeto. Por tanto, la piedra angular del sistema será el llamado juicio de peligrosidad criminal, entendido como juicio de probabilidad de que el sujeto cometa un delito futuro.

Es evidente que la condena por el delito cometido se funda en un hecho pasado cuya existencia se puede comprobar mediante la práctica de las pruebas en el juicio. En la peligrosidad, por el contrario, el hecho no se ha cometido, de ahí que lo que se sanciona es una hipótesis de futuro y, por tanto, inevitablemente incierta (¿qué tipo de delito cometerá el sujeto? ¿con qué grado de participación o ejecución? ¿con qué eximentes, atenuantes o agravantes?). Ahí radica la incongruencia entre la peligrosidad y las exigencias de certeza derivadas del principio de legalidad. Por otra parte, aun cuando se admitiese que la probabilidad del delito es suficiente para imponer la consecuencia penal, habrá que resolver la cuestión de cómo realizar el cálculo de probabilidades, lo que no es fácil, ya que ningún pronóstico permite establecer más allá de toda duda razonable que una persona cometerá un hecho futuro. A lo sumo, servirá para establecer el porcentaje que en una muestra determinada, puede cometer una infracción.

El sistema que el legislador de 1995 diseñó era consciente de ello, y por eso, introdujo diversas cautelas. Entre otras, se consideró que las medidas de seguridad encuentran su fundamento en el hecho de que las causas de inimputabilidad pueden ser factores criminógenos, por lo que es posible establecer la presunción de que, concurriendo la base patológica que la fundamenta, cabe hacer un pronóstico de reincidencia futura. Consecuencia de este planteamiento es que la medida de seguridad se aplica sobre dicho pronóstico, pero su duración y las condiciones de cumplimiento se hacen depender de la evolución del tratamiento médico que constituya el contenido de la medida. La lógica es que si el tratamiento tiene éxito, la valoración de peligrosidad es menor. La peligrosidad criminal no actúa de forma autónoma en el sistema, sino vinculada al elemento de la necesidad terapéutica.

La reforma de 2015 generaliza la posibilidad de imponer medidas de seguridad a personas imputables (ya introducida por LO 5/2010 para los casos de terrorismo y delincuencia sexual) y toda esa construcción se derrumba. La peligrosidad criminal pasa a operar de forma independiente, determinando el contenido de las decisiones judiciales. Ello implica un incremento exponencial del poder discrecional del juez. Por otra parte, de cara al pronóstico, deberá realizarse un diagnóstico previo. A tal efecto, se habrá de efectuar un estudio individualizado de la personalidad del sujeto y circunstancias vitales (formativas, culturales, ambientales, laborales).

Es indudable, por todo ello, que la extensión de las medidas de seguridad a personas imputables puede determinar el ingreso en el objeto del proceso de las cuestiones atinentes a la personalidad del sujeto. Para la realización del diagnóstico será preciso adentrarse en la vida del acusado, con lo que el riesgo de la sustitución de la «peligrosidad criminal» por la «peligrosidad social» salta a la vista: el juez puede ceder a la tentación de partir de estándares sociológicos estimando como indicio de probabilidad de daño futuro todo lo que resulte contrario o ajeno al modo de vida «mayoritario». Pero, además, se corre el peligro, antes señalado, de que el juicio sobre la persona incida en el juicio sobre el hecho, de modo que la intuición sobre la peligrosidad puede acabar valiendo como indicio de que el sujeto ha cometido el hecho delictivo por el que se le acusa. Precisamente, la conciencia de tales riesgos ha dado lugar a que la prueba de la «mala fama» se somete a reglas muy exigentes en la cultura jurídica anglosajona (5) . Se trata de un tema poliédrico (6) , y sobre el que se ciernen nuevas amenazas. Dejamos aquí apuntado, la proviniente del tratamiento automatizado de datos de carácter personal y de la utilización de los almacenados en ficheros, no sólo específicos (v.gr. «delincuentes sexuales»), sino también otros más genéricos (v.gr: los archivos escolares de los alumnos que no sólo contienen sus calificaciones, sino también el historial de infracciones y sanciones e incluso las valoraciones subjetivas de los docentes) como fuentes de conocimiento sobre los que construir el juicio de peligrosidad.

Sería aconsejable una reforma procesal que separase el juicio sobre el hecho del juicio sobre la pena o medida a imponer

Lo aconsejable sería una reforma procesal que separase el juicio sobre el hecho del juicio sobre la pena o medida a imponer, como sucede en otros sistemas, de modo que, una vez dictada resolución declarando al sujeto responsable de un delito, se abriese una segunda fase procesal cuyo objeto sería determinar la pena o medida de seguridad imponible y su procedencia, en cuya sede podrían practicarse las pruebas que se tuvieran por conveniente para afirmar o descartar la peligrosidad criminal. No obstante, en tanto ello no ocurra, conviene tener en cuenta los «peligros» del derecho penal de la peligrosidad.

c) Polígrafos y detectores de mentiras. Es de interés la STS de 1.2.17 (LA LEY 2766/2017) (ROJ 323/2017). Examina un supuesto en el que el acusado solicitó como prueba someterse al polígrafo, petición que fue rechazada, y por la que el acusado condenado en la instancia recurrió en casación. La Sala II concluyó que los instrumentos de detección de mentiras carecen de homologación científica, no existe titulación oficial que avale su utilización ni tampoco la fiabilidad de los resultados. Por otra parte, se trata de pruebas de dudosa constitucionalidad por comprometer el derecho a no declarar contra sí mismo. Consideró, por ello, que la denegación de la prueba propuesta no había vulnerado derecho alguno del recurrente.

d) La prueba P300. Fruto de la incidencia de las neurociencias en el proceso penal, se observa la generalización de la práctica de la prueba del potencial evocado cognitivo, conocida como P300. Dicha prueba se funda en la relación existente entre el potencial P300, una especie de impulso eléctrico en la actividad cerebral que se inicia 300 milisegundos después de que una persona detecte un estímulo informativo relevante o que le parece significativo, y la información que se le proporciona. A tal efecto, se registra la actividad fisiológica del sujeto interrogado mientras se le formula una pregunta y, a continuación, se la ofrecen varias alternativas de respuesta. Si el sujeto muestra, consistentemente, una mayor reacción psicofisiológica ante las opciones relevantes (v.gr: las que se corresponden con la hipótesis incriminatoria) que ante las neutras, cabría inferir que la información relacionada con el caso le resultaría significativa y, dando un paso más, verdadera, en la medida en que se correspondería con detalles del caso conocidos únicamente por él.

Pues bien, dejando a un lado la falta de fiabilidad científica (v.gr: no hay la menor alusión a elementos esenciales tales como el grado aproximado de controlabilidad y falsabilidad de la teoría sobre la que se funda la prueba; se ignora el porcentaje de error que tiene la técnica empleada; no existe un consenso general en torno a la validez de la teoría y/o técnica entre los científicos del gremio; tampoco existe consenso científico acerca de qué procesos cognitivos refleja exactamente la prueba, que se ve afectada por variables tales como el estrés, la edad y la presencia de patologías; su virtualidad depende de que se preste gran atención al interrogatorio; las tasas de detección disminuyen cuando los sujetos utilizan contramedidas para ocultar la onda P300; no diferencia entre falsas memorias y recuerdos reales…), estimamos que nos encontramos ante un tipo de prueba prohibida, bien por el objeto, bien por el método, por afectar al derecho a la no autoincriminación en conexión con el principio de dignidad constitucionalmente consagrado (7) . La prueba implica la conversión del sujeto investigado en objeto de indagación para el aporte dinámico de información mediante el empleo de una técnica que impide el control del individuo sobre sus respuestas. Convertido en mero objeto de observación, libertad y voluntad, elementos constitutivos del ser humano y presupuestos fundacionales como verdaderas asunciones de toda sociedad no totalitaria, quedan por completo anuladas. No es afortunada la comparación con la obtención de los perfiles identificativos de ADN del investigado, caso en el que el sujeto nada puede hacer para alterar el dato informativo. Ninguna acción dependiente de su voluntad podría alterar su información genética. Por el contrario, en el supuesto que nos ocupa, lo que degrada al interrogado a la condición de cobaya es el hecho de haber sido colocado en una posición en la que es observado por el Estado sin poder controlar sus respuestas.

Además, e indisolublemente vinculado en este caso con el derecho anterior, la diligencia vulnera el derecho a la no autoinculpación (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). No se trata del supuesto del análisis químico o del test alcoholimétrico, en el que no se emite una declaración, sino que se somete al sujeto a una diligencia para la obtención de un dato estático o no modificable en el momento de su captura, como el grado de impregnación alcohólica. En el supuesto que nos ocupa, el subconsciente es forzado a declarar contra la consciencia. No hay técnica más invasiva: antes de la verbalización, que implica el ejercicio de la libertad y de la voluntad, se proporciona la información.

e) Antecedentes penales. A nuestro entender, del dato de que una persona acusada por un delito sexual haya sido condenado en el pasado por otro delito similar no cabe obtener rendimiento probatorio alguno a efectos de acreditar su participación en el segundo delito. Sin embargo, es indudable la incidencia convictiva que puede tener el conocimiento del delito antecedente sobre quien enjuicia, pues existe la opinión extendida de que los delincuentes sexuales suelen reincidir en su conducta, pese a que los estudios criminológicos ponen de relieve que se trata de uno de los grupos delincuenciales en los que las tasas de reiteración delictiva son más bajas (8) .

C) Extensión de la prueba a la fiabilidad del testimonio de la víctima

Se trata de otra característica típica de los juicios por esta clase de hechos delictivos. A ello nos referiremos en profundidad al abordar el análisis de las pruebas periciales de credibilidad del testimonio.

D) Relevancia del error

Por lo que respecta al error de prohibición, la Sala II mantiene un criterio muy restrictivo para su apreciación. Así, en la STS de 4.5.17 (LA LEY 35002/2017) (ROJ 1668/2017), se sostiene que ello entronca con la existencia de una presunción iuris tantum muy arraigada: el conocimiento de la ilicitud de las «infracciones penales naturales», lo que se traduce en la constatación de que todos sabemos que la relación sexual con menores incapaces de autodeterminarse sexualmente está prohibida. Especial interés tiene, no obstante, la STS de 19.10.16 (LA LEY 142442/2016)(ROJ 4517/2016), en la que se señala que si el acusado mantenía, antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), relaciones con menor mayor de 13 años y constante la relación entraba en vigor la reforma que eleva la edad del consentimiento sexual a 16, podía apreciarse este tipo de error con el carácter de invencible.

En cuanto al error de tipo, es previsible, tras la citada reforma, un incremento sustancial en la alegación de su concurrencia, pues el conocimiento equivocado sobre la edad de la víctima no puede descartarse respecto de los menores comprendidos en la franja que se sitúa entre los 14 y los 18 años de edad, atendido su desarrollo físico, lo que exige un detallado análisis de las circunstancias presentes en cada caso.

2. En cuanto a los medios de prueba

Sin perjuicio de lo que diremos más adelante al tratar en detalle algunas de las pruebas características en el enjuiciamiento de este tipo de delitos, las principales particularidades del cuadro probatorio son las siguientes:

  • a) Se trata de delitos que suelen cometerse en la intimidad, generalmente en el ámbito familiar. Ello reduce tanto las fuentes de prueba disponibles como su origen, lo que no está exento de problemas.
  • b) La víctima suele ser el único testigo directo. Por otra parte, se trata de testimonios fuertemente condicionados por el vínculo familiar y las características del afectado, lo que genera la apertura de los referidos testimonios al riesgo de la sugestión, sea en sentido incriminatorio o exculpatorio.
  • c) Los testigos de referencia suelen ser familiares. Este tipo de testimonios queda también condicionado por diversos factores. Fundamentalmente, el tipo de relación y lazo con el agresor y la víctima (de ahí la conveniencia de realizar indagaciones sobre la naturaleza de las relaciones preexistentes y la mayor o menor proximidad, afecto o desafecto respecto de uno y otro). Pero, además, se trata de testigos que pueden, voluntaria o involuntariamente, sugestionar al menor víctima del hecho, introduciéndole recuerdos falsos, total o parcialmente, o modificando los verdaderos, como veremos más adelante. Por ello, el interrogatorio del testigo de referencia deber ser especialmente preciso, con la finalidad de detectar si ha existido algún influjo sobre el testigo directo.

    La testifical de referencia plantea algunas otras particularidades en este tipo de delitos. Así, por lo que respecta a su admisibilidad, como regla general las declaraciones del testigo de referencia solo podrán ser utilizadas con valor probatorio cuando fuera materialmente imposible conseguir la presencia en el proceso del testigo directo a efectos de prestar declaración (por ejemplo, por fallecimiento, enfermedad grave, paradero desconocido, etc.). En consecuencia, la sustitución del testigo directo por el testigo referencial sin causa legítima que justificase la inasistencia del primero al acto del juicio oral sería contrario a la exigencia de contradicción, como garantía integrada en el derecho a un proceso con todas las garantías. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala II (entre otras, STS de 29.10.14 (LA LEY 155962/2014), ROJ 4466/2014) ha recordado que si bien la validez de los testigos de referencia requiere que se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS 1622/2014 (LA LEY 50520/2014) ROJ, y las que allí se citan) esta afirmación debe modularse «en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo y, más recientemente, el art. 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), que deroga la anterior». Por lo tanto, la ausencia de declaración del testigo directo (el menor) no impediría en ningún caso la práctica de la testifical de referencia. Pero, también en el caso en el que el testigo directo estuviera disponible y declarase, podría practicarse la testifical de referencia. Ello remite al rendimiento probatorio que cabe extraer de este tipo de pruebas.

    El testimonio de referencia no puede considerarse como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia

    Es sabido que el testimonio de referencia no puede considerarse como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Como ha declarado la jurisprudencia, su suficiencia exige, como condición mínima, la concurrencia de datos corroborantes del contenido de sus manifestaciones procedentes de otras fuentes probatorias autónomas que no sean, lógicamente, también referenciales. Tal regla de suficiencia se sustenta en razones epistemológicas, derivadas de la escasa calidad y fiabilidad que ofrece la información facilitada por un testigo de oídas, pues su interrogatorio impide depurar adecuadamente la credibilidad de las manifestaciones y dichos del testigo directo o presencial y, por tanto, cuestionar la realidad de los hechos objeto de imputación.

    No obstante, cabe obtener del testigo de referencia otra información relevante: puede servir para testar la fiabilidad del testigo directo, pues si lo que el testigo de oídas afirma que le fue referido por el presencial coincide exactamente con lo que este último explica en el acto del juicio, ello puede ser un indicador de fiabilidad de lo que narra. Este uso probatorio, sin embargo, ha de someterse a un riguroso juicio crítico en este tipo de delitos, ante la posibilidad de que el testigo de referencia, familiar próximo del menor afectado, ha podido influir en este mediante la sugestión, generalmente accidental y no deliberada, pero no por ello menos dañosa.

  • d) Respecto de los datos corroboradores, predominan los de tipo valorativo, que pueden ser valiosos, pero quedan irreductiblemente abiertos a la apreciación subjetiva («tener especial predilección por un sobrino menor», «hacer regalos excesivos…»).
  • e) En este ámbito, adquiere una singular relevancia la prueba indiciaria. Sin embargo, se observa que, en la práctica, se infrautiliza y se tiende a sobrevalorar la prueba personal con el pretexto de la inmediación. Se olvida, con ello, que, v.gr, del testigo de referencia cabe obtener datos propios de la prueba directa: todos los hechos que el testigo de referencia presenció directamente y no le fueron narrados por el directo (v.gr. el estado psíquico del menor, su actitud victimizada en presencia del denunciado, etc.). En estos casos, tales datos pueden ser valorados como indicios para construir de forma sólida hechos base de los que inferir, junto con otros, con un grado de altísima conclusividad inferencial la existencia del hecho y la participación del acusado en ellos (9) .
  • f) Por último, se observa una creciente relevancia de la prueba telemática y pericial asociada. En la STS de 19.5.15 (LA LEY 57273/2015) (ROJ 2047/2015), se examinó un caso de abuso sexual continuado de una niña de 13 años por la pareja de su madre. Como datos indiciarios se tomaron en consideración las conversaciones de la menor a través de una red social con un amigo en las que antes de la denuncia de los hechos reconocía la existencia de relaciones sexuales con el acusado. Dichas conversaciones se aportaron al proceso impresas en papel, pues no se pudo acceder al histórico de las mismas en la red social por haber sido borrado por el paso del tiempo. No obstante, se pudo acceder al histórico conservado en el terminal telefónico a través de la aplicación, aportando así la impresión policial de los «pantallazos». En el recurso de casación se produjo una impugnación formal del medio probatorio por su falta de autenticidad. La Sala estimó que si la fiabilidad se impugna en tiempo y forma, el proponente de la prueba tiene la carga probatoria de justificarla, a través de la correspondiente pericial sobre el origen de la comunicación, la identidad de los comunicadores y la integridad de su contenido. Sin embargo, si dicha impugnación se realiza extemporáneamente, la misma ha de carecer de toda virtualidad.

Observamos aquí nuevamente la introducción de cargas impugnativas específicas que parecen ajenas a la estructuración del proceso en torno al principio de presunción de inocencia. Ello parece encontrarse en la línea de la doctrina de la «aceptación tácita» respecto de la prueba documental y pericial, lo que ha encontrado reflejo en ámbitos tan dispares como las diligencias de interceptación telefónica y las de obtención de ADN (10)

3. En cuanto al razonamiento probatorio

A) Abuso del pretexto de la «inmediación»

En términos generales, la Sala II ha sostenido, ante la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el único límite a su función revisora viene constituido por la inmediación en la percepción de la prueba (como dice la STS de 9.12.05 (LA LEY 10669/2006) ROJ 7748/2005: «lo que el testigo dice y cómo lo dice, todo lo que rodea a la expresión de los hechos»). En definitiva, puede revisar la racionalidad de la valoración probatoria, pero no cuestiones vinculadas con la percepción sensorial. Tal posición tiene su fundamento en el hecho de que la Sala II opera como órgano de casación.

Fruto de la repetición mecánica del modo de razonar de la Sala II, sin percibir las diferencias institucionales, se extendió idéntica doctrina en las Audiencias Provinciales. La consecuencia ha sido doble y correlacionada: la renuncia a la función revisora de tipo probatorio en la apelación, y el recurso en la instancia a argumentos de tipo subjetivo, vinculados con la «convicción íntima» del juzgador (v.gr. «el testigo fue muy creíble y sincero»), para blindar la sentencia frente a posibles recursos. En suma, la sustitución de la valoración racional por puros juicios de fiabilidad.

La STS de 21.11.03 (LA LEY 452/2004) (ROJ 7377/2003) ya cuestionó este modo de proceder, poniendo de manifiesto que la inmediación no era un método mágico de adquisición de conocimiento, por lo que el Tribunal de instancia debía dar cuenta del uso hecho de ella y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia para privar a las partes del fundamento real de la decisión. En esta línea, la STS de 23.7.14 (LA LEY 131058/2014)(ROJ 3548/2014) contrapone el convencimiento subjetivo frente al intersubjetivo. En suma, «…las razones deben ser convincentes para la generalidad». Por tanto, la hoja de ruta pasa por consignar la hipótesis acusatoria, identificar y describir los medios de prueba practicados, examinar la fiabilidad de cada medio, explicar el criterio utilizado para pasar del medio de prueba al dato probatorio (v.gr. los motivos por los que se otorga-excluye valor al testimonio) y, en un segundo momento lógico, realizar la valoración conjunta de la prueba, contrastando el resultado de los medios probatorios con la hipótesis acusatoria.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, de 2.9.13 (LA LEY 162655/2013)ROJ SAP B 8822/2013: «….De ello se desprende la insuficiencia del convencimiento personal de quien enjuicia: no se trata tan solo de que los medios de prueba practicados persuadan al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada: han de ser aptos para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. De ahí la relevancia del razonamiento probatorio y la intrascendencia de la versión iluminista del significado de la "íntima convicción" vinculado a la mística de la inmediación, como instrumento mágico de acceso a la verdad…En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad heurística. La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su generalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si honestamente entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior».

B) Abuso de falacias normativas en el razonamiento

Es también relativamente frecuente encontrar este tipo de razonamientos, que cabe ubicar incluso en resoluciones de la Sala II (entre las más recientes en delitos sexuales, la STS ROJ 3187/2017 (LA LEY 113196/2017)), al contraponer el valor probatorio de las declaraciones de los acusados respecto de las de los testigos. En definitiva, se afirma que, mientras que los testigos tienen la obligación de decir la verdad, los acusados no. De ello parece seguirse una suerte de inferencia implícita que deriva el ser del deber ser: como los testigos tienen la obligación de decir la verdad, dicen la verdad; como los acusados no tienen dicha obligación, mienten.

Otro ejemplo de esta clase de falacia normativa lo encontramos en la contraposición entre el valor probatorio de los peritajes «oficiales» y los de «parte». El argumento sería el siguiente: los peritos oficiales, como dependientes de la Administración, tienen la obligación de realizar imparcialmente su función, luego son imparciales. Los peritos «de parte», no tienen una obligación semejante, por lo que su imparcialidad ha de ponerse en tela de juicio. Dejando a un lado el hecho de que, a salvo los supuestos excepcionales de prueba acordada de oficio, todo perito es un perito de parte, sea acusadora o defensora, es evidente que una regla jurídica disciplina, norma, pero no es apta para describir la realidad empírica.

C) Abuso de la atribución de la condición elemento corroborador

Veremos esta cuestión con algo de detalle más adelante. Basta con señalar ahora que, en ocasiones, para soslayar la realidad probatoria (nos fiamos del testigo único sin disponer de otros datos de apoyo), atribuimos la condición de elemento de corroboración a lo que no lo tiene, como la prueba pericial sobre la fiabilidad del testimonio.

D) Incidencia de las concepciones sexuales en la valoración

En el plano normativo (interpretación de la norma sustantiva), la existencia de tipos penales determinados valorativamente (v.gr. «los actos de exhibición obscena» a que se refiere el art. 185 CP (LA LEY 3996/1995)), incrementan el riesgo de decisionismo judicial. Ciertamente, el juez puede optar por indagar cual sea el criterio sexual aceptado culturalmente de modo mayoritario y aplicarlo, para reducir tal riesgo, evitando imponer sus propias concepciones, pero con ello no se soluciona el problema, pues la «moral sexual colectiva» no puede erigirse en bien susceptible de protección constitucional. Es imprescindible que peligre la indemnidad sexual del menor afectado. Esta ha de ser la referencia necesaria, el elemento central en la valoración.

Por otra parte, en el plano empírico (valoración probatoria), las concepciones sobre la sexualidad de quien enjuicia (v.gr: la aceptación o rechazo de la sexualidad infantil y adolescente, la sexualidad de los discapaces, la «normalidad sexual», etc…) pueden incidir tanto en el propio juzgador como también en la fuente de prueba, esto es, el testigo cuya percepción queda inmediatamente mediatizada por su interpretación de los hechos conforme a sus particulares concepciones, lo que provoca el efecto de que afirme haber percibido como hecho naturalístico algo que inevitablemente es fruto de una individual interpretación. Compete al juzgador tener siempre presentes la distinción entre hechos percibidos y hechos interpretados para reducir la influencia de los sesgos.

E) Incidencia de los estereotipos

Los estereotipos pueden ser definidos como las creencias y percepciones generalizadas acerca de las características asociadas a los grupos de personas. Contienen información sobre los roles vinculados a los miembros de los grupos y el grado en que comparten cualidades específicas. Contienen una gran información sobre otras personas, que trascienden a sus características y cualidades aparentes, generando, a su vez, expectativas sobre su comportamiento. A través de ellos, se atribuyen rasgos de conducta a ciertas personas por el solo hecho de ser miembros de un determinado colectivo o grupo.

Los estereotipos pueden ser generalmente aceptados o solo compartidos por un reducido número de personas. Hay, sin embargo, estereotipos culturales o mayoritarios, a los que se superponen otros estereotipos institucionales, desarrollados, aun inconscientemente, por quienes tienen determinadas posiciones de poder vinculadas a la previa evaluación de hechos de la realidad. En consecuencia, los estereotipos pueden sesgar tanto la percepción de los testigos que declaran como la percepción de los jueces sobre las personas que declararan y sobre lo que éstas han dicho, determinando una reconstrucción histórica mediatizada por esas creencias y percepciones previas.

Puede haber estereotipos basados en el género (11) . Así, tanto en las diferencias biológicas existentes entre hombres y mujeres («los hombres son más fuertes que las mujeres», lo que puede ser falso en el caso concreto), como en el comportamiento sexual de hombres y mujeres demarcando qué formas de ejercer la sexualidad son aceptables socialmente («la sexualidad de las mujeres está necesariamente vinculada con la procreación, el matrimonio, las relaciones amorosas y la creación de una familia», «si el varón es atractivo no necesita buscar sexo inconsentido», «un varón especialmente cariñoso con los niños es sospechoso»), como los que prescriben los roles sociales de cada uno de los sexos (como consecuencia del diferente modo de vivir la sexualidad, «no puede haber violación sin cierta resistencia física de la víctima»).

Pero también, y vinculado con lo anterior, los estereotipos pueden basarse en una concepción concreta de la sexualidad y la edad de los sujetos («los menores no tienen sexualidad», «los menores dicen siempre la verdad»).

Otros estereotipos, de interés para lo que nos ocupa, se basan en las creencias no contrastadas estadísticamente sobre el modo de proceder de los intervinientes en el proceso: «si no se detecta un móvil espurio, el testigo de una agresión sexual siempre dice la verdad», «si el acusado guardó silencio durante la investigación, algo tiene que ocultar», «toda persona que ha sido objeto de abuso sexual lo denuncia o revela tan pronto como es posible», «toda persona que ha sido objeto de abuso sexual conserva un recuerdo adecuado de los hechos».

En definitiva, es conveniente identificar la presencia del estereotipo con la finalidad de someter a juicio crítico las valoraciones probatorias basadas en estándares inflexibles sobre la base de nociones preconcebidas. Ello significa que no necesariamente habrá que descartar la conclusión probatoria alcanzada por estimar que pudiera responder a un estereotipo, pues cabría que en el caso concreto la creencia se correspondiera con la realidad del suceso particular. Y es que, si bien debe combatirse la función prescriptiva del estereotipo, su función descriptiva puede tener valor en algún caso, merced al hecho de que puede haber, efectivamente, personas que ajusten su comportamiento a lo que se espera de ellas conforme a la visión estereotipada de la realidad que otros tienen.

En suma, cuando defendemos una valoración no estereotipada de la prueba, queremos decir que las máximas de la experiencia y los presupuestos culturales que utilizamos al valorar el comportamiento humano han de adecuarse al contexto sociopolítico y económico concreto y a las circunstancias particulares de cada sujeto interviniente, como víctima o victimario, en el hecho penalmente relevante. Pero no afirmamos como correcta la praxis consistente en el máximo alejamiento posible del contenido del estereotipo, pues ello dependerá de lo que resulte del conjunto de la prueba, lo que encierra, en cierto modo, el inevitable círculo hermenéutico.

Otto Tschadek, en una publicación clásica de 1958 (12) , ejemplifica el peso del estereotipo y la transición entre su uso descriptivo y el prescriptivo. En un capítulo dedicado a la valoración del testimonio de la mujer, dice lo siguiente: «Un período en que las mujeres, por muy buena voluntad que tengan de decir la verdad, sucumben a erróneas representaciones, es la pubertad….Con frecuencia, las adolescentes de 14 a 18 años se muestran propensas a la exageración…Del clima emocional de las jóvenes de esa edad es propia la inclinación a ver el mundo pintado de blanco y negro, y a precipitarse al elogio o al anatema. El ámbito de sensaciones neutrales se halla muy reducido a esa edad. Sin dudarlo, en parte cabe observar otro tanto en cuanto concierne a muchachos de la misma edad, si bien es cierto que, hablando en términos generales, se distinguen por una mayor sobriedad en su manera de encarar el mundo…La segunda edad crítica de la mujer es la menopausia que, con frecuencia, va acompañada de alteraciones de la personalidad. En esa fase involutiva, las mujeres no solo son irritables, a veces hasta rencorosas y pendencieras, sino que, debido al cambio de secreción interna, también se ven a menudo sumidas en un estado de ánimo calificable de anormal. Sobre todo en las acciones por difamación, divorcio, turbación de la paz del matrimonio y delitos similares, las declaraciones de las climatéricas deben tratarse con sumo cuidado».

Para cerrar este punto: si toda prueba es, en cierto modo, indiciaria, ya que todo conocimiento probatorio es inferencial, en cuanto obtenido en el tránsito de un enunciado particular de contenido empírico a otro del mismo carácter pero de mayor riqueza informativa, al que se accede mediante el tratamiento del primero mediante una máxima de la experiencia (13) , una buena praxis motivadora pasa por explicitar la máxima empleada en el caso concreto a fin de que pueda verificarse la racionalidad y corrección de su uso. Como indica Andrés Ibáñez, el mejor punto de partida ha de ser la «perplejidad» de quien juzga, situado en la posición de neutralidad que corresponde a un operador racional, al «indiferente indagador de la verdad» al que se refiere Beccaria.

4. Fases procesales y estándares probatorios

La acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. En cuanto al grado de confirmación que ha de recibir la hipótesis dependerá, entre otros factores, del momento procesal en que nos encontremos (14) . Para la fijación del estándar requerido en cada caso es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad. Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible). Por tanto:

  • a) Tratándose de la decisión de admisión a trámite de una denuncia o querella (arts. 269 (LA LEY 1/1882) y 313 (LA LEY 1/1882)), no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando pueda excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión.
  • b) En el extremo opuesto, en el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología de la Sala II), se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático.
  • c) Entre uno y otro extremo, en la fase intermedia, bastará con la probabilidad de la hipótesis acusatoria. En otros términos, será suficiente con que las diligencias de investigación resulten más compatibles, aun mínimamente, con dicha hipótesis que con otras menos gravosas, bastando con algo menos que la probabilidad prevalente. Dicha probabilidad encuentra reflejo en la LECrim. (LA LEY 1/1882), en fórmulas tales como la existencia de «indicios racionales de criminalidad» (art. 384), lo que se traduce en la exigencia de la presencia de «…datos y circunstancias de valor fáctico, que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismos la probabilidad de la comisión de un delito…» (ATC 289/1984, de 16 de mayo).
Las cuestiones atinentes a la evaluación de la fiabilidad de los testimonios han de dilucidarse en juicio oral

Por lo que respecta a este momento procesal, suele afirmarse que, por lo general, las cuestiones atinentes a la evaluación de la fiabilidad de los testimonios han de dilucidarse en juicio oral. Por tanto, ante declaraciones contradictorias sobre la existencia de un abuso sexual, cuando se dispone de algún elemento de confirmación, por accesorio o tangencial que fuere, y la declaración del testigo fuera plausible, o cuando se dispone de varias declaraciones testificales, habría que continuar el procedimiento. Y ello, con una salvedad: los supuestos en los que los testimonios fueran absolutamente inverosímiles o resultaran contradichos, de forma patente y palmaria, por otros datos probatorios resultantes de fuentes de prueba de superior fiabilidad por su mayor objetividad. En tal caso, cabría cerrar anticipadamente el proceso, con la finalidad de cerrar el paso a acusaciones apoyadas en fundamentos endebles.

IV. La valoración del testimonio de los menores

1. Condicionamiento histórico

Manzanero (15) pone de relieve cómo la cuestión de la credibilidad que se atribuye al testimonio de los menores está históricamente condicionada. Así, mientras que en determinadas épocas fueron considerados «puros e inocentes» y, por tanto, intrínsecamente fiables, en otras, en especial, a finales del siglo XIX y principios del XX con el inicio de la psicología científica, se estimó que eran poco capaces y sugestionables así como manipulables por los adultos, lo que les hacía poco creíbles. A principios de los años 80, arrancó una corriente científica, extendida hasta nuestros días, que defendía que las manifestaciones de los menores podían ser consideradas más fiables que las de los adultos. Sin embargo, en los últimos tiempos la credibilidad atribuida a los menores ha disminuido en la medida en que ha ido constatándose un aumento de falsas denuncias de abusos sexuales.

La jurisprudencia de la Sala II mantiene una posición inequívoca a este respecto, y así la STS de 14.5.08 (LA LEY 53310/2008) (ROJ 2191/2008) señala: «La declaración incriminatoria de un menor, incluso afectado por discapacidad psíquica, es apta para destruir presunción de inocencia…a no ser que existan razones objetivas que la invaliden o provoque dudas en el juzgador».

2. Amenazas a la correspondencia entre el testimonio y la realidad

La psicología del testimonio (16) parte de la premisa de que los conocimientos previos del testigo en la codificación de la información inciden decididamente en su testimonio. Es sabido que cuando percibimos un suceso lo interpretamos. Por tanto, lo que se almacena en la memoria no sólo se basa en la pura percepción sensorial, sino en los conocimientos previos de quien percibió el hecho y las inferencias probables que realizó sobre aspectos no percibidos, basadas en esos conocimientos previos. En este sentido, no cabe duda de que la edad influye sobre las capacidades cognitivas-interpretativas del testigo.

Por otra parte, los estudios evidencian la existencia de tres causas principales que pueden afectar a la correspondencia entre el testimonio y la realidad. En concreto:

  • a) La mentira, o intencionada falta de correspondencia con la verdad. En este sentido, suelen afirmarse en la comunidad científica que los menores no tienen mayor tendencia a la mentira que los adultos, si bien pueden tener más dificultades para discriminar las acciones que han imaginado de las acciones que han presenciado. Podríamos encontrarnos así con testimonios de menores «sinceros» (pues creen efectivamente que lo que narran sucedió en la realidad) pero «inveraces» (pues tales hechos fueron imaginados).
  • b) El olvido. Es igualmente reconocido que la memoria se degrada con el paso del tiempo, y que el olvido opera cuantitativa y cualitativamente: olvidamos más datos y más selectivamente, por lo que el recuerdo tiende a hacerse «redondo» manteniendo la unidad de sentido que atribuimos al hecho y suprimiendo los datos que cuestionan ese sentido. Pues bien, así como la percepción del tiempo varía en función de la edad, el olvido también resulta afectado por esta variable, incrementándose en los menores en relación inversamente proporcional a la edad.
  • c) La sugestión. Si bien las otras dos amenazas son de más difícil corrección institucional (tal vez las consecuencias del olvido pueden mitigarse mediante la preconstitución probatoria de los testimonios), tratándose de la sugestión, prácticas normativas adecuadas pueden evitar los devastadores efectos que provoca. Los estudios demuestran que el contenido y forma de las preguntas pueden producir el efecto de inducir respuestas determinadas y cambiar el recuerdo del testigo, suprimiendo la memoria real o induciendo recuerdos falsos. Y así, siendo los menores más proclives a la sugestión por múltiples razones (entre ellas, por su tendencia a adaptarse a los deseos de los adultos o la confianza en la autoridad del adulto que interroga, que no puede equivocarse pero que puede introducir nueva información en la pregunta), no cabe duda de que ésta es una grave amenaza para la veracidad de sus testimonios. Interrogatorios inadecuados realizados tanto por parientes próximos a los menores como, posteriormente, por sujetos institucionales encargados de la investigación penal, generadores de sesgos de confirmación o amplificación, constituyen el mayor peligro para los testimonios, ante el cual la mentira representa una realidad marginal.

La trascendencia de la sugestión encuentra reflejo, de hecho, no sólo en la academia, sino también en la doctrina jurisprudencial y en textos como la Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, que recuerda, v.gr, cómo el grado de sugestión de las preguntas realizada a los menores se vincula con su estructura gramatical y semántica y el tono y la autoridad del interrogador.

3. El «test jurisprudencial» de evaluación del testimonio de las víctimas

Es conocida la reiterada doctrina, establecida por la Sala II desde finales de los años 80, relativa a los parámetros desde los cuales ha de valorarse la credibilidad del testimonio de las víctimas: la «ausencia de incredibilidad subjetiva», la «verosimilitud» y la «persistencia en la incriminación».

La STS de 12.1.17 (LA LEY 586/2017) (ROJ 86/2017), con alguna modificación terminológica, distingue varios parámetros. En concreto:

  • a) La credibilidad subjetiva, donde tienen cabida todas las circunstancias personales del testigo.
  • b) La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considerarán tanto la coherencia interna (lógica de la declaración) como la externa (datos objetivos periféricos corroboradores o ausencia de los mismos), aun cuando pocas sentencias de la Sala II se refieran a esta vertiente externa.
  • c) La persistencia en la incriminación, donde se analizará la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

Un deficiente entendimiento de la función que desempeña este «test» ha dado lugar a que cierta jurisprudencia estime que la concurrencia, en un caso concreto, de estos tres parámetros (aun cuando no exista corroboración periférica) ha de traducirse en el otorgamiento de la condición de prueba de cargo al testimonio, sin más. Del mismo modo, se ha entendido, también erróneamente, que la ausencia de alguno de esos elementos invalidaba el testimonio. Sin embargo, se trata de simples pautas para evaluar el grado de sinceridad del testigo y su fiabilidad, pautas que han de ponderarse con carácter previo a la entrada en el juicio crítico del contenido de la declaración (17) , pero que no pueden sustituir a este. En definitiva, un testigo podría ser subjetivamente creíble (por no tener malas relaciones con el acusado), verosímil (en tanto su declaración fuera plausible o conforme a la lógica y a la experiencia) y persistente en sus manifestaciones (por haber mantenido siempre el mismo relato) y aun así, su testimonio podría no adecuarse a lo verdaderamente acontecido. Por el contrario, un testigo podría tener malas relaciones con el acusado, o haber variado en algunos extremos su relato, y, no obstante, aportar un testimonio que se correspondiera con la realidad.

Dos consecuencias podemos extraer de lo que se acaba de exponer hasta ahora a los efectos que nos interesan:

  • a) Tratándose de menores de edad, es conveniente conocer los aportes de la psicología del testimonio para evaluar adecuadamente los parámetros antes expuestos, pues pueden presentar rasgos específicos y diferenciales de los adultos (debidos, v.gr. al menor nivel de conocimientos previos, o las dificultades para contextualizar en el tiempo-espacio un hecho o para expresarse lingüísticamente con precisión).
  • b)
    La piedra de toque en la valoración probatoria es la presencia de elementos corroboradores
    La piedra de toque en la valoración probatoria es la presencia de elementos corroboradores. Por lo que respecta a las exigencias probatorias de las declaraciones, tradicionalmente, la Sala II ha venido distinguiendo dos regímenes diferenciados: el de los coacusados, que precisan en todo caso de corroboraciones externas; y el de los testigos, donde no resulta imprescindible. Sin embargo, a poco que reflexionemos sobre ello, si definimos las corroboraciones externas como aquéllos datos probatorios, obtenidos mediante la práctica de otros medios de prueba, atinentes a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, que avalen las manifestaciones de quien declara respecto de un hecho o circunstancia que guarda relación con el hecho referido directamente por el testigo y cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, en el fondo, no haríamos otra cosa que explicar la metodología que ha de presidir las operaciones valorativas en el ámbito probatorio. En otras palabras: estaríamos definiendo en términos constitucionalmente aceptables la «valoración conjunta de la prueba» ya que de lo que se trata, cualesquiera que sean los medios de prueba a evaluar, no es de otra cosa que proceder analíticamente respecto de cada medio para luego cruzar la información que cada uno arroja en valoración final. Ello, sin embargo, no sería posible tratándose de la declaración, no corroborada, del testigo único.

La STS 18.12.17 (LA LEY 179567/2017) (ROJ 4489/2017) recuerda que la garantía de la presunción de inocencia exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados. A tal fin, la justificación de la conclusión probatoria ha de establecer los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria sea tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. En concreto, tratándose de prueba directa (como la testifical) la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere se encuentra ligada con la percepción inmediata del juzgador que preside la práctica de aquélla. Sin embargo, como sigue diciendo la citada resolución, ello «no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos». En ese sentido, se dice a continuación: «Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia».

A estos efectos, nos parece de especial interés didáctico la distinción, que traza la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13.6.17 (ROJ SAP T1155/2017) entre credibilidad y fiabilidad del testigo. En síntesis, «Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero —lo fiable— exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo —lo creíble— favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales». «La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas». «Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo».

No es infrecuente la invocación por la doctrina jurisprudencial del argumento de que la inaplicación del viejo principio testis unus testis nulllus cuando el testimonio único proviene de la víctima deriva del hecho de que, de no aceptarse dicho testimonio, se llegaría a la más absoluta impunidad en muchos ilícitos penales. Frente a esta perspectiva funcionalista, no exenta de riesgos, que puede llevar a sobrevalorar un testimonio insuficiente, estimamos más correcta otra aproximación: razones epistemológicas y político institucionales aconsejan recelar del testimonio único no corroborado para fundar una sentencia de condena.

a) Epistemológicas, por las altísimas tasas de error a que conducen los simples juicios de fiabilidad.

b) Políticoinstitucionales, por tres subrazones. La primera: las instituciones que participan en el sistema de control penal se condicionan recíprocamente. Cuantos menores sean los niveles de exigencia probatoria aceptados por los tribunales, menores serán los esfuerzos investigativos y acreditativos realizados por los cuerpos policiales y los órganos de la investigación y acusación. Por el contrario, mayores niveles de exigencia estimulan mejores investigaciones y acopio de pruebas de distinto origen. Segundo: las resoluciones de condena que no toman en consideración elementos corroboradores no son intersubjetivamente compartibles y no pueden ser racionalmente controladas a través del sistema de recursos. Por último: un sistema que permite que las condenas se basen en testimonios únicos no corroborados compromete seriamente la presunción de inocencia. Y es que no es fácil argumentar sobre la base de qué razones podemos afirmar, en este particular contexto probatorio, que debemos creernos más al testigo que al acusado, quien, igualmente, podría ser subjetivamente creíble, verosímil y persistente en sus manifestaciones u optar, legítimamente, por guardar silencio, sin que fuera legítimo extraer consecuencias negativas del ejercicio del derecho fundamental que le otorga el art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

No nos resistimos a cerrar este punto con la cita (18) de la sentencia dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso Coffin v. United States (U. S. 432 (1895), n.o 741), en la que se recoge la anécdota relatada por Ammianus Marcellinus origen del principio in dubio pro reo (que no deja de ser una vertiente del más amplio derecho a la presunción de inocencia). Cuando el acusador Delphidius previó el posible rechazo de la acusación, se dirigió a Juliano diciendo: «Oh, ilustre César, si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?», a lo que Juliano habría respondido: «Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?»

Y es que, el fortísimo rechazo y reproche social y jurídico-penal que provocan los delitos contra la indemnidad sexual debe hacer extremar, primero, el rigor investigativo y, seguidamente, el justificativo.

4. Las pruebas periciales de fiabilidad del testimonio

A) Objetivos y presupuesto metodológico (19)

Es muy frecuente la práctica de periciales para testar la credibilidad del testimonio de los menores

En la investigación y enjuiciamiento de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es muy frecuente la práctica de periciales para testar la credibilidad del testimonio de los menores. Mediante tales pericias se trata de determinar si la declaración es producto de un hecho experimentado por el menor o productos de la fantasía o la sugestión. Para ello, se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos…) en una serie de características. A tal efecto, para diferenciarlas se utilizan distintos criterios de observación.

B) Análisis del contenido de las declaraciones

En síntesis, este tipo de pericias utiliza dos técnicas combinadas (20) . La técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas por menores víctimas de abusos mediante el examen de 19 criterios enmarcados en 5 categorías, sirviendo cada criterio de contenido como indicador de la veracidad de la declaración. Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes tests que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta.

C) CBCA (análisis del contenido de la declaración)

Exponemos sucintamente las cinco categorías en las que se encuadran los 19 criterios:

  • 1) Características generales. En esta categoría se examinan la estructura lógica del relato (el encaje de todos los datos aportados), la producción desestructurada y la cantidad de detalles.
  • 2) Contenidos específicos. Se analizan la contextualización (anclajes espacio-temporales y existencia de conductas previas del agresor, intentos de aproximación, etc.), la descripción de interacciones con el agresor, la reproducción de conversaciones con él, o la presencia de complicaciones inesperadas que dificulten el curso habitual del suceso.
  • 3) Peculiaridades del contenido. Se examina la presencia o no de detalles inusuales, superfluos, exactos pero mal interpretados, asociaciones externas relacionadas con el hecho y el estado mental subjetivo del agresor y las atribuciones de dicho estado.
  • 4) Contenido relacionado con la motivación. Se evalúa la existencia o ausencia de correcciones espontáneas, la admisión de falta de memoria, las dudas sobre el propio testimonio, la auto desaprobación o el perdón al acusado.
  • 5) Elementos específicos de la agresión. Se indaga, entre otras cuestiones, la presencia de detalles que solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público

D) SVA (evaluación de la validez de la declaración)

De forma muy resumida, a través de los resultados del CBCA, de las entrevistas al menor y a personas de su entorno, la realización de diversos tests, el acopio de información biográfica y el examen del expediente judicial se confecciona un informe que toma en consideración los siguientes parámetros: 1) Características psicológicas del menor. Así, la adecuación del lenguaje y conocimiento, la adecuación del afecto narrado, y la susceptibilidad a la sugestión.

2) Características de la entrevista mantenida con él. Donde se analiza la existencia o ausencia de preguntas sugestivas, directivas o coactivas

3) Aspectos motivacionales. Se examinan los motivos, el contexto de la revelación o la existencia de presiones para informar en falso.

4) Cuestiones relacionadas con la investigación. Se aborda la consistencia del relato con las leyes de la naturaleza, con otras declaraciones previas, o con otras pruebas.

Por último, se expondrá la conclusión acerca del mayor o menor grado en que puede afirmarse que la declaración es producto de un hecho realmente experimentado por el menor.

E) Juicio crítico

Son varias las razones que aconsejan tomar con cautela los resultados de este tipo de pericias. Así:

  • 1) El presupuesto metodológico está sujeto a discusión (la existencia de diferencias intrínsecas entre las declaraciones reales y las falsas-imaginadas-sugeridas) (21) Así, se afirma que los análisis estadísticos realizados no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como prueba científica, que el porcentaje de error de estas técnicas es superior al tolerable o que se trata de instrumentos no ampliamente aceptados por la comunidad científica, por lo que no cumplirían dos de los criterios exigidos por las reglas Daubert, estándares establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos para valorar la admisibilidad jurídica de las pruebas científicas en el proceso penal (22) .
  • 2) Los datos de observación (CBCA) son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Ahora bien, pude darse el caso de que la aparición de algunos criterios no vaya a favor sino en contra de la credibilidad, y de que la ausencia de otros vaya a favor y no en contra de la misma, signo de que lo relevante son los datos externos, el contexto en que se enmarca el hecho narrado. A título de ejemplo:
    • Si «todos los datos encajan», es signo de credibilidad, pero también puede decirse que un encaje «demasiado perfecto», es indicio de preparación del testimonio.
    • Los testimonios falsos suelen presentarse de manera estructurada y cronológica siempre, pero el desorden y desestructuración de la narración pueden ser también indicativos de irrealidad.
    • Por lo general, se afirma que a mayor nivel de detalle del relato, más posibilidades de correspondencia con realidad. Sin embargo, ello debe vincularse con diversos factores, como la naturaleza del hecho, pues si este es muy simple es lógico esperar pocos detalles y desconfiar del exceso.
    • La presencia de detalles inusuales es indicativo de fiabilidad, pues su probabilidad de ocurrencia es baja, por lo que es difícil que sean inventados, pero no cabe descartar, precisamente por el mismo motivo, la fabulación.
    • Por lo que respecta a los detalles superfluos, no es probable la invención de elementos irrelevantes para la acusación, pero si hubo sugestión, pudieran haberse introducido para enriquecer el relato.
    • En cuanto a los detalles exactos mal interpretados, son indicativos de fiabilidad, pero una descripción extraña de un hecho puede denotar invención (v.gr. al describir la «eyaculación»).
    • Ciertos indicadores relacionados con la motivación (v.gr. correcciones espontáneas, admisión de falta de memoria, dudas sobre el propio testimonio), pueden ser tanto indicativos de fiabilidad como lo contrario.
    • En cuanto a los detalles que, en principio, solo pueden ser conocidos a través de la experiencia, pues en general no son de conocimiento público, la generalización del uso de internet a todas las edades permite el acceso a algunos de ellos sin excesiva dificultad.
  • 3) El elevado riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación (SVA) está siempre presente. En especial, debido al «sesgo confirmatorio», o sesgo del experimentador que al poner a prueba una sola hipótesis (la existencia de abusos) valora más positivamente los criterios que la confirman frente a los que la descartan. Por otra parte, el perito redactor del informe suele examinar el expediente judicial, para contrastar datos, en un momento histórico determinado, por lo que es posible que con posterioridad se hayan incorporado diligencias de otro signo que podrían haber incidido en las conclusiones alcanzadas en el informe.

En suma, es conveniente no aceptar acríticamente este tipo de pericias, que pueden servir de ayuda para la investigación, introduciéndose determinadas prácticas que minimicen ciertos sesgos cognitivos. Así:

  • a) La incorporación del método de falsación, exigiendo al perito que someta también a examen la hipótesis de que las declaraciones proceden de un hecho imaginado y no vivido, y requerirle para que exponga qué indicadores deberían estar presentes en tal caso para confirmar esa hipótesis alternativa.
  • b) La incorporación del método de comparación, sometiendo también a examen una hipótesis que se conoce positivamente (v.g.r. la víctima se peleó con un amigo cierto día) e interrogar al menor sobre la misma para detectar qué indicadores aparecen en tal caso.
  • c) La potenciación de los mecanismos de contradicción. No sólo mediante la realización de periciales por dos profesionales «en serio», esto es, abandonando la viciosa y funcional práctica de división del trabajo pericial conforme a la cual un perito realiza las operaciones periciales y confecciona el informe y otro se limita a ratificar lo que el compañero hizo y dijo. También permitiendo, cuando ello sea posible, previa ponderación de los intereses en conflicto, la intervención contradictoria de la defensa en determinadas entrevistas y pruebas.

Conviene recordar, a estos efectos, que el art. 476 LECrim. (LA LEY 1/1882), abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes a fin de garantizar, en su caso, la vigencia del principio de contradicción, ofreciéndoles la posibilidad de formular alegaciones de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 (LA LEY 1/1882) y 483 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Hasta tal punto es relevante la observancia de la contradicción, que la Sala II ha sostenido que sin la vigencia de ese principio rector del proceso se restringiría de forma inadmisible el derecho de defensa. Y es que la posibilidad de interrogar al perito compareciente en el plenario constituye una especie de contradicción se segundo nivel, ya que, en el caso de las periciales, tan trascendente como la contradicción en la práctica de la prueba es la contradicción en la propia formación de la prueba, a lo que tampoco obsta la posibilidad de aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el material probatorio

En este sentido, en las entrevistas a realizar por los técnicos de la Administración encargados de este tipo de peritajes de cara a la preparación del informe pericial, no debería existir inconveniente, en principio, para que estuviera presente el perito que designara la defensa cuando las personas entrevistadas fueran mayores de edad, pues en tal caso no existiría interés contrapuesto que justificara la merma del principio de contradicción. Ahora bien, tratándose de las entrevistas a los menores de edad, habría que tomar en consideración el riesgo no sólo de poner coto a eventuales revictimizaciones, sino también de evitar distorsiones en la realización de las entrevistas, distorsiones que derivarían de la posibilidad de que el perito designado pretendiera interrumpir las declaraciones, introdujera salvedades en el interrogatorio o formulara preguntas de distinto orden, lo que podría descentrar a los menores, carentes de recursos para afrontar la situación adecuadamente. En cualquier caso, los problemas de falta de contradicción podrían mitigarse mediante la grabación audiovisual de tales entrevistas.

F) Naturaleza y función de las pruebas periciales de fiabilidad

a) No son pruebas periciales científicas

La STS 16.11.17 (LA LEY 161049/2017) (ROJ 3989/2017) concluye que se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen. En concreto, expresan la opinión del perito pero no pueden responder a la cuestión de si las declaraciones se ajustan a la realidad, pues esa es la función del juez. El perito es auxiliar de la función jurisdiccional, no otro miembro del Tribunal (STS 485/2007 (LA LEY 60956/2007)).

Por ello, la STS de 21.7.17 (LA LEY 110761/2017) (ROJ 3045/2017) consideró correcta, en un caso concreto, la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues «los informes periciales no vinculan de modo absoluto».

En sentido opuesto, la STS de 12.1.17 (LA LEY 586/2017) (ROJ 86/2017) revocó la sentencia de condena a la vista de la contundencia del informe pericial, que resaltaba la absoluta falta de fiabilidad del testimonio (lo tildaba de «increíble»).

b) No son corroboraciones periféricas de los testimonios

Diversas resoluciones de la Sala II (entre ellas, las SSTS de 13.7.17 (LA LEY 97014/2017) ROJ 2897/2017 y de 1.6.17 (LA LEY 60396/2017)ROJ 2230/2017), concluyen que el dictamen pericial corrobora periféricamente el testimonio, en tanto señala que el menor no padece alteraciones perceptivas, ni aprecia indicadores de fabulación o sugestión. No podemos compartir este punto de vista si partimos de la definición de corroboración periférica como el dato que refuerza el valor probatorio del aserto de un testigo relativo al hecho principal de una causa, proveniente de una fuente distinta al testigo, referido no directamente a ese hecho sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, y partimos de la jurisprudencia consolidada que afirma que los elementos de credibilidad subjetiva del testimonio no son elementos corroboradores.

c) Son pruebas periciales no científicas de tipo auxiliar

A nuestro juicio, no nos encontramos ante pruebas periciales científicas en sentido estricto, por su falta de ajuste a algunos de los criterios que ese exigen a estos efectos, como hemos visto. Tampoco se trata de «elementos corroboradores», como se ha razonado. Su naturaleza y función es más modesta, aunque no por ello deja de ser relevante si son sometidas a la debida depuración crítica: se trataría de pruebas que aportan máximas de la experiencia controvertidas, que servirían de auxilio para evaluar el aspecto subjetivo-objetivo de la credibilidad del testimonio.

5. La valoración de la preconstitución probatoria

A) Principios generales

En la investigación y enjuiciamiento de los delitos contra la indemnidad sexual el centro de atención recae sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, principal fuente directa de prueba, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral, así como en la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías.

Tratándose de menores de corta edad, la decisión de practicar una diligencia de investigación o un acto de prueba que pueda comprometer su desarrollo personal ha de venir precedida de las oportunas cautelas. Así lo ha afirmado la STS de 10.3.09 (LA LEY 30375/2009) (ROJ 1804/2009), haciéndose eco de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de junio de 2005, dictada en el caso Pupino, en la que el Tribunal de Justicia estimó que al aplicar el derecho nacional, el órgano jurisdiccional que debe interpretarlo «está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión marco y de esta forma atenerse al art. 34 UE, apartado 2, letra b)». Por tanto, y dado que la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 (LA LEY 4792/2001), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, imponía a los Estados miembros la obligación de garantizar a las víctimas más vulnerables que deban declarar en procedimientos judiciales que puedan hacerlo de modo que se minimicen los riesgos derivados de su victimización secundaria, una interpretación de los preceptos de la LECrim. (LA LEY 1/1882), que permiten la práctica de diligencias de exploración judicial de menores habría de llevarse a cabo a la luz de tales principios. Ello permitió la construcción jurisprudencial que permitía la preconstitución probatoria en fases tempranas del procedimiento y excepcionaba la declaración testifical del menor en juicio oral, antes de la reforma operada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015).

Tras la reforma, que contiene un catálogo de medidas destinadas a salvaguardar el interés de los menores, sin merma para el derecho de defensa del inculpado, el régimen general de los arts. 448 (LA LEY 1/1882) y 777 LECrim. (LA LEY 1/1882), se matiza para los menores, pues la valoración de la prueba preconstituida será posible aun cuando el testigo estuviera disponible para declarar como tal en el acto del plenario.

Varias son las normas a considerar. Por un lado, el 433.3.º LECrim. (LA LEY 1/1882), que contempla la declaración de menores ante expertos en la denominada «Cámara de Gesel» (23) : «En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales». Por otra parte, el art. 448 último párrafo LECrim. (LA LEY 1/1882), respecto de la prueba preconstituida, que señala: «La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba», lo que puede remitir al precepto antes examinado. Por último, el art. 730 LECrim. (LA LEY 1/1882), con arreglo al cual: «Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes…las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el art. 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección».

B) La prueba preconstituida «correctamente realizada»

Según la doctrina jurisprudencial, la exploración del menor, realizada con arreglo a los preceptos antes señalados, con la presencia del futuro acusado, asistido de Letrado, a quienes se da la oportunidad de intervenir en el interrogatorio (usualmente, de forma indirecta, por conducto de los expertos previa declaración de pertinencia del juez), puede ser valorada como prueba de cargo reemplazando así la declaración en el acto del juicio oral.

Con todo, en cada caso habrá de ponderarse si ese reemplazo o sustitución resulta justificado, para lo que habrán de tomarse en consideración varios parámetros:

  • a) El interés del menor, que aconseja evitar la reiteración de declaraciones, en tanto suponen un riesgo de victimización secundaria. A tal efecto, ha de tomarse en especial consideración la edad del menor, estando ésta en relación inversamente proporcional a la conveniencia de que declare en el plenario.
  • b) El derecho de defensa de la persona acusada. Y es que, por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral (24) , pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. La contradicción en la prueba sumarial preconstituida es de distinta clase, pues se produce cuando existe una simple inculpación, generalmente vaga, por cuanto el acto investigativo esencial tanto para delimitar debidamente dicha inculpación como para apoyarla tendrá lugar precisamente en este acto de preconstitución. No se conocen aun, por ello, el resultado de otras diligencias de investigación que se practicarán en el futuro, ni, en consecuencia, datos o circunstancias relevantes cuya introducción en el interrogatorio del menor podría haber resultado relevante.

No podemos dejar de resaltar la relevancia del principio de contradicción. El contradictorio ofrece la posibilidad de un intercambio dialéctico en el que hay un control plural sobre las preguntas y las respuestas, y en el que los factores distorsionantes (que hemos ido viendo) son transparentes, se compensan, se eliminan, se reconocen (25) . Pues bien, ese intercambio, desde la perspectiva del derecho de defensa, no es equivalente cuando la declaración es indagatoria que cuando tiene lugar en el plenario. Frente a ello, la doctrina de la Sala II ha sostenido que, en cualquier caso, mediante la reproducción del soporte audiovisual que documenta la exploración puede someterse nuevamente a contradicción la prueba. Sin embargo, tampoco es equivalente el contradictorio sobre la prueba ya formada, que sólo permite el examen de la prueba por las partes, que el contradictorio en la formación de la prueba, que se produce activamente en el momento mismo de la práctica de la prueba conforme al método de examen cruzado.

Ello exige dos cosas:

  • a) Resolver, caso por caso, si el sacrificio de la «verdadera contradicción» resulta justificado para salvaguardar el interés del menor.
  • b) Tomar conciencia de que si la condena sustentada en el testimonio único no corroborado presenta graves déficits epistemológicos y político-institucionales, cuando se funda en un testimonio preconstituido, la situación se agrava.

En cualquier caso, no cabe operar en esta materia, como en toda la probatoria, con excesivos apriorismos. La situación debe resolverse a la luz de las circunstancias, específicas e irrepetibles, del caso concreto. Ello podría poner de manifiesto la falta de sentido epistémico en practicar una declaración en el acto de juicio oral cuando se dispone de la prueba preconstituida, si transcurrieron varios años entre un momento u otro, y, por ello, indudablemente, la declaración en el plenario del menor habrá perdido espontaneidad, calidad informativa y se habrá visto fuertemente condicionada por el olvido, sin perjuicio de las eventuales sugestiones o la interferencia de nuevas informaciones sobre los recuerdos ya almacenados.

C) La prueba preconstituida incompleta

Como es sabido, los arts. 448 (LA LEY 1/1882) y 777 LECrim. (LA LEY 1/1882), no exigen contradicción sino su posibilidad. De ahí que la jurisprudencia afirme que la ausencia de contradicción efectiva es irrelevante de ser imputable en exclusiva a las partes (v.gr. por no haber comparecido, estando debidamente citadas). Sólo, si el déficit de contradicción no es achacable a las partes, el mismo «en principio, no sería convalidable». Es de interés, en este sentido, la STS de 8.6.17 (LA LEY 73694/2017) (ROJ 2245/2017), que contempla un supuesto en el que no se permitió, indebidamente, a la defensa participar en la exploración realizada en la instrucción, ni se practicó posteriormente en juicio. La sentencia de instancia, correctamente, descartó la valoración de la diligencia instructora, si bien la condena se produjo sobre la base de la concurrencia de otros medios de prueba.

A este respecto, es necesario hacer referencia a otra cuestión problemática: no es infrecuente la praxis judicial conforme a la cual, cuando se detecta la infracción del principio de contradicción en la preconstitución probatoria por causa no imputable al acusado, se solventa el problema afirmando que la exploración no se valorará como prueba preconstituida sino como documental, al amparo del art. 730 (LA LEY 1/1882) en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015). Sin embargo, la inclusión en el precepto, con carácter expreso, de la referencia a las «las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el art. 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección», dificulta a día de hoy tal posibilidad.

Por otra parte, no es fácil entender qué diferencia, en términos de peso probatorio, habría entre una cosa y otra, a menos que lo que quiera afirmarse es que, de tratarse de prueba preconstituida, podría ser tomada en consideración como prueba de cargo apta, por sí sola, para desvirtuar la presunción de inocencia, mientras que si se tratara de «documental» (categorización no correcta, en sentido estricto, pues confunde el documento en sentido propio con la documentación de una diligencia de investigación), nos encontraríamos ante una simple diligencia investigativa insuficiente a tales efectos.

VI. Jurisprudencia citada

— STS 2.ª, 18.7.17 (LA LEY 113196/2017) ROJ 3187/2017 J. R. Gómez Berdugo de la Torre.

— STS 2.ª, 1.2.18 (LA LEY 1364/2018)ROJ 214/2018 Antonio del Moral García.

— STS 2.ª, 15.6.17 (LA LEY 71436/2017) ROJ 2368/2017 Andrés Palomo del Arco.

— STS 2.ª, 21.3.11 (LA LEY 14463/2011)ROJ 1991/2011 Adolfo Prego de Oliver Tolivar.

— STS 2.ª, 3.3.09 (LA LEY 49560/2009)ROJ 2400/2009 Siro Francisco García Pérez.

— STS 2.ª, 23.4.12 (LA LEY 58009/2012) ROJ 3018/2012 Julián Artemio Sánchez Melgar.

— STS 2.ª, 1.2.17 (LA LEY 2766/2017) ROJ 323/2017 Francisco Monterde Ferrer.

— STS 2.ª, 4.5.17 (LA LEY 35002/2017) ROJ 1668/2017 Manuel Marchena Gómez.

STS 2.ª, 19.10.16 (LA LEY 142442/2016) ROJ 4517/2016 Manuel Marchena Gómez.

— STS 2.ª, 29.10.14 (LA LEY 155962/2014)ROJ 4466/2014 Andrés Palomo del Arco.

STS 2.ª, 19.5.15 (LA LEY 57273/2015) ROJ 2047/2015 Manuel Marchena Gómez.

— STS 2.ª 9.2.05 (LA LEY 10669/2006) ROJ 7748/2005 Andrés Martínez Arrieta.

— STS 2.ª, 21.11.03 (LA LEY 452/2004) ROJ 7377/2003 Perfecto Andrés Ibáñez.

— STS 2.ª, 23.7.14 (LA LEY 131058/2014) ROJ 3548/2014 Luciano Varela Castro.

— SPAP Barcelona 6.ª (LA LEY 162655/2013) ROJ SAP B José Luis Ramírez Ortiz 2.9.13 8822/2013.

— STS 2.ª, 14.5.08 (LA LEY 53310/2008) ROJ 2191/2008 Diego Antonio Ramos Gancedo.

STS 2.ª, 12.1.17 (LA LEY 586/2017) ROJ 86/2017 Cándido Conde-Pumpido Tourón.

— STS 2.ª, STS 18.12.17 (LA LEY 179567/2017) ROJ 4489/2017 Luciano Varela Castro.

— SAP Tarragona 4.ª ROJ SAP T Javier Hernández García 13.6.17 1155/2017.

STS 2.ª, 16.11.17 (LA LEY 161049/2017)ROJ 3989/2017) Andrés Palomo del Arco.

— STS 2.ª, 21.7.17 (LA LEY 110761/2017) ROJ 3045/2017) Alberto Gumersino Jorge Barreiro.

— STS 2.ª, 13.7.17 (LA LEY 97014/2017) ROJ 2897/2017 José Ramón Soriano Soriano.

— STS 2.ª, 1.6.17 (LA LEY 60396/2017) ROJ 2230/2017 Alberto Gumersino Jorge Barreiro.

— STS 2.ª, 10.3.09 (LA LEY 30375/2009) ROJ 1804/2009 Adolfo Prego de Oliver Tolivar.

STS 2.ª, 8.6.17 (LA LEY 73694/2017) ROJ 2245/2017) M. Colmenero Menéndez de Luarca.

VII. Bibliografía

—ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, (2009) Prueba y convicción judicial, Hammurabi, Buenos Aires.

—BAUMAN, Zygmunt, (2007) Tiempos líquidos, Tusquets, Barcelona.

—CAMARENA GRAU, Salvador, (2010) «¿Puede, y cómo, probarse la peligrosidad del acusado?» en HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, (dir.), 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada 51, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 129 ss.

—CARNELUTTI, Francesco, (2010) Las miserias del proceso penal, Temis, Bogotá.

—CORDERO, Franco, (2000) Procedimiento penal, Temis, Bogotá.

—DIGES, Margarita, (2016) Testigos, sospechosos y recuerdos falsos, Trotta, Madrid.

—DOLZ LAGO, Manuel Jesús, (2017) «Abusos sexuales a menores e interés superior del menor: tendencias jurisprudenciales a la luz de la presunción de inocencia», Diario LA LEY, (8961)

—GÓMEZ HERMOSO, María del Rocío, (2016) Pensamientos, emociones y conductas estereotipadas de género, Cuadernos digitales de formación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid.

—IGARTUA SALAVERRIA, Juan, (2009) El razonamiento en las resoluciones judiciales, Temis, Bogotá.

—L MANZANERO, Antonio, (2010) Memoria de testigos, Pirámide, Madrid

—MAZZONI, Giuliana, (2010) ¿Se puede creer a un testigo? Trotta, Madrid.

—RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, (2014) «Verdad, proceso y derecho penal» en Jueces para la Democracia: información y debate n.o 79, Madrid, pp. 18 ss.

—SÁNCHEZ SISCART, José Manuel, (2010) «La violencia intraparental: ¿pueden valorarse las referencias que el pariente efectuó a terceros o a los policías que acudieron a auxiliar a la víctima, si la víctima se acoge en al acto del juicio a su derecho a no declarar?» en HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, (dir.), 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada 51, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 207 ss.

—SOLER IGLESIAS, Carlos y GARCÍA DÍEZ, César, (2009) «Delincuencia sexual y reincidencia. Un estudio en las prisiones de Cataluña» en Delitos sexuales y reincidencia, Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Cataluña, Barcelona

—SANCINETTI, Marcelo, (2013) «Testimonio único y principio de la duda», en Indret 3/2013.

—TSCHADEK, Otto, (2010) La prueba, Temis. Bogotá.

(1)

CARNELUTT, Francesco, 2010) Las miserias del proceso penal, Temis, Bogotá.

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(2)

BAUMAN, Zygmunt, (2007) Tiempos líquidos, Tusquets, Barcelona.

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(3)

«El inquisidor labora mientras quiere, trabajando en secreto sobre los animales que confiesan; concebida una hipótesis, sobre ella edifica cábalas inductivas; la falta del debate contradictorio abre un portillo lógico al pensamiento paranoide; tramas alambicadas eclipsan los hechos. Dueño del tablero, dispone las piezas como le conviene; la inquisición es un mundo verbal semejante al onírico; tiempos, lugares, cosas, personas, acontecimientos fluctúan y se mueven en cuadros manipulables…». CORDERO, Franco, (2000) Procedimiento penal, Temis, Bogotá.

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(4)

DOLZ LAGO, Manuel Jesús, (2017) «Abusos sexuales a menores e interés superior del menor: tendencias jurisprudenciales a la luz de la presunción de inocencia»,Diario LA LEY, (8961)

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(5)

V.gr. sólo se permite como objeto de prueba si se ha cuestionado, a su vez, la «fama» de la víctima.

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(6)

CAMARENA GRAU, Salvador, (2010) «¿Puede, y cómo, probarse la peligrosidad del acusado?» en HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, (dir.), 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada 51, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 129 ss.

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(7)

RAMÍREZ ORTIZ, José Luis, (2014) «Verdad, proceso y derecho penal» en Jueces para la Democracia: información y debate n.o 79, Madrid, pp 18 ss.

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(8)

SOLER IGLESIAS, Carlos y GARCÍA DÍEZ, César, (2009) «Delincuencia sexual y reincidencia. Un estudio en las prisiones de Cataluña» en Delitos sexuales y reincidencia, Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Cataluña, Barcelona.

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(9)

SÁNCHEZ SISCART, José Manuel, (2010) «La violencia intraparental: ¿pueden valorarse las referencias que el pariente efectuó a terceros o a los policías que acudieron a auxiliar a la víctima, si la víctima se acoge en al acto del juicio a su derecho a no declarar?» en HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier, (dir.), 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada 51, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 207 ss.

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(10)

Acuerdos no jurisdiccionales de la Sala II de 26 de mayo de 2009 (testimonios de las resoluciones autorizantes) y 24 de septiembre de 2014 (LA LEY 141938/2014) (obtención de ADN).

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(11)

GÓMEZ HERMOSO, María del Rocío, (2016) Pensamientos, emociones y conductas estereotipadas de género, Cuadernos digitales de formación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid.

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(12)

TSCHADEK, Otto, (2010) La prueba, Temis. Bogotá.

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(13)

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, (2009) Prueba y convicción judicial, Hammurabi, Buenos Aires.

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(14)

En el fondo, depende de las consecuencias jurídicas anudadas a la resolución de que se trate: cuanto más gravosa para el sujeto pasivo del proceso, mayor habrá de ser la exigencia (vgr. la prisión provisional).

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(15)

MANZANERO, Antonio L., (2010) Memoria de testigos, Pirámide, Madrid.

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(16)

Seguimos en este punto a DIGES, Margarita, (2016) Testigos, sospechosos y recuerdos falsos, Trotta, Madrid y a MAZZONI, Giuliana, (2010) ¿Se puede creer a un testigo? Trotta, Madrid.

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(17)

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, (2009).

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(18)

Recogida en el trabajo de SANCINETTI, Marcelo, (2013) «Testimonio único y principio de la duda», en Indret 3/2013.

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(19)

Seguimos en la exposición del sistema a MANZANERO, Antonio L., (2010)

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(20)

Hay matices y metodologías distintas. Nos centraremos en el procedimiento tipo.

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(21)

Vid. los estudios y datos concretos expuestos por MANZANERO, Antonio (2010).

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(22)

Los cuatro criterios son: a) falseabilidad de la teoría científica sobre la que se basa la prueba; b) la determinación del porcentaje de error, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) la existencia de un control ejercido por expertos a través de la peer review o revisión por pares en las revistas científicas con impacto; d) la existencia de un consenso general en la comunidad científica de referencia (Eckert y Wright, 1997; Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 1993).

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(23)

Habitación acondicionada para permitir la observación de personas. Se compone de dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video para la grabación de los diferentes experimentos.

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(24)

Al que equivale la anticipación probatoria que contemplan los artículos 657 (LA LEY 1/1882) y 781 LECrim. (LA LEY 1/1882)

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(25)

IGARTUA SALAVERRIA, Juan, (2009) El razonamiento en las resoluciones judiciales, Temis, Bogotá.

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