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La prueba digital. Concepto, clases y...

La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración (1)

Joaquín DELGADO MARTÍN

Magistrado de la AP Madrid

Diario La Ley, Nº 6, Sección Ciberderecho, 11 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 3841/2017

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
      • SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
Ir a Norma L 59/2003 de 19 Dic. (firma electrónica)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
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Resumen

La actualidad ofrece numerosos supuestos en los que el hecho relevante para un proceso se encuentra en un elemento registrado en un soporte electrónico o digital. De ahí el interés de las partes en que esa información pueda ser incorporada al proceso para probar su existencia. Este artículo, extraído del libro «Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones» del mismo autor, analiza el concepto de prueba digital, sus modalidades y modos de obtención e incorporación al proceso.

I. CONCEPTO DE PRUEBA DIGITAL

Por prueba digital o electrónica cabe entender toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio (2) . En esta definición cabe destacar los siguientes elementos:

  • 1. Se refiere a cualquier clase de información (3) ; 2. Que ha ser producida, almacenada o transmitida por medios electrónicos (4) ; 3. Y que pueda tener efectos para acreditar hechos (5) en el proceso abierto en cualquier orden jurisdiccional.

Téngase en cuenta que, en el ámbito penal, puede servir para la investigación de todo tipo de infracciones penales y no solamente para los denominados delitos informáticos.

II. FUENTE Y MEDIO DE PRUEBA EN EL ÁMBITO DIGITAL

En el mundo digital, la fuente de la prueba radica en la información contenida o transmitida por medios electrónicos, mientras que el medio de prueba será la forma a través de la cual esa información entra en el proceso (actividad probatoria) (6) .

Dada la acelerada evolución tecnológica y la utilización masiva de los instrumentos electrónicos o digitales en todos los sectores de la vida social, las fuentes de prueba de naturaleza digital se han incrementado de forma considerable. Nos encontramos con nuevos instrumentos informáticos, multimedia y/o de comunicaciones, así como novedosos formatos y soportes: teléfonos móviles, smartphones (Iphones, Androids y otros teléfonos inteligentes), tabletas, ordenadores, dispositivos USB, ZIP, Cd-Rom, DVD, reproductores de MP3 o MP4, servidores de información, PDAs, navegadores, pantallas táctiles en automóviles,…; sin olvidar el relevante ámbito del cloud computing. En el Capítulo 3 se analizan las principales fuentes de la prueba digital: el correo electrónico, el SMS, la mensajería instantánea (WhatsApp y otros), las redes sociales y otros elementos web.

Sin embargo, esta gran variedad de fuentes probatorias ha de tener acceso al proceso a través de alguno de los medios de prueba legalmente previstos: como prueba de instrumentos tecnológicos del art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000), como prueba documental (pública o privada), como prueba pericial, o a través del reconocimiento judicial; pero también incluso como prueba testifical o de interrogatorio de partes (o del acusado en el proceso penal) mediante el testimonio de la persona que ha tenido contacto con el dispositivo electrónico.

III. MODALIDADES DE PRUEBA ELECTRÓNICA

Dentro del concepto de prueba electrónica cabe distinguir dos modalidades básicas: en primer lugar, los datos o informaciones almacenados en un dispositivo electrónico; y, por otra parte, los que son transmitidos por cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras.

En primer lugar, nos encontramos con el acceso e incorporación al proceso de la información contenida en dispositivos electrónicos, incluyendo tanto sistemas informáticos y cualesquiera aparatos informáticos o de tecnología digital, como los medios de almacenamiento masivo de memoria (7) .

En segundo lugar, la obtención y aportación al proceso de la información transmitida electrónicamente a través de redes de comunicación. Y dentro de ello podemos distinguir dos categorías:

  • Cuando la información se transmite en un proceso de comunicación, es decir, aquel proceso de transmisión de información entre un transmisor y un receptor a través de redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija, móvil u otras (8) . Este tipo de información tendrá especial relevancia en la investigación y prueba de los delitos, pero también puede resultar de interés en otros órdenes jurisdiccionales.
  • Cuando la información se transmite a través de una red de comunicación (Internet) en supuestos en los que no existe un proceso de comunicación entre personas determinadas o determinables.

IV. FASES DE LA PRUEBA DIGITAL

En cualquier orden jurisdiccional, la prueba electrónica o digital atraviesa por las siguientes fases:

  • 1. Obtención de la información o datos
  • 2. Incorporación de los datos al proceso
  • 3. Valoración de los datos incorporados
    • 1. La primera fase consiste en la obtención de los datos o información producidos, almacenados o transmitidos, mediante el acceso a las fuentes de la prueba electrónica o digital antes de su incorporación al proceso; recordemos la gran heterogeneidad de estas fuentes. En esta fase, las partes (o la autoridad pública en el ámbito penal) han de acceder a la información o datos de forma lícita, es decir, sin violación de derechos fundamentales.
    • 2. La segunda fase radica en la incorporación al proceso de la información o datos obtenidos que sean relevantes para la acreditación de hechos. De esta manera, cabe hablar de tres tipos de requisitos aplicables en esta fase:
      • Por un lado, la pertinencia y la necesidad, que resulta aplicable en cualquier jurisdicción y con independencia de la normativa procesal aplicable;
      • Por otra parte, licitud, entendida como el respeto a los derechos fundamentales durante la práctica del concreto medio probatorio;
      • Por último, el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales (9) , es decir, que la prueba acceda al proceso de conformidad con los requisitos exigidos por la normativa procesal del correspondiente orden jurisdiccional (civil, penal, laboral o contencioso- administrativo). En definitiva, ha de ser respetado el procedimiento probatorio contemplado por la respectiva legislación procesal para ejercitar válidamente el derecho a la prueba: es lo que denominamos admisibilidad procedimental.
    • 3. La tercera fase consiste en la valoración de la información o datos por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento. Si se cumplen los requisitos sobre obtención y práctica examinados en las dos fases anteriores, la prueba electrónica aportada o incorporada al proceso puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal.
Fases de la prueba digital
Obtención de la prueba • Licitud
Incorporación al proceso

• Pertinencia y necesidad.

• Licitud.

• Cumplimiento de los requisitos procesales (admisibilidad procedimental)

Valoración de la prueba

• Impugnación.

• Autenticidad.

• Integridad o exactitud

V. FASE DE OBTENCIÓN DE LA PRUEBA: LICITUD

Esta primera fase se refiere al acceso a las fuentes de la prueba electrónica, es decir, a la obtención de la información o datos por las partes (o por la autoridad pública en el proceso penal) antes de su aportación al proceso: se trata de acceder a la información o datos producidos o almacenados en un dispositivo electrónico, o bien transmitidos en forma electrónica a través de redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija, móvil u otras.

1. Acceso a datos contenidos en dispositivos electrónicos

Esta modalidad se refiere al acceso al contenido del sistema o equipo mediante su posesión material o física, tras haber sido aprehendido por la autoridad competente (penal) o porque se encuentra legítimamente en poder de la parte que pretende usar su información como prueba (en penal y en el resto de las jurisdicciones).

A) Obtención de datos por la parte procesal

Los datos aportados al proceso pueden haber sido obtenidos por la parte interesada en utilizarlos para probar hechos relevantes. Con carácter general, caben dos posibilidades:

  • Por un lado, los datos están contenidos en el dispositivo propio, es decir, del que es titular la propia parte interesada. En este caso, el problema radica en la forma de incorporación al proceso y la acreditación de la autenticidad y la integridad.
  • Por otro lado, los datos se encuentran contenidos en un dispositivo ajeno: pueden ser datos aportados por orden judicial, y en otro caso puede existir un acceso a los datos realizado con infracción de derechos fundamentales, por lo que nos encontraremos con el concepto de pruebailícita.

B) Obtención de datos por la autoridad pública competente en el proceso penal

En materia penal existen otras posibilidades de acceso u obtención de los datos contenidos en dispositivos electrónicos (10) : en primer lugar, la aprehensión del propio dispositivo encontrado fuera de lugar cerrado; en segundo término, la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado con ocupación del dispositivo o de la información relevante; en tercer lugar, existe la posibilidad técnica de acceder al contenido de un sistema informático sin necesidad de proceder a la aprehensión física del equipo informático, a través de lo que pueden denominarse registros remotos (remote search); también es posible el acceso a información contenida en un servidor o sistema pero accesible desde otro al que se haya accedido de forma tradicional o por registro remoto; por último, hay que aludir a las especificidades propias del llamado registro transfronterizo, es decir, cuando los datos se encuentran almacenados en un sistema informático o servidor situado fuera del territorio nacional.

Téngase en cuenta que, aunque materialmente son posibles estas modalidades en las relaciones entre particulares, difícilmente podrán tener lugar sin la infracción de alguno de los derechos fundamentales en presencia; sin perjuicio de las posibilidades contempladas por la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las medidas preliminares, con la regulación del deber de exhibición documental, con las medidas cautelares o con medidas de aseguramiento de prueba, todo lo cual se analiza en el Capítulo 4.

Acceso a datos en dispositivos electrónicos
A. Obtención de los datos por la parte procesal

• Datos contenidos en el dispositivo propio.

• Datos contenidos en dispositivo ajeno

B. Obtención de datos por parte de Autoridad pública en la investigación de delitos

• Registro de dispositivo aprehendido fuera de domicilio

• Registro de dispositivo aprehendido en domicilio

• Registro de información accesible

• Registro remoto mediante troyanos o similar

• Registro transfronterizo

2. Acceso a datos transmitidos por redes de comunicación

En esta modalidad cabe distinguir dos supuestos básicos:

  • A. En proceso de comunicación:
    • Obtención por uno de los comunicantes: nos referimos al supuesto en que el acceso a la información, para su ulterior incorporación al proceso, se realiza por parte de una de las personas participantes en el proceso de comunicación.
    • Obtención por tercero no comunicante: el derecho al secreto de comunicaciones impide que un tercero no partícipe en la comunicación pueda acceder a la misma, salvo en los casos de investigación del delito por parte del Estado (penal) y en los procesos concursales, y siempre bajo autorización y control judicial; sin perjuicio de lo afirmado por la jurisprudencia laboral en relación la facultad del empresario de controlar el uso de medios de comunicación de la empresa por parte del trabajador, que se examina en el Capítulo 5.
  • B. Cuando la información se transmite a través de una red de comunicación (Internet) en supuestos en los que no existe un proceso de comunicación entre personas determinadas o determinables: acceso a contenidos de páginas web; obtención de datos sobre navegación web realizada por un individuo; obtención de información sobre los contenidos que una persona inserta en Internet; entre otras posibilidades.

3. Derechos fundamentales afectados en las distintas formas de obtención de la prueba digital

La obtención de la prueba digital puede afectar a varios derechos fundamentales: a la intimidad personal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y al derecho a la autodeterminación informativa en el ámbito de la protección de datos personales (art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978)). Y también puede verse afectado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)) en aquellos supuestos en los que el dispositivo electrónico es hallado en el seno de una entrada y registro en domicilio en el proceso penal; e incluso el derecho a la propia imagen en supuestos de captación y/o grabación de videos o fotografías.

Conviene recordar que los derechos fundamentales no tienen vigencia únicamente en las relaciones del ciudadano con los poderes públicos, sino también en las relaciones entre ciudadanos o entre éstos y entidades no investidas de poder público (11) . Se trata de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung), construcción que tiene su fundamento básico en el art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978) (12) y que ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (13) Por tanto, el respeto a los derechos fundamentales en la obtención de la prueba digital resulta aplicable no solamente en las relaciones del Estado con los ciudadanos (por ejemplo, los órganos que ejercitan el ius puniendi del Estado frente a un inculpado), sino también en las relaciones entre particulares y/o empresas (por ejemplo, las relaciones laborales).

VI. FASE DE INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL AL PROCESO

1. Requisitos

En este apartado vamos a analizar la segunda fase de la prueba electrónica: la incorporación al proceso de la información o datos obtenidos que sean relevantes para la acreditación de hechos. Exige la concurrencia de tres presupuestos:

  • En primer lugar, la pertinencia y la necesidad, que resulta aplicable en cualquier jurisdicción y con independencia de la normativa procesal aplicable.
    • La prueba digital ha de ser relevante para acreditar los hechos objeto del proceso (thema decidendi), es decir, ha de existir una relación lógica entre el hecho que pretende acreditarse mediante el concreto medio probatorio y los hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como una aptitud o idoneidad para formar la debida convicción del juzgador (14) (pertinencia);
    • Y ha de resultar útil para esclarecer los hechos controvertidos (15) , esto es, su práctica ha de ser imprescindible o indispensable por no haber suficientes elementos probatorios que generen el convencimiento del juez acerca de lo que pretende probarse (necesidad).
    • Téngase en cuenta que mientras el concepto de pertinencia despliega sus efectos de la fase de admisión de la prueba, el de necesidad actúa en el momento de su práctica (16) .
  • En segundo término, la licitud, es decir, el respeto a los derechos fundamentales durante la práctica del concreto medio probatorio (17) .
  • En tercer lugar, el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales (18) , es decir, que la prueba acceda al proceso de conformidad con los requisitos exigidos por la normativa procesal del correspondiente orden jurisdiccional (civil, penal, laboral o contencioso-administrativa).
  • Por un lado, los datos obtenidos (por cualquiera de las fuentes de prueba) han de tener entrada en el proceso a través de un concreto medio probatorio admitido por la Ley procesal aplicable en el orden jurisdiccional correspondiente.
  • Por otra parte, ha de ser respetado el procedimiento para el concreto medio de prueba que sea contemplado por la respectiva legislación procesal para ejercitar válidamente el derecho a la prueba: es lo que hemos denominado admisibilidad procedimental.

2. La prueba digital puede ser incorporada al juicio por diferentes medios de prueba

Los datos contenidos en un dispositivo electrónico o transmitidos por una red han de ser aportados al proceso en un soporte determinado, lo que determinará el medio de prueba utilizado. En principio, todos los medios probatorios previstos por la Ley son aptos para incorporar al proceso los datos electrónicos.

En primer lugar, su contenido puede ser impreso en formato papel y presentado al proceso como un documento en soporte papel, resultando de aplicación el régimen jurídico de la prueba documental.

En segundo término, pueden ser incorporados al proceso mediante la aportación del propio documento electrónico, es decir, a través de la incorporación de los datos contenidos en soporte electrónico, resultando de aplicación el régimen jurídico de la prueba de instrumentos electrónicos del art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) que se contiene en los arts. 383 a (LA LEY 58/2000) 384 LEC (LA LEY 58/2000) y en el art. 3 de la Ley de Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003) (19) .

Y no hay que olvidar, por último, que esos datos también pueden tener acceso al proceso a través de otros medios de prueba tradicionales: el interrogatorio de parte o del imputado, la testifical, la pericial y/o el reconocimiento judicial (20) . Por ejemplo, se puede preguntar al testigo (o en interrogatorio de parte) sobre si ha recibido o remitido un SMS o un correo electrónico, o bien sobre el contenido de una determinada página web, o bien sobre la realidad de la inserción de un contenido (mensaje, foto, video,...) en redes sociales (Facebook, Twitter,...). Sin embargo, no es necesario detenerse en el análisis de estas pruebas personales porque no determinan ninguna especificidad cuando se refieren a los datos electrónicos. Otra cosa ocurre con la pericial y el reconocimiento judicial, que serán objeto de estudio más adelante.

Téngase en cuenta que en el mismo proceso pueden utilizarse varios medios probatorios de forma cumulativa: por ejemplo, aportación del smartphone en el que se encuentre una conversación de WhatsApp, junto una transcripción escrita de la misma solicitando el cotejo por el Secretario Judicial; y testifical (o interrogatorio de parte o del acusado) sobre el contenido de esa conversación (21) .

Por último, no hay que olvidar que existen pruebas cuyo contenido es creado por máquinas de forma exclusiva (los logs o registros de actividad de un sistema, registros de conexiones telefónicas u operaciones entre cajeros automáticos); en estos casos, la principal finalidad de la actividad probatoria radicará en acreditar que el sistema informático funcionaba correctamente en el momento de generar el contenido (22) . Y en aquellos supuestos en los que ha de probarse el contenido de un documento creado por una persona (correos electrónicos, documentos de texto, mensajería instantánea), resultarán importantes las manifestaciones de su autor en prueba testifical o en interrogatorio de parte.

3. Documental en soporte papel

Tiene lugar cuando el contenido de la prueba electrónica se imprime en soporte papel, y se incorpora al proceso ese documento impreso. En estos casos, que suelen ser frecuentes en la práctica de nuestros tribunales, resulta plenamente de aplicación el régimen jurídico de la prueba documental (23) , aplicable en el respectivo procedimiento ante la jurisdicción civil, penal, laboral o contencioso-administrativa.

En definitiva, el valor probatorio de este documento dependerá de la postura procesal de las partes en relación con la impugnación de su contenido: la falta de impugnación determinará una mayor fuerza probatoria (art. 326 LEC (LA LEY 58/2000)); y si es impugnado, la parte interesada podrá servirse de otros medios de prueba para fortalecer su eficacia probatoria: reconocimiento judicial, prueba pericial, interrogatorio de las partes (o del imputado) o de testigos.

Resultan muy interesantes las reflexiones de la STS (Penal) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015), referidas a la prueba de conversaciones de Tuenti.

4. Documento electrónico

A) Concepto

Los datos o información electrónica de las distintas fuentes de prueba pueden ser aportados al juicio a través de diferentes medios probatorios, siendo una de ellas el documento electrónico, es decir, cuando la información está recogida en un soporte electrónico según un formato determinado y que sea susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Por documento electrónico hay que entender aquella «información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado» (art. 3.5 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (LA LEY 1935/2003)); en este concepto cabe incluir numerosos supuestos: no solamente documentos de texto u hojas de cálculo, sino también imágenes digitalizadas, ficheros de sonido, videos digitalizados o un registro o conjunto de registros dentro de una base de datos, y otros muchos (24) .

En el proceso penal, no hay que olvidar que el art. 26 CP (LA LEY 3996/1995) establece que «a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica».

B) Forma material de incorporación al proceso

En estos casos lo que tiene entrada en el proceso es el propio documento (información o datos) recogido en un soporte electrónico. De esta forma, lo que materialmente se incorpora es el propio soporte en el que se incluye: un pendrive, un DVD u otros medios que permitan el almacenamiento de datos. Y es necesario tener presente que mientras los documentos en soporte papel pueden ser leídos de forma inmediata, en cambio los documentos electrónicos solamente pueden ser objeto de lectura mediante la utilización de un medio técnico destinado al efecto (dispositivo digital, lector DVD,...).

La Ley no establece una limitación de los concretos medios que la parte pretenda usar para aportar el documento electrónico, por lo que puede utilizar todos aquellos que la evolución tecnológica ponga en el mercado al alcance de los usuarios, siempre que se cumplan dos condicionamientos:

  • Que los mismos puedan ser examinados por el órgano jurisdiccional con pleno respeto a las garantías del debido proceso;
  • Y que el Juzgado o Tribunal disponga de los medios técnicos necesarios para su lectura, es decir, para la práctica de dicha prueba (25) : soporte material, programa y claves para acceder y reproducir la información almacenada.

De esta forma, la parte proponente debe solicitar la disponibilidad del concreto medio técnico necesario en el momento de la práctica de la prueba; y si no dispone del mismo, esa prueba solamente se podrá practicar si dicha parte aporta ese medio adecuado en el momento de su práctica.

C) Admisión del documento electrónico como prueba en los procedimientos de todos los órdenes jurisdiccionales

La incorporación como prueba de los documentos electrónicos está expresamente admitida por el art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (26) , relevantes para el proceso».

La utilización como prueba del documento electrónico no solamente es legalmente posible en el proceso civil (por directa aplicación del art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000)), sino también en los procedimientos del resto de órdenes jurisdiccionales (penal, laboral y contencioso-administrativo) por las razones que se exponen a continuación:

  • En primer lugar, por respeto al derecho a la prueba recogido expresamente en el art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que no establece ninguna limitación respecto a los medios probatorios a utilizar por las partes para la defensa de sus intereses (27) .
  • En segundo término, por aplicación del art. 230.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según el cual «los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis (LA LEY 1694/1985) de este Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999), de Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación».
  • En tercer lugar porque, teniendo en cuenta que en el resto de órdenes jurisdiccionales no existe ninguna regulación expresa de esta materia, ni tampoco ninguna norma prohibitiva, procede aplicar por analogía (art. 4 LEC (LA LEY 58/2000)) la normativa sobre este medio probatorio contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deberá adaptarse a las especificidades propias del proceso penal, del laboral y del contencioso-administrativo.
  • Por último, por la propia regulación de la Ley 59/2003 (LA LEY 1935/2003), de la Firma Electrónica, que resulta de aplicación a todas las jurisdicciones.

D) Régimen jurídico

El régimen jurídico de la incorporación al proceso del documento electrónico (procedimiento probatorio) está contenido, con carácter general, en el art. 3 de la Ley 59/2003 (LA LEY 1935/2003), de la Firma Electrónica, aplicable a todas las jurisdicciones; así como en el art. 384 LEC (LA LEY 58/2000), aplicable de forma subsidiaria en los procesos de todos los órdenes jurisdiccionales. Y la aplicación de las citadas normas deberá adaptarse a las especificidades propias del proceso penal, del laboral o del contencioso-administrativo.

E) Modalidades de documento electrónico

A. Documento electrónico público

Es el firmado electrónicamente por fedatario público. Dentro de esta categoría se encuentran los siguientes supuestos:

  • Documentos públicos judiciales, entendiendo por tales las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia (art. 317,2.º LEC (LA LEY 58/2000)).
  • Documentos públicos notariales, es decir, los autorizados por notario con arreglo a derecho (art. 317,2.º LEC).
  • Documentos públicos administrativos u oficiales, que son los emanados por los Secretarios y otros funcionarios con facultad certificante de las Administraciones Públicas, en relación con los actos administrativos de éstas. De conformidad con el art. 317,3.º a 6.º LEC (LA LEY 58/2000), cabe incluir en esta categoría:
    • Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.
    • Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.
    • Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
    • Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.

B. Documento electrónico «oficial»

Son los documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica (art. 3.6 b Ley de Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003)).

C. Documento electrónico privado

Es aquel documento que no puede ser incluido en las categorías de documento público ni de documento oficial.

STS de 8 de julio de 2011 (LA LEY 119946/2011) (Contencioso-Administrativo): «sólo gozan de la consideración de documentos públicos los indicados en el art. 317 de la LEC (LA LEY 58/2000) siendo los demás documentos de carácter privado, por el principio de exclusión (art. 324 LEC (LA LEY 58/2000))». En el apartado sobre valoración de la prueba se analizarán los efectos jurídicos de cada una de estas modalidades de documento electrónico.

F) Documento público notarial electrónico

  • Concepto: es aquel documento público autorizado por Notario en soporte electrónico.
  • Efectos jurídicos: existe una absoluta equivalencia de efectos y valor jurídico, con independencia de su tipo de soporte, papel o electrónico (28) , tal y como se deduce de los siguientes artículos:
    • El art. 115 de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) introdujo un nuevo art. 17 bis en la Ley del Notariado de 1862 (LA LEY 2/1862), que afirma que «los instrumentos públicos a que se refiere el art. 17 (LA LEY 2/1862)de esta Ley, no perderán dicho carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte electrónico.»; y que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes».
    • El art. 221 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) dispone lo siguiente: «se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho…; si estuvieran en soporte electrónico, deberán estar autorizadas con la firma electrónicareconocida del notario que la expide».
  • El documento notarial electrónico presenta dos vertientes diferentes:
    • La copia electrónica: es una realidad práctica desde finales del año 2002.
    • La escritura matriz digital: está prevista como objetivo para los próximos años.

A. Copia autorizada electrónica

Los notarios cuentan en España con la posibilidad de expedir copias electrónicas de las matrices de escrituras o actas que figuren en su protocolo, con valor de documento público. Aunque esta posibilidad quedó sujeta por la Ley 24/2001 a importantes limitaciones tanto de destino como de uso (29) :

  • Limitación de destino: «dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio» (art. 17 bis.3 (LA LEY 2/1862)). De esta forma, no pueden suministrarse a cualquier persona, aunque tenga interés legítimo de acuerdo con la legislación notarial para solicitar copia de un determinado documento, ni pueden circular libremente por la red.
  • Limitación de uso: el apartado 7 de este mismo precepto añade que «las copias electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad».

Este tipo de copias se utilizan especialmente en dos supuestos: para la presentación telemática de títulos en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil; y para la remisión de poderes entre notarías (30) .

B. Escritura matriz digital

Se trata del supuesto en el que la propia escritura matriz (original del documento notarial) se autoriza y se conserva en formato electrónico. Como decíamos anteriormente, se trata de una posibilidad prevista por la Ley pero que todavía no es una realidad. Recordemos que la Disposición Transitoria 11.ª de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) establece que «hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público electrónico se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de las escrituras y actas así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas intervenidas».

C. Constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informático (mediante hash)

El art. 114 de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) regula la que denomina «constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos»:

«1. Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario.

2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido.»

G) Registro de la Propiedad

El art. 28 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre (LA LEY 1625/2005), da nueva redacción al art. 238 LH (LA LEY 3/1946), que dispone que «el Registro de la Propiedad se llevará en libros foliados y visados judicialmente. Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su contenido. El Registro dispondrá de un sistema de sellado temporal que dejará constancia del momento en que el soporte papel se trasladó a soporte informático. En caso de destrucción de los libros, se sustituirán con arreglo a las Leyes de 15 de agosto de 1873 (LA LEY 2/1873) y 5 de julio de 1938 (LA LEY 10/1938)». Sin embargo, y como recuerda MIRA ROS (31) , en otros apartados del mismo art. 238 LH se sigue hablando de libros foliados y sellados (libros en papel), por lo que los asientos registrales se siguen extendiendo en libros en papel y no en formato electrónico.

H. Documento electrónico «oficial»

El Preámbulo de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), se refiere a que «en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones».

Por otra parte, el primer inciso del art. 22.1 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013), establece lo siguiente: «el acceso a la información se realizará preferentemente por vía electrónica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio». El art. 14.1 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) reconoce que las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquélla en cualquier momento. Y el apartado 2 del mismo precepto establece la obligación de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo de, al menos, los siguientes sujetos:

  • a) Las personas jurídicas.
  • b) Las entidades sin personalidad jurídica.
  • c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional.

    En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

  • d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
  • e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

Por último, el apartado 3 del art. 14 (LA LEY 15010/2015)dispone que «reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios».

I. Facturas electrónicas

Una factura electrónica es una factura que se expide y se recibe en formato electrónico. Se trata de un equivalente funcional de la factura en papel, de tal forma que la transmisión de las facturas o documentos análogos entre emisor y receptor se realiza por medios electrónicos (ficheros informáticos) y telemáticos (de un ordenador a otro), firmados digitalmente con certificados reconocidos (32) . Se pueden utilizar tanto en el sector privado, en las relaciones entre particulares y empresas (33) ; como en el ámbito público, en las relaciones de particulares y empresas con la Administración (34) .

Para mayor información: Página web «Factura-E» del Gobierno de España: http://www.facturae.gob.es/factura-electronica/Paginas/factura-electronica.aspx

Produce los mismos efectos legales que una factura en papel, es decir, justifica la entrega de bienes o la prestación de servicios. Las facturas electrónicas, en particular, están contempladas por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012). Este Reglamento establece las normas que deben cumplir obligatoriamente las facturas, tanto en papel como electrónicas.

El art. 8 del Real Decreto 1619/2012 (LA LEY 20111/2012) regula los medios de expedición de facturas de la siguiente forma:

«1. Las facturas podrán expedirse por cualquier medio, en papel o en formato electrónico, que permita garantizar al obligado a su expedición la autenticidad de su origen, la integridad de su contenido y su legibilidad, desde su fecha de expedición y durante todo el período de conservación.

2. La autenticidad del origen de la factura, en papel o electrónica, garantizará la identidad del obligado a su expedición y del emisor de la factura.

La integridad del contenido de la factura, en papel o electrónica, garantizará que el mismo no ha sido modificado.

3. La autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura, en papel o electrónica, podrán garantizarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

En particular, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura podrán garantizarse mediante los controles de gestión usuales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

Los referidos controles de gestión deberán permitir crear una pista de auditoría fiable que establezca la necesaria conexión entre la factura y la entrega de bienes o prestación de servicios que la misma documenta.»

J. Los «pantallazos»

Por «pantallazo» cabe entender la realización de una fotografía de lo que aparece en un determinado momento en la pantalla de un dispositivo electrónico (smartphone, ordenador,…), ya sea por el propio dispositivo («captura de pantalla») o por otro.

La fotografía realizada también es de naturaleza digital (lenguaje binario), por lo que formalmente también tiene la consideración de documento electrónico si se aporta en soporte electrónico, o bien de documento ordinario si se aporta en soporte papel (impresión). En definitiva, podrá tener acceso al proceso por cualquiera de esos dos medios probatorios; otra cosa es el valor probatorio que el Juez otorgue a dicho «pantallazo» de conformidad con las reglas de la sana crítica, que dependerá del conjunto de la prueba practicada y de la postura procesal de las partes (como se examina en otro lugar), especialmente si se tienen en cuenta las posibilidades de manipulación de su contenido (35) .

5. Prueba pericial

A) Concepto y caracteres de la prueba pericial informática

La prueba pericial es un medio probatorio de carácter personal previsto por el ordenamiento procesal que consiste en que una persona (perito) aporta al Juez sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (36) cuando éstos resultan necesarios para acreditar hechos o circunstancias relevantes en el asunto.

La denominada «pericial informática» consiste en la aportación por el perito al Juez de los conocimientos técnicos necesarios para probar hechos mediante elementos (información o datos) que se encuentran en un sistema informático o en dispositivos electrónicos o digitales (37) . Recordemos que existen dos modalidades básicas de datos: los almacenados o contenidos en dispositivos de naturaleza electrónica y los transmitidos por redes de comunicación; a ambas puede referirse la pericial informática. A título de ejemplo puede señalarse la acreditación de la autenticidad de las conversaciones realizadas a través de aplicaciones de mensajería (WhatsApp, Line, Telegram y similares), o de los mensajes enviados y/o recibidos por correo electrónico; las actuaciones de piratería en la web; los sabotajes y manipulación de equipos y sistemas informáticos; entre muchos otros.

Cuando la pericial tiene como objeto el contenido de dispositivos electrónicos, dentro de esta categoría general podemos señalar tres tipos de soportes (38) :

  • A. Soportes informáticos:
    • a. Soportes portátiles: aquellos que disponen de una carcasa que permite su traslado garantizando la integridad de la información en ellos contenida, por lo tanto hablamos de disquetes, soportes de memoria del tipo compact flash, memory stick, SD card, XD card y sus variantes del tipo micro o dúo y dispositivos USB (del tipo pendrive, MP3, MP4, ipod o discos duros externos) o firewire.
    • b. Soportes contenidos en equipos portátiles o sobremesa: incluye principalmente discos duros ubicados en el interior de equipos informáticos, discos duros de tipo IDE, SCSI o SATA en sus distintos tamaños de 3,5 pulgadas, 2.5 pulgadas y 1,8 pulgadas o microdrive. En este tipo también podrían incluirse dispositivos del tipo PDA o PALM.
  • B. Terminales de telefonía móvil. Incluyendo tanto la memoria interna del teléfono como la tarjeta SIM. Las tarjetas de memoria adicional que incorporan algunos teléfonos se podrían clasificar como un soporte informático portátil.
  • C. Otros dispositivos electrónicos. En este grupo incluiríamos cualquier dispositivo electrónico capaz de almacenar información, tales como los skimmers usados en la falsificación de tarjetas, tarjetas de televisión de pago, lectores de bandas magnéticas y teclados en cajeros bancarios, GPS, etc.

Como puede observarse, estamos hablando del denominado peritaje informático judicial, que es aquél que tiene como finalidad la aportación de conocimientos técnicos informáticos en un proceso judicial. Pero también existe un peritaje informático extrajudicial (39) que tiene lugar cuando la aportación de esos conocimientos técnicos se realiza a un particular o a una empresa o entidad privada, que lo necesita para sus propios fines: acreditación de conductas de un trabajador en la relación laboral, investigaciones internas relativas a la entrada en la red de una organización, utilización ilegítima de datos sobre clientes o de la información interna de una empresa, investigación del espionaje industrial o comercial, uso de software malicioso para conocer datos reservados o sensibles, entre otros ejemplos (40) . Téngase en cuenta que estos peritajes extrajudiciales pueden determinar posteriormente la aportación de una prueba en un proceso judicial.

6. Modalidades de la pericial informática

Desde la perspectiva de su forma de acceso al proceso, caben tres posibilidades básicas:

  • A. Aportación al proceso de un dictamen pericial previamente elaborado a instancia de parte por un perito libremente elegido, tanto por la parte demandante como por la demandada;
  • B. Elaboración del informe por un perito designado por el Juez a instancia de una o de varias partes;
  • C. Elaboración del informe por personal de una institución o entidad oficial especializada en la concreta materia, lo que deviene especialmente importante en el proceso penal.

Desde el punto de vista de su relación con otros medios probatorios, la prueba pericial informática puede tener lugar en los siguientes supuestos:

  • Como prueba complementaria a otro medio probatorio: por ejemplo, para acreditar la autenticidad y/o integridad del contenido de la información contenida en un documento electrónico (art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
  • Como prueba autónoma:

7. La cadena de custodia en la pericial informática

Cadena de custodia

Es el procedimiento, oportunamente documentado, que permite constatar la identidad, integridad y autenticidad de los vestigios o indicios de un hecho relevante para el asunto, desde que son encontrados hasta que se aportan al proceso como pruebas.

Uno de los principales problemas a los que se enfrenta la pericial informática es la garantía de la cadena de custodia, de tal manera que quede garantizado que la información (datos) sometida al Tribunal de enjuiciamiento es la misma que la que fue incautada o aprehendida.

La garantía de la cadena de custodia aplicada a la prueba digital se realiza mediante la acreditación de la autenticidad del origen y la integridad del contenido (41) . Las dudas del Juez sobre la concurrencia de estos requisitos serán determinantes para la denegación de la eficacia probatoria de los datos objeto de la pericial, y por tanto, del propio dictamen del perito.

8. Fases de la pericial informática

Desde un punto de vista técnico, un análisis forense informático tiene las siguientes fases (42) :

  • 1. Preservación
  • 2. Adquisición
  • 3. Análisis
  • 4. Documentación
  • 5. Presentación

Desde una perspectiva meramente jurídica, tomando como referencia los distintos momentos del proceso judicial, la pericial sobre los datos contenidos en un dispositivo electrónico tiene las siguientes fases:

  • A. Obtención de los datos (acceso a la información)
  • B. Clonado de los datos y cálculo del hash
  • C. Elaboración del dictamen
  • D. Presentación del dictamen pericial al Tribunal
  • E. Valoración por el tribunal

A. Obtención de los datos (acceso a la información)

Es importante que el dictamen pericial recoja las circunstancias de la aprehensión del dispositivo, o del acceso al contenido de Internet o de una comunicación electrónica; surgiendo principalmente tres problemas:

  • La acreditación del origen y existencia de los datos; para lo cual es importante la intervención en el propio momento del acceso de fedatario público (Notario o Letrado de la Administración de Justicia) o de un tercero de confianza.
  • La licitud de la obtención de datos, es decir, el acceso legítimo sin infracción de derechos fundamentales. En otro lugar se examina el régimen de la prueba digital ilícita.
  • El propio acceso por el perito de parte a los datos que se encuentran en poder de la otra parte o de un tercero, en los procesos distintos del penal. Esta cuestión se analiza en el Capítulo 4 de esta obra.

B. Clonado de los datos y cálculo del hash

En la elaboración de una pericial informática ha de procederse a realizar estas dos actuaciones:

  • El volcado o clonado consiste en la realización de una copia espejo o bit a bit de la información original (43) en el mismo lugar en el que se encuentra el dispositivo o en una diligencia posterior. Se utiliza una herramienta de hardware, de tal forma que se lleva a cabo una copia física del contenido del dispositivo.
  • El hash es una función basada en un algoritmo que permite afirmar que los datos que se encontraban en el dispositivo en el momento de su ocupación no han sido objeto de manipulación posterior.

El clonado de la información determinará la existencia de:

  • Un «original» de los datos, que ha de ser objeto preservación hasta el juicio.
  • Una «copia» de los datos (clonado), sobre la cual el perito realizará las actuaciones necesarias para la elaboración del dictamen.
  • Una eventual «copia 2.ª», que queda en la organización o entidad titular de los datos (para permitir la continuidad de su actividad).

El principal reto consiste en la realización del clonado, garantizando que «original» y «copia» son exactamente iguales, para lo cual es necesario utilizar dos tipos de garantías:

  • Garantías técnicas: utilización de instrumentos tecnológicos y procedimientos adecuados. Las principales metodologías son las siguientes (44) :
    • Guidelines for the best practices in the forensic examination of digital technology.
    • Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders. Forensic Examination of Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement.
    • UNE 71506 - Metodología para el análisis forense de las evidencias electrónicas.
    • RFC3227 - Directrices para la recolección de evidencias y su almacenamiento.
    • ISO/IEC 27037:2012 - Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence.
  • Garantías jurídicas: presencia de testigos y/o fedatario público (Notario o Letrado de la Administración de Justicia), siendo preferible la segunda opción por los propios efectos de la fe pública. Y la utilización de la herramienta de un tercero de confianza.

En el proceso penal, concurre un importante problema relacionado con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante la práctica del volcado, que se examina en el Capítulo 8 de esta obra.

C. Elaboración del informe pericial

El contenido básico del informe se describe a la hora de analizar su valoración por el Juez.

D. Presentación del dictamen pericial al tribunal

El dictamen se incorporará al proceso en un documento en soporte papel, al que podrán acompañarse todos los datos en soporte digital (documentos electrónicos) que el perito considere necesarios. El dictamen se realizará de forma escrita, sin perjuicio de su ratificación en juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes ante la inmediación del Juez.

Téngase en cuenta que el art. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), tras la modificación realizada por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), contempla de forma preceptiva la remisión del dictamen pericial por medios electrónicos.

Dicho precepto establece que «el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado».

E. Valoración de la pericial informática

La prueba pericial informática está sometida a la libre valoración, lo que significa que el Juez aplica las reglas de la sana crítica (45) . De esta forma, el perito aporta al Juez los conocimientos científicos y máximas de la experiencia de un sector de la técnica de las que carece el Juez (elementos con tecnología digital). A estos efectos, cabe distinguir tres partes:

  • El perito ha de expresar el método científico usado y las operaciones llevadas a cabo; así como la específica titulación y currículum relacionados con el objeto de la pericia. A la vista de ello, el Juez puede evaluar la fiabilidad del perito, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y otras posibles pruebas.
  • El perito ha de fijar los hechos de los que parte, describiendo la fuente de conocimiento usada (concreto dispositivo electrónico, página web visitada, comunicación telemática,….). Estos hechos pueden ser objeto de comprobación por otros medios probatorios. Será muy importante que en el dictamen aparezcan los elementos de los que se deduzcan la autenticidad e integridad de los datos.
  • El perito establecerá las conclusiones sobre su pericia. El Juez puede valorar estas conclusiones atendiendo a razones objetivas que se lleven a la motivación de la sentencia (especialmente si existen varios dictámenes).

9. Reconocimiento judicial e inspección ocular

El reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún objeto, lugar o persona (art. 353 LEC (LA LEY 58/2000)), por lo que resulta un medio probatorio adecuado para incorporar al juicio la prueba digital. Recordemos que en el proceso penal se alude a la inspección ocular realizada por el Juez instructor (arts. 326 y ss. LECRIM (LA LEY 1/1882)) o por el propio órgano judicial de enjuiciamiento (art. 727 LECrim (LA LEY 1/1882) (46) ).

De esta manera, el Juez puede examinar por sí mismo:

  • El contenido del propio dispositivo electrónico aportado por una las partes, pudiendo el Juez acceder a su contenido a través del medio técnico apropiado; en otro lugar se examinan las consecuencias de la necesidad de disponer de ese medio técnico. De esta manera, también puede ser objeto de esta prueba el contenido de un e-mail, tal y como se examina con mayor detenimiento en el Capítulo 3 de esta obra.
  • El contenido de Internet puede ser también examinado de forma directa por el Juez [navegación por la red o cibernavegación (47) ] para apreciar la realidad de los hechos alegados por la parte interesada, dado que puede ser considerado como «lugar» (virtual) o incluso como objeto (48) .

El reconocimiento judicial puede practicarse:

Como recuerda ABEL LLUCH (49) , «si se practica conjuntamente con la prueba pericial, podrá consistir en una práctica simultánea de ambos medios de prueba, esto es, procediéndose por el Juez a la navegación por la red o la percepción de la pantalla del ordenador y simultáneamente a la aportación de máximas de experiencia técnicas por el perito informático. Si se practica conjuntamente con el interrogatorio de las partes y/o de testigos, se practica de forma sucesiva, de manera que primero se procede a navegar por la red o percibir la pantalla del ordenador y acto seguido a la declaración de la parte y/o del testigo».

10. Anticipación o preconstitución de la prueba

La prueba electrónica ostenta frecuentemente la característica de la volatilidad, es decir, la información o datos relevantes son mudables y sometidos a constante cambio (50) , especialmente en relación con los contenidos de Internet.

Por ello, en este ámbito adquiere una especial relevancia la necesidad de preconstituir o anticipar la prueba (51) .

A) Preconstitución extraprocesal de la prueba electrónica

La parte interesada en aportar al proceso un contenido de Internet puede proceder a la preconstitución de la prueba antes del inicio del procedimiento: mediante la impresión del contenido en soporte papel (documento tradicional) o insertando el contenido en soporte digital (documento electrónico), o bien mediante la actuación de un perito que vierta los contenidos en soporte digital e incorpore los mismos en su dictamen (pericial). Sin embargo, en todos los casos resultará conveniente la intervención de fedatario público a través del otorgamiento de acta en la que recoja, por ejemplo, el contenido de una página web, un programa y su código fuente, o el contenido de un dispositivo electrónico (52) .

B) Anticipación de la prueba digital en el proceso

También es posible proceder a la anticipación de la prueba dentro del propio proceso ya iniciado, utilizando el cauce procedimental previsto en la respectiva jurisdicción. De esta forma, en el proceso civil se acudirá a los arts. 293 a (LA LEY 58/2000) 296 LEC (LA LEY 58/2000), destacando la posibilidad de designación judicial de perito (art. 339 LEC (LA LEY 58/2000)). Y en el proceso penal podrán utilizarse las posibilidades de prueba anticipada previstas en cada tipo de procedimiento, o incluso la prueba preconstituida durante la fase de instrucción.

VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL

La tercera fase consiste en la valoración de la información o datos por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento. Recordemos que la valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad que merece de conformidad con el sistema de valoración (tasado o libre) establecido por el legislador (53) .

Si se cumplen los requisitos de obtención e incorporación de la prueba digital al proceso, ésta puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).

Se pueden señalar los siguientes elementos para la valoración de la prueba electrónica o digital: 1. Libre valoración de la prueba. 2. Autenticidad e integridad de los datos. 3. Postura procesal de las partes. 4. Valoración conjunta de la prueba. 5. Efectos de la prueba electrónica y 6. Terceros de confianza: Prestadores de Servicio de Confianza.

Estos elementos serán analizados en una próxima entrega.

(1)

Extracto del libro Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, de Joaquín Delgado Martín, Wolters Kluwer, 2016.

Pdf en \\share.wke.es\PreImp\Produccion_ES\2016\WKE\Fondo Editorial\Legal\FEP Investigación tecnologica y prueba digital en todas las jurisdicciones

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(2)

Carolina SANCHÍS CRESPO define prueba electrónica o en soporte electrónico como «aquella información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere el conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, bien al fijar este hecho como cierto atendiendo a una norma legal», en «La prueba en soporte electrónico», dentro de la obra colectiva Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de julio, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2012, pág. 713.

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(3)

Se tiene en cuenta la concepción amplia que se contiene en el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001 (Instrumento de Ratificación por España en BOE de 17 de septiembre de 2010) que define «datos informáticos» de la siguiente forma: «se entenderá toda representación de hechos, información o conceptos expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático ejecute una función».

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(4)

El Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, define «medio electrónico» como «mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones; incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras».

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(5)

Afirma Lluis MUÑOZ SABATÉ que «para la probática no hay en principio hechos civiles y hechos penales, sino simplemente, hechos», en «La prueba», forma parte del libro Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el proceso, 1.ª edición, Editorial LA LEY, Madrid, septiembre 2013.

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(6)

Julio BANACLOCHE PALAO, «La prueba en el proceso penal», dentro de la obra Aspectos fundamentales del Derecho Procesal Penal, editorial La Ley, 2.ª edición, Madrid, 2011, pág. 273.

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(7)

El art. 19 de Convenio de Budapest (LA LEY 21666/2001)se refiere al registro y confiscación de datos informáticos contenidos: en «un medio de almacenamiento de datos en el que puedan almacenarse datos informáticos»; y en «un sistema informático o una parte del mismo, así como los datos informáticos almacenados en él»; según el art. 1 (LA LEY 21666/2001) del Convenio, por sistema informático cabe entender «todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa».

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(8)

Véase la definición de «medio electrónico» contenida en el Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

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(9)

Véase el último inciso del art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

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(10)

Sobre las diferentes posibilidades de acceso, véase Eloy VELASCO NÚÑEZ, «Diligencias de investigación penal», forma parte del libro Delitos cometidos a través de internet, 1.ª edición, Editorial LA LEY, Madrid, junio 2010; e «Investigación procesal penal de redes, terminales, dispositivos informáticos, imágenes, GPS, balizas, etc.: la prueba tecnológica», Diario LA LEY, n.o 8183, Sección Doctrina, 4 de noviembre de 2013.

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(11)

Véase Tomás DE DOMINGO PÉREZ, «El problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales desde una perspectiva histórica», Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, Volumen I, núm. 1, julio 2006, págs. 291 a 301. Disponible en web: https://revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2010/09/2001-tl-03.pdf.

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(12)

Enrique ÁLVAREZ CONDE, «El sistema constitucional español de derechos fundamentales». Disponible en web: http://eciencia.urjc.es/bitstream/10115/1747/1/El%20sistema%

20constitucional%20espa%C3%B1ol%20de%20Derechos%20Fundamentales.pdf.

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(13)

La STC 18/1984, de 7 de febrero (LA LEY 44999-NS/0000), afirma que «esta concretización de la Ley suprema no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social de derecho como el que consagra el art. 1.º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social...».

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(14)

A este concepto se refiere Joan PICÓ I JUNOY en El derecho a la prueba en el proceso civil, JM Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 45.

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(15)

Eduardo URBANO CASTRILLO, «El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa», dentro de la obra Derechos procesales fundamentales, Manuales de Formación Continua, n.o 22, editado por CGPJ, Madrid, 2004, pág. 564.

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(16)

Joan PICÓ I JUNOY, «La protección del derecho a la prueba en el proceso penal», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1993, pág. 1.057.

Ver Texto
(17)

Joan PICÓ I JUNOY entiende que una prueba debe considerarse «lícita» cuando no existe infracción de derechos fundamentales ni en la obtención preprocesal del elemento probatorio, ni durante la práctica del concreto medio de prueba, en El derecho a la prueba..., obra citada, pág. 61.

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(18)

Véase el último inciso del art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

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(19)

Jordi NIEVA FENOLL utiliza el término «documentos multimedia», en «Práctica y valoración de la prueba documental multimedia», Actualidad Civil, n.o 17, 1-15 de octubre de 2009, pág. 2009, Tomo 2.

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(20)

Manuel M. GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ estima que los instrumentos con soportes de datos o cifras son objeto de reconocimiento judicial, en «Aproximación a los nuevos medios de prueba en el proceso civil», Derecho y Conocimiento, Vol. 1, págs. 77-90,

Facultad de Derecho Universidad de Huelva, pág. 85.

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(21)

Véase Jaume ALONSO-CUEVILLAS, en relación con la prueba de los hechos sucedidos en Internet, «Internet y prueba civil», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2001, pág. 1.078.

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(22)

Andreu VAN DEN EYNDE recoge en su blog la construcción de Stephen MASON. http://eynde.es/es/prueba-electronica-1/.

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(23)

Jaime VEGAS TORRES, «Obtención de pruebas en ordenadores personales y derechos fundamentales en el ámbito de la empresa», editado por Universidad Rey Juan Carlos, Cátedra de Investigación Financiera y Forense KPMG-URJC, Madrid, 2011, pág. 135.

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(24)

Esta enumeración la realiza Raquel CASTILLEJO MANZANARES en «Medios probatorios», dentro del libro Hacia un nuevo proceso penal. Cambios necesarios, 1.ª edición, Editorial LA LEY, Madrid, octubre 2010.

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(25)

Afirma Jordi NIEVA FENOLL que «exactamente igual que dos adolescentes se intercambian las tarjetas de sus móviles para copiarse canciones o videos si la transmisión por bluetooth es demasiado lenta, o bien se prestan sus lápices electrónicos (pen-drive) para consultar y copiar la información que tiene el otro, el Juez debería observar con la misma naturalidad un documento multimedia que le suministran las partes. Y debería hacerlo de la misma manera, en privado en su despacho, y con la misma confianza que actualmente tiene con un documento escrito, puesto que si no es impugnado por las partes, goza de la misma autenticidad que cualquier otro documento (arts. 427 (LA LEY 58/2000) y 280 LEC (LA LEY 58/2000)). La única diferencia es que el Juez deberá disponer de un lector de lápices electrónicos y de diferentes formatos de tarjetas similar al que posee prácticamente cualquier ordenador personal que puede adquirirse en el mercado, portátil o de sobremesa», en «Práctica y valoración de la prueba... », obra citada.

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(26)

La cursiva es mía.

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(27)

Joan PICÓ I JUNOY se refiere a que «nuestra Carta Magna viene a garantizar lo que la doctrina denomina "principio de libertad de prueba", en virtud del cual a todo litigante le corresponde el derecho a la admisión y práctica de cualquier prueba, esté o no prevista en la ley, para acreditar los hechos controvertidos», en El derecho a la prueba..., obra citada, pág. 178.

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(28)

Manuel GONZÁLEZ-MENESES, «La función notarial en el medio electrónico», Conferencia pronunciada el 27 de octubre de 2011 en la Academia Matritense del Notariado, pág. 47.

Ver Texto
(29)

Manuel GONZÁLEZ-MENESES, «La función notarial en el medio…», obra citada, págs. 49 y 50.

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(30)

Manuel GONZÁLEZ-MENESES, «La función notarial en el medio...», obra citada, págs. 51 y ss.

Ver Texto
(31)

Corazón de María MIRA ROS, «La prueba documental electrónica: algunas concesiones a la seguridad jurídica preventiva», disponible en web: http://www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/sp6mir.pdf.

Ver Texto
(32)

Así se expresa Salvador VILATA MENADAS, en «La factura electrónica en los procedimientos judiciales desde el punto de vista de los jueces. Ventajas y beneficios de la gestión, consulta y análisis de la totalidad de los ficheros de facturas incluidas las digitalizadas con software homologado por la AEAT», disponible en web: http://www.economistas.org/gestor/personal/upload/noticias/La%20factura%20electr%C3%B3nica%20en%20los%20procedimientos%20judiciales%20desde%20el%20punto%20de%20vista%20de%20los%20jueces.pdf.

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(33)

Ley 56/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13215/2007), de medidas de impulso de la sociedad de la información; modificado por Disposición final segunda de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21255/2013), de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

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(34)

Ley 25/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21255/2013), de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.

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(35)

Véase Federico BUENO DE MATA, «La validez de los pantallazos como prueba electrónica: comentarios y reflexiones sobre la STS 300/2015 y las últimas reformas procesales en materia tecnológica», Diario LA LEY, n.o 8728, Sección Tribuna, 23 de marzo de 2016.

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(36)

CARNELUTTI se refiere al perito como «consultor técnico»; véase Giacomo AUGENTI, «Apéndice a la obra de Francesco Carnelutti», La prueba civil, obra citada, pág. 239.

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(37)

Joaquim ANGUAS BALSERA recuerda que «la prueba informática se caracteriza por su intangibilidad y por ser necesaria siempre una interpretación de los indicios en su forma nativa: los electrones en celdas de memoria DRAM o los campos magnéticos en la superficie de un disco no tienen significado alguno fuera de todo un contexto o universo de prueba», en «El peritaje en informática en el marco de las disciplinas que le son afines. Puntos de contacto y perfil de la actividad», Diario LA LEY, n.o 7329, Sección Práctica Forense, 27 de enero de 2010, Año XXXI.

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(38)

Guardia Civil, Ponencia sobre «La cadena de custodia y la preservación de la muestra en la evidencia digital», curso INCIBE (Instituto Nacional de Ciberseguridad) para formación de Jueces y Magistrados, León, 2016.

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(39)

También se habla de análisis forense y de analistas forenses.

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(40)

Joaquim ANGUAS BALSERA distingue dos enfoques en estas disciplinas: «aquellas que se centran en probar (probáticas) y aquellas que se enfocan en conocer (investigativas). La diferencia radica básicamente en el punto de vista que se toma respecto al tratamiento de las evidencias. Cuando se pretende probar deben extremarse las precauciones en la captura y el tratamiento de la información para evitar cualquier posible contaminación y documentar cada acción realizada sobre la misma con objeto de garantizar la reproducibilidad de lo observado, minimizando la posibilidad de repudio de la misma. En cambio, cuando únicamente se pretende conocer, el concepto de repudio pierde su influencia, dichas precauciones se relajan y los flujos de trabajo se vuelven más directos», en «El peritaje en informática...», obra citada.

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(41)

Estos conceptos son utilizados por los arts. 8 (LA LEY 20111/2012) y 10 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012).

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(42)

INCIBE, «Fundamentos de un análisis forense informático», actividad de formación de Jueces y Magistrados, León, 2016.

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(43)

Juan SALOM CLOTET, «Incidencias de la nueva regulación en la investigación de los delitos cometidos a través de medios informáticos», dentro de La protección de datos en la cooperación policial y judicial, editado por la Agencia Española de Protección de Datos y Editorial Thomson Aranzadi, 2008, pág. 145.

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(44)

INCIBE, «Fundamentos de un análisis forense informático», actividad de formación de Jueces y Magistrados, León, 2016.

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(45)

Sobre la valoración de la prueba pericial, véase Manuel-Jesús DOLZ LAGO, «Reflexiones sobre la prueba oficial científica (a propósito del valor probatorio de los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales)», La Ley Penal, n.o 65, Sección Estudios, noviembre 2009, págs. 19 y ss.

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(46)

Aunque el art. 727 LECRIM (LA LEY 1/1882) se refiere únicamente al «lugar que deba ser inspeccionado», también ha de admitirse la inspección ocular de alguna página web o un contenido de una Red Social (es un lugar en Internet); o incluso de un dispositivo electrónico. Téngase en cuenta que el art. 326,1.º LECRIM (LA LEY 1/1882) alude a la inspección y descripción de «todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho».

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(47)

X avier ABEL LLUCH, «¿Puede acceder el contenido de un e-mail o de una página web al proceso a través de la prueba de reconocimiento judicial», en Preguntas con respuesta: la prueba a consulta, Diario LA LEY, n.o 7564, Sección Práctica Forense, Año XXXII, Ref. D-57.

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(48)

Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL estima que «la amplitud con que la nueva LEC 2000 (LA LEY 58/2000) concibe la prueba de reconocimiento judicial ha de permitir, sin dificultad alguna, el reconocimiento judicial del contenido obrante en el interior de la red, tanto si consideramos que se trata del reconocimiento de un lugar —un lugar virtual—, opción que estimamos más acertada, como si considerásemos que se trata del reconocimiento de un objeto —el ordenador a través del cual se accede a la red—», en «Internet y prueba civil», obra citada, pág. 144.

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(49)

X avier ABEL LLUCH, «¿Puede acceder el contenido de un e-mail…», obra citada.

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(50)

Rodolfo TESONE, Jordi FERRER y Josep CAÑABATE, recuerdan que «las evidencias electrónicas acostumbran a ser muy frágiles, dúctiles y se pueden variar con suma facilidad por lo que es preciso asegurar la prueba», en «La obtención de la prueba electrónica...», obra citada.

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(51)

Véase Jaume ALONSO-CUEVILLAS, en relación con la prueba de los hechos sucedidos en Internet, «Internet y prueba civil», obra citada, pág. 1.087.

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(52)

Rodolfo TESONE, Jordi FERRER y Josep CAÑABATE, «La obtención de la prueba electrónica...», obra citada.

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(53)

Xavier ABEL LLUCH, «Valoración de los medios de prueba en el proceso civil», http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los-medios.pdf.

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