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La represión penal del secesionismo. Una aproximación histórica y comparada

Nicolás GARCÍA RIVAS

Catedrático de Derecho penal

Universidad de Castilla-La Mancha

Diario La Ley, Sección Documento on-line, 29 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12663/2017

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Resumen

Cuando se analiza jurídicamente el conflicto planteado en la actualidad por el proceso secesionista catalán, llama la atención quizá la dificultad para subsumir esa conducta disidente en algún precepto penal y da la impresión, por tanto, de que «algo falla» en nuestra legislación punitiva si un hecho tan grave no es castigado. Con el fin de aclarar si esto ocurre realmente y de arrojar luz sobre el origen de la regulación vigente, conviene observar cómo se han desarrollado las figuras susceptibles de castigar este tipo de fenómenos político-sociales, que no se han planteado sólo en nuestro país sino en otros vecinos, a cuya legislación en la materia atenderemos en su momento.

I. Introducción: los Códigos Penales españoles y la legislación militar.

Los Códigos Penales franceses de 1791 (en pleno período revolucionario) y de 1810 (el «Code Napoléon») incluían un capítulo de «Delitos contra la seguridad interior del Estado» en cuyo seno castigaba el primero la promulgación de leyes sin competencia para ello (recuérdese que Francia se encontraba en pleno momento revolucionario), siendo la pena de muerte la prevista para la autoridad que firmase ese acto jurídico. La misma pena se preveía para los actos armados contra la asamblea o para suplantar el orden de la Corona. Junto a esa regulación ordinaria, se instaura la institución del estado de sitio interno contra las revueltas originadas en el territorio nacional y no para casos de guerra contra el extranjero. La Ley de 5 de septiembre de 1797 y posteriormente el Decreto imperial de 18 de diciembre de 1811 —como advierto en mi libro «La rebelión militar en Derecho penal» (1) - dan vida al modelo de estado de excepción que conduce a la asunción de plenos poderes por el poder ejecutivo, que decide arbitrariamente cuándo se dan las condiciones para calificar a los insurrectos como «enemigo interno» (Carl Schmitt). Este modelo dual en el que convive un Código Penal común con una legislación excepcional orientada a combatir fenómenos insurreccionales es clave para comprender la regulación actual del sistema penal español sobre el hecho secesionista.

A ese fenómeno jurídico hay que añadir otro con el que se halla indisolublemente unido, cual es el nacimiento de una legislación penal militar apta para ser aplicada en esos supuestos excepcionales; una legislación que nace de las Reales Ordenanzas de Carlos III (1768), el vertebrador del tránsito autoritario al Estado liberal del XIX, y que cuajó a finales del siglo XIX en la Codificación penal militar española. Por poner sólo un ejemplo de la profusión con que fueron utilizados los poderes excepcionales («con arreglo a Ordenanza») y la consiguiente sumisión del cuerpo social a la legislación militar, Barcelona fue declarada en estado de sitio en 1843 y dicho estado se levantó diez años después (2) , siendo aplicable durante todo ese período el bando de la autoridad militar que sometía a consejo de guerra cualquier altercado del orden público. A ese modelo un tanto inarmónico o informal le sucedió después otro más técnico: el de las Leyes de Orden Público de 1870 y 1933. La primera atribuía al poder militar la facultad de declarar el estado de sitio en todo el territorio del Estado español ante una insurrección. Por el contrario, la LOP republicana atribuía esa facultad a la autoridad civil, de ahí la ilegitimidad radical del bando que inauguró la demolición del orden jurídico republicano (3) .

Pues bien, como es fácil colegir de lo anterior, la regulación del Código Penal común sobre el hecho secesionista ha permanecido inédita o adormecida durante casi dos siglos, ya que cualquier movimiento de ese tipo realizado mediante una insurrección popular (por pequeña que fuese) era juzgado siempre conforme a lo dispuesto en la legislación militar, que castigaba como rebelión el alzamiento armado (art. 106 CP Ejército 1884 y art. 128 CP Marina 1888) mientras que la tradición jurídica de la legislación común definía este delito como alzamiento público en abierta hostilidad contra el gobierno, siendo tipificada la finalidad secesionista de un modo algo tosco: «5.º Sustraer el reino o parte de él, o algún cuerpo de tropas de tierra o de mar de la obediencia al supremo Gobierno.» Esa tosquedad técnica no se supera hasta la promulgación de la Ley Orgánica 2/1981 (LA LEY 923/1981), que introduce como primera finalidad rebelde la de modificar en todo o en parte la Constitución (lo que indirectamente penaliza cualquier intento secesionista) y recoge expresamente por primera vez la finalidad de «declarar la independencia de una parte del territorio nacional», mucho más ajustada a la penalización del separatismo. A partir de ese momento la discusión ya no gira en torno a los fines rebeldes sino al tipo de alzamiento que exige la rebelión, si bien llama la atención que una Ley tan próxima al intento de golpe de Estado del 23F no incluyera como elemento típico el carácter armado o violento de dicho alzamiento. Este dato, que puede parecer sorprendente, tiene una doble explicación.

El Código de Justicia Militar de 1890 cubría el espectro de conductas violentas y abarcaba —aunque sin mencionarlo expresamente- el secesionismo

Por una parte, el Código de Justicia Militar de 1890 tipificaba como rebelión militar el «alzamiento en armas contra la Constitución del Estado», lo que cubría el espectro de conductas violentas y abarcaba —aunque sin mencionarlo expresamente- el secesionismo. Esa mención al carácter armado del alzamiento, consustancial a la rebelión militar, fue abandonado con la LO 14/1985, de 9 de diciembre (LA LEY 2936/1985), que unificó ambas modalidades, asumiendo la conducta prevista en el CP común. En el proceso penal contra Lluis Companys por la proclamación del Estado catalán se le imputó ese delito «militar» y no el de rebelión común. La Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales —que ejercía como tribunal penal competente por el aforamiento del presidente de Cataluña (4) - consideró que éste había hostilizado a las fuerzas del ejército tras la declaración formal del estado de guerra y que su proclamación unilateral del Estado catalán independiente era un ataque a la Constitución del Estado, por lo que ésta «fue afectada en su conjunto». Ni siquiera la brillante defensa del ilustre catedrático Luis Jiménez de Asúa consiguió salvarle de la pena de 30 años de prisión, si bien Companys sufrió luego la represión del bando fascista y fue ejecutado por su relevancia política republicana (5) .

Al margen de todo ello y como en la sombra, los sucesivos Códigos Penales comunes recogieron una rebelión sin alzamiento (también llamada «rebelión impropia») que exigía realizar conductas dirigidas a conseguir los fines recogidos en el delito de rebelión, pero «por astucia o fuera de las vías legales», lo que cubría un amplísimo espectro de comportamientos: desde el «golpe palaciego» hasta la amorfa declaración de independencia de un ayuntamiento cualquiera. Sin embargo, esa modalidad (que también aparecía como delito de atentado, en una suerte de absurda redundancia punitiva) ha permanecido prácticamente inédita a lo largo de la historia. Por ello, aunque a partir del CP de 1932 se incluyó como finalidad propia de la rebelión el ataque «a la integridad de España o a la independencia de todo o parte de su territorio bajo una sola ley fundamental y una sola representación de su personalidad como tal Estado español» (expresión que parecía referirse más bien a una especie de traición a favor de una potencia extranjera, pero que también podía aplicarse a un fenómeno secesionista), este precepto quedó siempre relegado a un papel testimonial frente a la legislación militar, única que realmente se aplicó durante los dos últimos siglos en la esfera de la rebelión.

II. El vigente delito de rebelión y el castigo del separatismo

Este cuadro histórico normativo es el preámbulo de la tarea que les tocó afrontar los legisladores de 1995 para elaborar el Código Penal vigente. El Proyecto de 1994 había eliminado por completo esas modalidades extrañas de rebelión sin alzamiento y atentados asimilados a la rebelión cuya existencia sólo servía para confundir, cuando lo que necesitaba el sistema penal era un cuerpo legal claro y moderno. En segundo lugar, la rebelión se convierte en la principal figura jurídica penal contra la Constitución, relegando de paso la sedición al campo que siempre le correspondió, es decir el de los delitos contra el orden público no identificado con el «orden social o político». Y ese protagonismo se advierte al incluir la finalidad secesionista con carácter exclusivo. Por último, cabe señalar que la definición del delito que nos ocupa no sufrió variación alguna en ese Proyecto con respecto a la regulación entonces vigente, repitiéndose la mención del alzamiento público, pero sin añadir la nota de violento.

El análisis de la discusión parlamentaria en torno a este factor decisivo de la definición típica arroja la luz necesaria para comprender por qué ahora, en 2017, cuando un Parlamento como el catalán ha decidido proclamar unilateralmente la independencia, su comportamiento no está contemplado en el Código Penal vigente. En efecto, al repasar aquel debate puede comprobarse que los partidos nacionalistas (CiU, ERC, PNV y EA) se batieron el cobre para excluir expresamente y sin ningún género de dudas cualquier acto político declarativo de la independencia, situándolo extramuros de este grave delito de rebelión. En general, se atacó el problema a través de enmiendas que exigían el carácter violento del alzamiento (así, especialmente, las de CiU y PNV), pero otras pretendieron modificar el tenor de la «finalidad secesionista», añadiendo elementos de exclusión de la antijuricidad tales como «salvo el ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos conforme al Derecho Internacional» (enmienda núm. 30 de ERC en el Congreso) o apostillas como «utilizando medios violentos en contra de la voluntad expresada democráticamente por los ciudadanos del territorio afectado» (enmienda núm. 257 de EA en el Senado), lo que indirectamente volvía a introducir el requisito de la violencia como parapeto o barrera contra la criminalización de la política.

Para aclarar los motivos que están detrás de ese debate sobre los elementos que debían configurar el tipo de la rebelión e identificar así con nitidez la mens legislatoris, conviene recordar algunas intervenciones destacadas de aquel debate. Así, en la sesión de la Comisión de Justicia del Congreso de 7 de junio de 1995, el diputado OLABARRÍA (PNV) sostenía lo siguiente:

«Declarar la independencia de una parte territorio nacional es una causa política en el sentido más aristotélico del término, es una proclamación que se puede hacer legítimamente en virtud de jurisprudencia harto sostenida por nuestros tribunales. Proclamar, inducir o proponer la independencia de una parte del territorio nacional no es una conducta que pueda ser considerada como delictiva. Vamos a poner un gran énfasis en esta cuestión, no porque nosotros lo propongamos, sino porque ésta es una cuestión que es legítima en términos de debate político. Vamos a pedir la supresión de este delito, de esta conducta considerada como punitiva o delictiva, cual es declarar la independencia de una parte del territorio nacional, bien sea por conspiración, bien sea por apología, bien sea por proposición. Sr. Presidente, muchos partidos políticos del Estado español, o por lo menos algunos, proclaman la independencia de una parte del territorio nacional porque forma parte sustancial de sus convicciones ideológicas más profundas» (6)

La contestación por parte del Grupo Parlamentario Socialista, que sostenía el Proyecto (junto a Izquierda Unida), deja bien patente cuáles eran los términos de la discusión:

«(MOHEDANO/PSOE) Declarar la independencia de una parte del territorio nacional no es nada ilegítimo ni nada que se persiga como delito, pero alzarse en armas, señor Olabarría, públicamente, para declarar la independencia de una parte del territorio nacional, eso así que es un delito de rebelión militar».

(LÓPEZ GARRIDO/IU) «Este artículo 451, como ha señalado el señor Mohedano, es un artículo que castiga y sanciona la rebelión violenta, es decir, está castigando lo que previamente se llama alzamiento. Sr. Olabarría, no debe usted perder de vista que en el artículo 451 hay un párrafo, el primero, del que parte todo, que dice: "Son reos del delito de rebelión los que se alzaren públicamente para cualquiera de los fines siguientes:" Esa es la clave; la clave es que se alzan públicamente para unos fines que vienen a continuación. Alzarse públicamente para esos fines es una conducta prohibida por el ordenamiento penal y por cualquier ordenamiento penal de cualquier país. Con esto no hay ninguna innovación en el Código Penal español; seguro que en cualquier país hay un código penal que dice algo muy parecido. Alzarse públicamente es desobedecer y resistir, enfrentarse violentamente al poder legítimamente constituido. Eso es lo que sucedió, por ejemplo, el 18 de julio de 1936 en algo que se ha llamado desde entonces "el Alzamiento", porque fue eso, un alzamiento público, violento, contra el poder entonces legítimamente constituido, enfrentándose a las autoridades legítimamente constituidas, alterando la normalidad y la tranquilidad ciudadana y, en ese sentido, es una conducta considerada como ilícita cuando pretende esa serie de objetivos que aparecen en el artículo 451 del proyecto (7) .

Como puede fácilmente colegirse, los defensores del Proyecto consideraban que alzamiento y alzamiento violento son lo mismo, cuando es evidente que no es así por la sencilla razón de que la expresión alzamiento ha sido tan diversamente aplicada en nuestra jurisprudencia (para meros motines vecinales, para golpes militares…etc.) que su significado no es unívoco e incontrovertible. De ahí la contestación del diputado OLABARRÍA:

"El artículo 451 tipifica como delito la conducta consistente en alzarse públicamente, no en alzarse en armas, como ha expresado el señor Mohedano, que ha hecho una referencia que no establece el precepto, sino, repito, en alzarse públicamente, concepto jurídico absolutamente indeterminado; indeterminado jurisprudencialmente, doctrinalmente y desde todas las perspectivas. Este concepto indeterminado convierte en reos o en comitentes de este delito en la circunstancia, en el apartado 5º, a aquellos que declaren la independencia de una parte del territorio nacional."

La cuestión comienza a resolverse mediante una enmienda transaccional propuesta por LÓPEZ GARRIDO, con el siguiente tenor: "Son reos del delito de rebelión los que se alzaran violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: ...". Todos los Grupos que apoyaban la reforma del precepto quedaron satisfechos, pero una maniobra parlamentaria de bloqueo impidió que el texto fuera aprobado en el Pleno del Congreso (5 de julio de 1995). El diputado TRILLO-FIGUEROA (PP) lo justificaba así:

"Para el proyecto —-que es el que se va a someter a votación porque no hemos aceptado la transaccional, no porque ejerzamos ningún veto-- se consideraba y se considera delito de rebelión a los que públicamente se alzaren para conseguir cualquiera de los siguientes fines, y específicamente declarar la independencia de una parte del territorio nacional. La enmienda transaccional pretende que sólo sea delito la declaración, por ejemplo, por una institución de la independencia de una parte del territorio nacional cuando sea con violencia, lo cual obviamente es un añadido que difícilmente se produce en un debate en una institución asamblearia o parlamentaria si se somete a reglamento. En definitiva —-y termino, señor Presidente--, nosotros seguimos pensando, como pensaba el Gobierno y su Grupo Parlamentario hasta esta tarde, que declarar la independencia de una parte del territorio nacional debe ser delito" (8)

Posteriormente, en el Senado, se modificó el texto en el sentido de la enmienda y quedó para siempre como ahora podemos leerlo. Pero haciendo un somero repaso del debate parlamentario podemos observar que existen en nuestra experiencia jurídico-política algunas constantes de las que se pueden extraer conclusiones útiles antes de afrontar un somero análisis de la legislación comparada en la materia. En primer lugar, que los partidos nacionalistas siempre han desconfiado de un tipo penal que no incluya como requisito el empleo de la violencia junto al propósito de independizarse de España, porque consideran que las pretensiones secesionistas no violentas deben quedar fuera del Derecho penal. En segundo lugar, que el Partido Popular, ahora en el Gobierno, siempre ha pretendido aherrojar esos sentimientos independentistas, utilizando el Derecho penal si fuera menester (según su propia valoración de ese "menester").

Para comprobar la efectividad de la actual regulación contra el proceso secesionista catalán, hay que recordar que en noviembre de 2015 el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional conminó a las autoridades de ese país a denunciar la posible comisión de un delito de rebelión a raíz de la declaración independentista del Parlament, atribuyéndose la competencia para perseguirlo en virtud de una pirueta jurídica impropia de quien, según la Constitución, debe "promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad". Pues bien, tal y como advertí en su momento, esa conducta del Parlament de Cataluña, que se salía obviamente de sus competencias, nunca podía constituir un delito de rebelión (9) . De hecho, la querella no prosperó. No hubo siquiera un "alzamiento", porque no lo es el pronunciamiento de un Parlamento legítimamente constituido, por extravagante que pueda parecer su declaración de independencia. Ni tampoco se observa "violencia" por ninguna parte, expresión que reclama el empleo de fuerza física o, al menos, la amenaza de su inminente utilización. La Fiscalía hubiera debido acudir a los precedentes jurisprudenciales para observar que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco había dictado ya un Auto de sobreseimiento (25/2007, de 27 de noviembre (LA LEY 254809/2007)) a raíz de la denuncia presentada por Manos Limpias contra el Lehendakari Ibarretxe por promover el derecho de autodeterminación. Dicho Tribunal sostuvo que se trataba de un (mero) "anuncio de naturaleza política y futuro incierto". Y la propia Fiscalía consideró —con razón- que "el Estado de Derecho tiene mecanismos suficientes al margen del Derecho Penal, para frenar todo tipo de planteamientos políticos que no se ajusten a los procedimientos y cauces legales y constitucionalmente establecidos". Existen, pues, precedentes sobre propuestas de autodeterminación cuya calificación como rebelión ha sido rechazada. Donde no hay violencia, no puede haber rebelión.

Por si acaso alguien se lo plantea, la amplitud con la que se regula el delito de terrorismo tras la reforma operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015) tampoco alcanza —afortunadamente- para castigar estos hechos. En efecto, el art. 573 CP (LA LEY 3996/1995) considera terrorismo la comisión de "cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías" siempre que se realice con la finalidad de " (…) 1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo." El simple hecho de que podamos plantear la posibilidad de que un movimiento secesionista pacífico pueda ser calificado como "terrorista" indica hasta qué punto se ha subvertido el propio concepto de terrorismo. Pero yendo un poco más allá, cabría plantear la posibilidad de que se cometieran delitos graves contra la libertad o la integridad moral o, en su caso, contra la Corona (en el "Programa" secesionista se habla de constituir una República, lo que conllevaría destronar al Rey), siempre que se efectúa con esa finalidad de "subvertir el orden constitucional". En mi opinión, cualquier intento de calificación jurídica de este tipo de actos como terrorismo debería pasar por comprobar si con ello se pretendía atemorizar a la población, so pena de recurrir a una calificación jurídica falaz. No puede haber "terrorismo" en un acto meramente político, ni tampoco en su hipotética utilización para amedrentar a un grupo de ciudadanos y que sigan al dictado esa decisión política so pena de sufrir represalias laborales o de otro tipo. El bien jurídico protegido debe ser siempre el sentimiento de paz de la población, que no se ve alterado en el grado que exige el Derecho penal para los casos de terrorismo, ni esa es su finalidad, al menos bajo los parámetros de un Estado de Derecho como el que, según nuestra Constitución, rige en España.

III. El secesionismo en los Códigos Penales de Italia, Francia y Alemania

Creo que una vez desvelados los motivos por los cuales sólo se castigan penalmente aquellas conductas que pretenden subvertir el orden constitucional de carácter violento y no cualquier forma de manifestación meramente política estamos en condiciones de valorar mejor los criterios represivos de nuestros vecinos europeos respecto al secesionismo.

El CP italiano, que data de 1930, incluye entre los delitos contra la personalidad del Estado —expresión de clara raíz fascista- diversos delitos de attentato (arts. 241, 283 y 289) y el de insurrección armada contra los poderes del Estado (art. 284). Esa figura de attentato se identificaba con "cometer un hecho dirigido a" (una determinada finalidad ilícita). Su carácter abierto y la necesidad de garantizar el principio constitucional de lesividad le convirtieron en una especie de banco de pruebas para la construcción doctrinal de los delitos de peligro, cuya eclosión data de los años 60 (10) .

Pues bien, todos los preceptos que responden a ese modelo típico fueron modificados 2006, en el marco de una amplia reforma de los delitos de opinión. La reforma consistió, por una parte, en sustituir aquella antigua figura por la más garantista expresión de "realizar actos violentos e idóneos, dirigidos a". Por otra, se incluyó expresamente en el art. 241 CP la unidad del Estado como objeto de la acción típica, lo que revela la clara función político-criminal de este delito contra el separatismo. En el marco del debate parlamentario, se sostuvo que la reforma pretendía disipar cualquier duda contra la punición de la libertad de opinión política, añadiéndole por lo demás un factor de lesividad (peligro) que hasta entonces sólo podía incluirse jurisprudencialmente, a veces mediante una difícil operación de ortopedia jurídica (11) . En la sesión de la Comisión de Justicia de la Cámara del 21 de junio de 2005 se suscitó un amplio debate en que quedó meridianamente claro que se pretendía huir de la penalización de peligros remotos contra la integridad territorial italiana, despejando así el temor a la injerencia del Derecho penal en la actividad política, por disidente que fuera. Por ese motivo se introdujo en el Código la exigencia de que los actos típicos fueran violentos (12) . Con posterioridad a la reforma, ALBERTINI ha afirmado que con la redacción vigente "la unidad del país se corresponde con la idea unitaria del Estado italiano, contrapuesto a una idea federal. Este concepto se recoge expresamente en el art. 5 de la Constitución, donde se proclama que ‘la República italiana, una e indivisible, reconoce y promueve la autonomía local’ (13) Una declaración que no queda lejos de la que puede leerse en el art. 2 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), que utiliza la expresión más rimbombante de "patria común e indivisible".

El art. 283 CP italiano también ha sufrido una reforma sustancial mediante la Ley 85/2006. Tradicionalmente castigaba la comisión "de un hecho dirigido a modificar la Constitución del Estado o la forma de Gobierno, por medios no consentidos por el ordenamiento" (14) , sin caracterizar esos medios y, por tanto, siendo susceptible de ser interpretado en clave no democrática, lo que abriría la vía para perseguir solemnes declaraciones de independencia sin violencia alguna. La reforma de 2006 dio un giro a la redacción similar a la del art. 241, porque pasó a castigar la comisión de "un hecho idóneo dirigido a modificar la Constitución mediante actos violentos", lo que excluye del rango típico cualquier iniciativa meramente política, por secesionista que sea. La misma condición de actos violentos se requiere en el art. 289 CP, última de las figuras de attentato, esta vez dirigido a despojar de sus poderes, aunque sea temporalmente, al Presidente de la República, al Gobierno o a los distintos Parlamentos. Se aprovechó la ocasión, además, para rebajar sustancialmente las penas, hasta situarlas en un mínimo de 5 años de prisión en el primer caso y de 1 año de prisión en el segundo.

El  Código Penal italiano recoge el delito de insurrección armada, que deja fuera también los actos meramente políticos

Por último, el art. 284 del Código Penal italiano recoge el delito de insurrección armada, adjetivo que recuerda a nuestra rebelión militar clásica y que, en cualquier caso, deja fuera también los actos meramente políticos. Es cierto que este tipo fue utilizado en los megaprocesos de los años 80 para imputar a algunos profesores de ciencia política de la Universidad de Padua (en particular, a Toni Negri) como ideólogos del terrorismo marxista protagonizado en aquellos años por las Brigatte Rosse (el famoso "Processo 7 aprile"). Pero tanto por la utilización política que se hizo entonces como por la confusión con los delitos de terrorismo y por la insidiosa utilización de los pentiti, aunque este tipo penal sí podría castigar el separatismo, se requeriría en cualquier caso nada menos que una insurrección armada, lo que nos sitúa de nuevo en un ámbito distinto al de la mera disidencia política o al del mero alzamiento que identifica nuestra rebelión.

Por lo que se refiere a Francia, el art. 412-1 del Código Penal castiga la realización de actos violentos que tengan aptitud para poner en peligro las instituciones de la República o la integridad territorial del Estado. La pena prevista oscila entre los diez años como mínimo y se reserva la cadena perpetua para el autor del delito que sea autoridad. Por su parte, el art. 412-3 define como insurrección "toda violencia colectiva apta para poner en peligro las instituciones de la República o la integridad territorial del Estado", es decir no muy lejos del delito anterior, con la diferencia de que aquí se tipifica un acto colectivo (que podría equipararse a nuestro alzamiento público) mientras en aquel se prevé también la comisión individual, siempre que se actúe con violencia.

Finalmente, en Alemania, los §§ 81 y 82 del StGB castigan respectivamente los intentos de modificar la Constitución de la Federación o de un Estado Federal o la separación de una parte de éste, pero exigen en todo caso la utilización de la violencia o de la amenaza de violencia. Las penas previstas se sitúan en ambos supuestos por encima de los 10 años, aunque se prevé un tipo atenuado cuando los hechos sean menos graves. Por su parte, el § 89a castiga la comisión de actos violentos dirigidos a menoscabar al Estado alemán o a la integridad del Estado democrático definido en la Constitución. En consecuencia, también en el sistema penal alemán se restringe el área de intervención penal contra los intentos separatistas y se dejan fuera de la esfera de prohibición aquellos procesos que son meramente políticos y se sitúa el umbral de punibilidad en la utilización de la violencia, que concentra el desvalor del hecho.

CONCLUSIONES

1. En el ordenamiento jurídico penal español, el secesionismo sólo se prohíbe expresamente en el art. 472.5º CP (LA LEY 3996/1995), que requiere un alzamiento público y violento, características que no concurren en la declaración de independencia del Parlamento catalán ni en las Leyes que pretenden servir de puente para la nueva República de Cataluña. Tendría que existir un movimiento insurreccional armado para que el hecho pueda ser castigado por esta vía.

2. La inclusión del adjetivo violento para caracterizar al alzamiento, abandonando la punición de conductas secesionistas no violentas —como era habitual en los Códigos Penales anteriores- tuvo lugar en el debate parlamentario del CP vigente, a instancias de sendas enmiendas de los grupos parlamentarios nacionalistas (CiU, ERC, PNV, EA), que se afanaron por despejar cualquier duda sobre el carácter no punible de futuras declaraciones de independencia basadas en un supuesto derecho de autodeterminación, tal y como está ocurriendo actualmente en Cataluña.

3. El panorama penal comparado (Italia, Francia, Alemania) corrobora la idea de que en un Estado democrático de Derecho no se quiere incluir en el ámbito penal una conducta política disidente salvo que se utilice la violencia para alcanzar sus fines. En los Códigos de los países referidos se exige siempre la violencia para castigar el separatismo. Mientras no se utilice ese medio, la ilegalidad que supone pretender la secesión del Estado debe resolverse por medios jurídicos no penales. Ese es el mensaje final.

.

(1)

GARCÍA RIVAS, La rebelión militar en Derecho penal, Cuenca, 1990.

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(2)

BENET/MARTÍ, Barcelona a mitjan segle XIX. El moviment obrer durant el Bienni progressista (1854-1856). Vol. I., Barcelona, 1976, p. 237.

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(3)

JIMÉNEZ VILLAREJO, "La destrucción del orden republicano (apuntes jurídicos), en Hispania Nova, núm. 7, 2007.

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(4)

Dictada el 6 de junio de 1935 (Gaceta de Madrid, 12.6.1935, núm. 163, p. 2123 ss.

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(5)

Consejo de Guerra de 14 de octubre de 1940 en Barcelona: "RESULTANDO: Que el procesado presidiendo el Gobierno de la Generalidad legisló ampliamente en toda clase de materias, inspirándose siempre en el afán de conseguir el triunfo de las izquierdas, llegando en este orden a incluso asumir facultades que nunca le correspondieron, organizando milicias armadas, con nombramientos expresos de Jefes militares, organización de la Industria de guerra, declaración de Plaza bloqueada de la de Barcelona, creación de Tribunales Populares, con distribuciones y nombramientos de funcionarios judiciales en consonancia con sus ideas políticas. CONSIDERANDO: Que asumido el poder legítimo del Estado por las Autoridades Militares que a partir del 17 de julio de 1936 se alzaron en cumplimiento de la misión atribuida al Ejército en su Ley constitutiva de defender la Patria contra enemigos tanto exteriores como interiores, que significaban los partidos y el llamado gobierno del Frente Popular, y que surgido así el Nuevo Estado, la oposición armada contra el mismo origina la rebelión definida en el artículo 237 del Código de Justicia Militar".

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(6)

BOCG, V Legislatura, serie A, número 77-1, p. 15805.

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(7)

BOCG, V Legislatura, serie A, número 77-1, p. 15806 ss.

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(8)

DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 162, de 05/07/1995 Página 8719

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(9)

"Declaración de independencia y delito de rebelión", en El Periódico, 30.11.2015.

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(10)

Ese fue uno de los temas tratados en el Congreso de la AIDP celebrado en Roma en 1969, con aportaciones de Marcello Gallo, Horst Schröder, en Revue Internationale de Droit Pénal, 1970, n.o 1-2. Sobre el delito de attentato, es esencial el libro de Ettore Gallo, Il delitto di attentato nella teoria general del reato, Milán, 1966. También, GALLO/MUSCO, Delitti contro l’ordine costituzionale, Bolonia, 1984. RAGNO, I delitti di alto tradimento ed attentato alla costituzione. Milán, 1974. Y, en general, GARCÍA RIVAS, La rebelión militar en Derecho penal, Cuenca, 1990, p. 151 ss.

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(11)

CAMERA DEI DEPUTATI - XIV LEGISLATURA, Resoconto della II Commissione permanente (Giustizia) II Commissione - Resoconto di martedì 22 febbraio 2005, p. 32

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(12)

CAMERA DEI DEPUTATI - XIV LEGISLATURA Resoconto della II Commissione permanente

(Giustizia) II Commissione - Resoconto di martedì 21 giugno 2005, p. 38-39

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(13)

ALBERTINI, "Dei delitti di attentato contro l’integritá, l’independenza e l’unità dello stato" en MANNA/PAPPA/CANESTRANI/CADOPI (coords), Trattato di diritto penale, Vol. I, Milán, 2008, p. 27

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(14)

Vid. RAGNO, I delitti di alto tradimento ed attentato alla Costituzione, Milán, 1967.

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