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La reciente doctrina del Tribunal Con...

La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho civil valenciano

Alejandro VALIÑO

Catedrático de Derecho Romano

Universitat de València

Diario La Ley, Nº 8883, Sección Doctrina, 16 de Diciembre de 2016, Ref. D-434, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 9467/2016

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO VIII. De la organización territorial del Estado
    • CAPÍTULO III. DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
      • Artículo 149
Ir a Norma L 5/2012, de 15 Oct. CA Valenciana (Uniones de Hecho Formalizadas)
Ir a Norma L 5/2011 de 1 Abr. CA Valenciana (relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven)
Ir a Norma L 10/2007 de 20 Mar. CA Valenciana (régimen económico matrimonial)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 110/2016, 9 Jun. 2016 (Rec. 4522/2013)
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 82/2016, 28 Abr. 2016 (Rec. 9888/2007)
Comentarios
Resumen

El autor analiza las tres últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en relación con la competencia de la Generalitat Valenciana para legislar en materia de derecho civil así como el voto particular disidente del Magistrado José Antonio Xiol Ríos. Tales sentencias han traído consigo la declaración de nulidad de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano; la Ley de Parejas de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana en cuanto a sus aspectos puramente civilísticos; y la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

- Resumen del documento El autor analiza las tres últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en relación con la competencia de la Generalitat Valenciana para legislar en materia de derecho civil así como el voto particular disidente del Magistrado José Antonio Xiol Ríos. Tales sentencias han traído consigo la declaración de nulidad de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano; la Ley de Parejas de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana en cuanto a sus aspectos puramente civilísticos; y la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
- Comentario al documento Las recientes Sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional n.º 82/2016, de 28 de abril y 110/2016, de 9 de junio junto con la pendiente de publicación en el Boletín Oficial del Estado (de 16 de noviembre de 2016) parecen haber liquidado definitivamente las expectativas de una revitalización del Derecho civil valenciano tras la Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana operada en el año 2016 al haber sido declarada la completa nulidad de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano; de forma limitada a los aspectos relacionados con el derecho civil, la Ley 5/2012, de 15 de octubre de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana, ambas dictadas al amparo del crecimiento de la competencia operado por la reforma estatutaria; y, finalmente, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Precisamente el sentido de esa reforma, que no fue objeto de cuestionamiento alguno, es el que ha servido de base para la formulación del único voto particular disidente: el del Magistrado Excelentísimo Sr. D. José Antonio Xiol Ríos. El autor aborda el contenido de las tres sentencias, poniéndolas en relación con la doctrina que el Tribunal Constitucional había ya vertido sobre los límites constitucionales al ejercicio de la competencia legislativa en materia de derecho civil por parte de aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con un derecho civil foral o especial propio: la competencia debe concretarse en las operaciones normativas de conservación, modificación y desarrollo de un derecho civil propio que, sea de forma compilada o consuetudinaria, hubiese estado vigente al tiempo de la promulgación y entrada en vigor de la Constitución, sin que el tenor literal del «allí donde existan» que contiene el art. 149.1.8 de la Constitución Española pueda ser interpretado comprensivo de los supuestos de vigencia pretérita, como es el caso de la Comunidad Valenciana, siendo que es un hecho histórico incuestionable que los Fueros del antiguo Reino de Valencia fueron derogados por el primer Borbón al comienzo del siglo XVIII. Sin perjuicio de las legítimas aspiraciones de orden político que puedan sostenerse, es también un hecho incontrovertible que los valencianos, no sin cierta resistencia, se terminaron por acomodar al dictado del derecho castellano, sin que nunca hayan faltado voces reivindicativas, como la que muy activamente representa en este momento la Associació de Juristes Valencians.

I. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional, casi veinticinco años después (1) , vuelve a ocuparse del derecho civil valenciano. Tres recientes Sentencias del Tribunal Constitucional acaban de declarar nulas por inconstitucionales la Ley 10/2007, de 20 de marzo (LA LEY 2537/2007), de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano y la Ley 5/2012, de 15 de octubre (LA LEY 17438/2012), de la Generalitat, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana. Recientemente y a la espera de su próxima publicación en el Boletín Oficial del Estado, el Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado asimismo inconstitucional en Sentencia de 16 de noviembre la Ley 5/2011, de 1 de abril (LA LEY 6539/2011), de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

II. SENTENCIA 82/2016, DE 28 DE ABRIL, DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De entre sus fundamentos jurídicos (LA LEY 38591/2016), se ha de destacar en particular la consideración preliminar que hace el Alto Tribunal de que no puede admitirse «la existencia de un Derecho foral valenciano susceptible de actualización independiente de su preexistencia», que es tanto como sostener que el inciso del art. 149.1.8 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) «allí donde existan» no comprende los casos de vigencia pretérita, sino actual al tiempo de la promulgación de la Carta Magna. Recuerda asimismo la subordinación jerárquica de los Estatutos autonómicos a la Constitución Española, pues no son normas atributivas de las competencias del Estado ni tampoco lo son de ejercicio de competencias estatales previstas en el art. 149.1 (LA LEY 2500/1978), por lo que cualquier referencia que un Estatuto pueda contemplar en relación con el ejercicio de tales competencias estatales, ha de respetar el marco constitucional de atribución de competencias, que se verá vulnerado si las previsiones estatutarias vienen a «negar o impedir con ello el ejercicio de las competencias propias y exclusivas del Estado», puesto que la delimitación y distribución de competencias es cuestión indisponible «para el legislador estatutario, como poder constituido que es».

El Tribunal Constitucional, después de reconocer a la Generalitat «competencia legislativa en materia de Derecho civil valenciano», significa que «debe ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978), es decir, con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las normas legales o consuetudinarias que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la Constitución Española», siendo que «el límite a dicha competencia se encuentra claramente señalado por el art. 149.1.8 CE». Ello impone reiterar la interpretación de dicho artículo ofrecida en ocasiones anteriores, a saber, que «la expresión "allí donde existan" referida a los derechos civiles forales o especiales, como presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa ex art. 149.1.8 CE alude a la previa existencia de un Derecho civil propio (...), preexistencia que no debe valorarse además con referencia a cualquier coordenada temporal (...), sino muy precisamente al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución (...), sin que sea lícito remontarse a cualquier otro momento anterior». Y el Tribunal Constitucional recuerda que la Comunidad Valenciana contaba con un derecho civil propio en aquel momento, si bien limitado a ciertas «normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria», que conforman así el objeto sobre el que ha de discurrir el ejercicio de la competencia legislativa con vistas a su conservación, modificación o desarrollo, sin que la reforma del Estatuto de Autonomía de 2006 pueda servir para ampliar el techo competencial de las Cortes Valencianas hacia instituciones jurídico-civiles de vigencia en otro tiempo o con propósitos distintos de conservar, modificar o desarrollar instituciones que puedan reconocerse existentes. Lo que tiene encaje constitucional es que «reglas de su ordenamiento que quedaron cristalizadas en normas consuetudinarias puedan llegar a convertirse en normas legales en virtud del ejercicio de tal competencia», es decir, «a día de hoy el art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978) le reconoce competencia legislativa sobre aquellas materias civiles que forman parte de su acervo normativo o consuetudinario antes de la entrada en vigor de la Constitución Española», de modo que el juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad al que pueden quedar abocadas las leyes del Parlamento valenciano pasa por la acreditación de que las instituciones jurídico-civiles objeto de regulación «pertenecen o no a su derecho consuetudinario» o, cuanto menos, guardan una conexión bastante como para apreciar que se trata de un desarrollo del Derecho civil propio vigente, por ser notoria, como ya se ha dicho, la inexistencia al tiempo de la promulgación de la Constitución de otras normas que ordenaran en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana cualquier instituto civil de modo especial respecto al derecho común.

Así las cosas, precisa el Tribunal Constitucional que «no basta la conexión entre los antiguos y derogados Furs del Reino de Valencia y las instituciones económico-matrimoniales reguladas en la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007, pues lo que debe probarse es la pervivencia de las costumbres que le sirven de punto de conexión» (2) , circunstancia que en modo alguno ha quedado acreditada, a diferencia de lo acaecido en su día en relación con los Arrendamientos Históricos Valencianos (3) , por lo que «ello debe conducir a declarar la nulidad de todos los preceptos» relacionados con la materia económica-matrimonial contemplados en la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que, a juicio del Tribunal Constitucional, son todos los que en ella se contienen. Ello no obstante, el Tribunal Constitucional, consciente de la efectiva vigencia de la ley impugnada por espacio de casi una década, ha considerado conveniente pronunciarse a propósito de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que emitía. Entiende el Tribunal que su pronunciamiento «no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que si durante la vigencia de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano, que ahora se declara inconstitucional, los cónyuges sujetos al Derecho civil foral valenciano no han hecho uso de su facultad de capitulación, se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer grado que aquélla establece», siendo que el derecho civil «es eminentemente un derecho creado por y para los particulares, que resuelve los problemas que puedan surgir en sus relaciones privadas. Es el derecho de la autonomía de la voluntad por antonomasia que surge como máxima expresión de la libertad y, por ello, es un ordenamiento conformado en su mayor parte por normas de carácter dispositivo, es decir, primero rigen los pactos y subsidiariamente la norma legal. Dada la naturaleza y la primacía de la autonomía de la voluntad que rige esta disciplina, los particulares deben seguir alcanzando libremente sus pactos de autorregulación, sometiéndose a la reglamentación que estimen más acorde a sus intereses. Por tal motivo, rigiendo en esta materia el principio capitular y siendo respetuoso con las libertades individuales, tras la publicación de esta Sentencia, seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que hubiera gobernado sus relaciones, salvo que su voluntad contraria sea manifestada mediante las oportunas capitulaciones». El TC considera que no basta la conexión entre los antiguos y derogados Furs del Reino de Valencia y las instituciones económico-matrimoniales reguladas en la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007

III. SENTENCIA 110/2016, DE 9 DE JUNIO, DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La proximidad temporal de esta sentencia (LA LEY 64282/2016)con la que precedentemente hemos traído a colación ha contribuido a acentuar las coincidencias en el plano argumental. Con todo, el encuadre rationemateriae de la Ley de Parejas de Hecho trasciende del ámbito más restringido del derecho civil al regular también aspectos de derecho público sobre los que sí son más ampliamente competentes las Comunidades Autónomos, lo que fuerza limita el alcance de la declaración de inconstitucionalidad de esta ley. No es discutible, sin embargo, que la regulación de los efectos personales y patrimoniales que derivan de una relación de convivencia afectiva análoga al matrimonio se integra en el ámbito del derecho civil, como preliminarmente, con cita de sentencias precedentes, recuerda el Tribunal Constitucional, todo ello sin perjuicio de que la norma impugnada ofrezca también normas encuadrables sistemáticamente en otros ámbitos del derecho sobre los que, con mayor amplitud, puede versar la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas. De ahí que el Tribunal Constitucional, si bien anticipa que «la identidad de la materia y de las alegaciones de las partes obligan, en consecuencia, a seguir los criterios de ese precedente mencionado (la STC 82/2016, de 28 de abril (LA LEY 38591/2016))», habrán de hacerse «las matizaciones oportunas por razón del específico objeto de la Ley aquí impugnada».

En consecuencia, el Alto Tribunal reitera que el techo competencial en materia de derecho civil es el presente en el art. 149.1.8 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y no puede ser alterado por disposiciones estatutarias, jerárquicamente subordinadas a la Carta Magna, que autoricen a un ejercicio más amplio de la competencia legislativa sobre derecho civil, esto es, más allá del conservar, modificar y desarrollar que pueden acometer aquellas Comunidades Autónomas donde existiera un derecho civil propio al tiempo de promulgarse la Constitución. De ahí que «la llamada a recuperar y actualizar los antiguos Fueros no autoriza al legislador autonómico a exceder la competencia en materia de legislación civil que el art. 149.1.8 CE permite a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, más allá del cual se encuentra la competencia indisponible del Estado».

Recuerda a estos efectos el Tribunal Constitucional que existe un derecho civil propio en la Comunidad Valenciana, que se compone únicamente de algunas «normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria» que han subsistido «tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días». Por tanto, «la existencia de un régimen consuetudinario previo de una determinada institución se erige a la vez en presupuesto y límite para el ejercicio de la competencia en materia de Derecho civil». Ello obliga a «identificar una costumbre asentada en su Derecho civil efectivamente existente en su territorio (ya en 1978) y subsistente en el momento de la aprobación de la Ley (...), o bien otra institución consuetudinaria diferente a la regulada pero "conexa" con ella de manera que pueda servir de base para apreciar un "desarrollo" de su Derecho civil foral o especial. De no poder hacerlo, la norma civil valenciana debe reputarse inconstitucional y nula por falta de competencia (...)».

Ello permite anticipar el juicio de inconstitucionalidad por lo que concierne a los efectos puramente civiles de la ley impugnada, pues recuerda el Tribunal Constitucional que incluso su Preámbulo reconoce que «las formas de convivencia more uxorio han aparecido solamente en los últimos años», lo que hace innecesario «buscar en los antiguos fueros, o en las costumbres de ellos derivadas, una institución legitimadora de la regulación». Todo lo más se apunta a ciertas normas consuetudinarias conexas «como la "costumbre testamentaria de l’une per l’altre" o el "fideicomiso foral"», pero el Tribunal Constitucional las considera dudosas por falta de suficiente acreditación.

Por lo que respecta al alcance de la declaración de inconstitucionalidad, ésta queda circunscrita a aquellas de sus disposiciones que tienen encaje con el ámbito jurídico-civil, esto es, los arts. 6 (LA LEY 17438/2012)a 14 (LA LEY 17438/2012) de la norma autonómica impugnada así como su art. 2 (LA LEY 17438/2012), que hacía depender su aplicación, conforme a la naturaleza preferentemente civil de las disposiciones que contenía, del criterio de aplicación subjetiva eminentemente civilista de la vecindad. Quedan, sin embargo, subsistentes aquellos preceptos que no invaden competencias del Estado como la prohibición de discriminación por razón del modelo de familia en el que un ciudadano se integre; algunas disposiciones relacionadas con los requisitos para entender constituidas las uniones de hecho formalizadas; la regulación de un registro administrativo con fines de publicidad; y la equiparación al matrimonio como causa de atribución de ciertos derechos sociales (licencias, permisos, situaciones administrativas, provisión de puestos de trabajo y ayuda familiar en el ámbito de la función pública autonómica así como indemnizaciones, subvenciones y tributos autonómicos). La declaración de inconstitucionalidad queda circunscrita a las disposiciones que tienen encaje con el ámbito jurídico-civil

IV. SENTENCIA /2016, DE 16 DE NOVIEMBRE, DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (PENDIENTE DE PUBLICACIÓN EN EL BOE)

El Tribunal Constitucional reitera sustancialmente en esta Sentencia (LA LEY 167346/2016)los fundamentos ya expuestos en las dos anteriores, recordando que, si bien «la competencia autonómica en materia de derecho civil foral valenciano tiene su origen en la transferencia efectuada por la LOTRAVA (LA LEY 2231/1982)», «en ningún caso podía ir más allá de lo dispuesto en el art. 149 CE (LA LEY 2500/1978), por lo que la competencia autonómica se debe situar necesariamente en el marco del art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978), que permite a las Comunidades Autónomas legislar en orden a la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil foral o especial preexistente a la aprobación del texto constitucional, sin que la argumentación esgrimida por los recurrentes permita admitir la existencia de un derecho foral valenciano susceptible de actualización independiente de su preexistencia».

Se insiste en que el calificativo «foral» incluido en la reforma estatutaria de 2006 «no puede alterar el techo competencial establecido en el art. 149.1.8 CE»; en que la expresión constitucional «allí donde existan» alude a la previa existencia de un Derecho civil propio, sin que tal preexistencia pueda valorarse con referencia a cualquier coordenada temporal, sino al tiempo de entrada en vigor de la Constitución. El único de esta suerte que preexistía en el territorio de la Comunidad Valenciana es el conformado por normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria por ser notoria la inexistencia de toda regla escrita que ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común (4) . En definitiva, las referencias constitucionales a la conservación, modificación y desarrollo de ese derecho civil previamente existente marcan la medida y límites de las competencias ejercitables, que es lo que habrá que examinar con vistas a apreciar la constitucionalidad o no de las normas promovidas por el legislador autonómico.

Así las cosas, siendo incuestionable que la Comunidad Valenciana posee competencia para positivizar su derecho consuetudinario, tal conversión normativa exige comprobar si las instituciones a las que se quiere dar rango legal pertenecen o no a su derecho consuetudinario. La carga de probar tal extremo (en el presente caso, la pervivencia y aplicación de especiales reglas en materia de relaciones paterno-filiales en vigor al tiempo de aprobarse la Constitución), que tiene por única excepción las costumbres notorias, ha de pesar sobre la propia Comunidad Valenciana, pudiendo hacer las veces la acreditación de la pervivencia de otra institución civil diferente a la regulada pero conexa a ella. No es bastante, por tanto, una posible conexión entre los antiguos y derogados Furs del Reino de Valencia y las relaciones paterno-filiales reguladas en la ley impugnada, pues lo que debe probarse es la pervivencia en el año 1978 de las costumbres que pudieran servir de punto de conexión, cuestión que en modo alguno ha resultado demostrada, lo que conduce inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de la Ley.

En cuanto al alcance de la declaración, tiene efectos ex nunc al establecer que «no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la LCV 5/2011 (LA LEY 6539/2011) que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores —independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico—, se fundaron en la recta aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor. Asimismo, conforme al principio constitucional de seguridad jurídica, procede el mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la presente resolución». Procede el mantenimiento de las situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la resolución

V. EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO JUAN ANTONIO XIOL RÍOS A LAS TRES SENTENCIAS: UNA NOTA CRÍTICA

El Magistrado disidente, frente al criterio formulado por el resto, entiende que la competencia legislativa de la Comunidad Valenciana en materia civil se ha visto sustancialmente alterada a raíz de la reforma estatutaria del 2006, en esencia por el mandato de la Generalitat allí contemplado de que se recuperen los contenidos de los Fueros del histórico Reino de Valencia con la consecuente acomodación de su tenor a la Constitución española, lo que permite adicionar a la expresión Derecho civil valenciano el adjetivo «foral». Ello trae consigo, a su juicio, una ampliación de la competencia en la medida en que la Disposición Transitoria Tercera del Estatuto de Autonomía, que en modo alguno ha sido declarada inconstitucional, impulsa precisamente «la recuperación de la normativa histórica de la Comunidad Valenciana vinculada a los antiguos fueros» (5) . Y ese mandato de actualización de los derechos históricos en el campo del derecho privado tiene relevancia en orden al ejercicio de la competencia legislativa en la medida en que aparece contenido en el texto estatutario, como así se reconoció en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio (LA LEY 93288/2010), sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006).

Quizá la objeción más contundente que puede hacerse al fundamento del triple voto particular radica en el hecho de que el derecho foral valenciano (propiamente los Fueros) no estaba vigente al promulgarse la Constitución por ser éste el criterio uniforme exigido por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, para Xiol Ríos ello carece de relevancia, puesto que precisamente «el concepto general de actualización de los derechos históricos, una vez admitido por la jurisprudencia constitucional, carece de sentido alguno en el marco del Derecho privado si no se entiende que puede referirse a sistemas no vigentes en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, pues para los que se hallaban vigentes en esta fecha no cabe hablar de actualización o recuperación de derechos históricos, sino simplemente de conservación de sistemas vigentes».

Esta consideración es ciertamente discutible a la luz de la doctrina constitucional vertida sobre el sentido de los términos «conservación», «modificación» y «desarrollo», que simplemente dejan traslucir el propósito y fines de la acción normativa y que, en consecuencia, son perfectamente aplicables a sistemas jurídicos vigentes. En cambio, los términos presentes en el texto estatutario que trae a colación Xiol Ríos («recuperación» y «actualización»), admitiendo el sentido que les da como asociados a sistemas jurídicos no vigentes, no están definidos por la Constitución como fines propios y autónomos de la acción normativa que puede acometerse desde las Comunidades Autónomas en sede de derecho civil. Podría establecerse todo lo más una equivalencia entre «modificación» y «actualización» (sí mencionada en la Disposición Adicional Primera de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), que desde luego puede también llevarse a cabo a propósito de sistemas jurídicos vigentes, siendo que no de los fines de modificar algo es precisamente actualizarlo. Por el contrario, el propósito de «recuperación», que no contempla el texto constitucional, habría de quedar circunscrito a sistemas jurídicos no vigentes y la referencia de la Disposición Adicional Primera a que «la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales» nada hace pensar que comprenda los no vigentes. En este punto, por tanto, resulta patente que hay un exceso en la concreción de la competencia, que ha de circunscribirse sólo a conservar, modificar y desarrollar, no a recuperar lo derogado.

Prosigue Xiol Ríos su argumentación, significando que la interpretación constitucional del «allí donde existan» como equivalente a la vigencia de los derechos forales al tiempo de promulgarse la Constitución abona «una concepción restrictiva de los derechos civiles territoriales, entendidos como realidades históricas residuales que deben conservarse provisionalmente o "por ahora" en los territorios donde "subsistan" (...)», que en modo alguno se compadece con la Constitución, que concibe los derechos forales como parte de la competencia ordinaria de determinadas Comunidades Autónomas, frente a la competencia exclusiva que se reserva al Estado en ciertas materias frente a tales derechos.

Puede aceptarse desde luego que tal expresión destila «una concepción restrictiva de los derechos civiles territoriales» en el sentido de que el marco político y territorial de las actuales Comunidades Autónomas en modo alguno puede relacionarse con una identidad propia y diferenciada de todas y cada una de ellas (las diecisiete) en el ámbito del derecho civil. Territorios con derecho civil propio, vigente o derogado, son sólo unos pocos. Pero no creo que pueda sostenerse que la interpretación constitucional del «allí donde existan» abona una consideración de los derechos forales como algo residual y abocado en un futuro más o menos próximo a su desaparición, cuestión ésta que dilató en su momento la promulgación del Código civil y que quedó finalmente superada.

Concluye Xiol Ríos su voto particular señalando que «no existe óbice alguno para admitir que no se opone al art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978) el reconocimiento de un sistema de Derecho privado foral por parte del Estatuto de Autonomía, aun cuando no estuviera vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, siempre que sea posible calificarlo como sistema de Derecho privado efectivamente vigente en el ámbito histórico, geográfico y sustantivo propio de los Derechos forales, como, sin que quepa duda alguna razonable en términos historiográficos, es el caso del Derecho foral de Valencia».

Ciertamente, siendo que la función del art. 149.1.8 de la Constitución no es precisamente dispensar o no reconocimientos a sistemas jurídicos forales, sino proclamar la competencia exclusiva del Estado para legislar en materia de derecho civil con las salvedades expuestas, podemos coincidir con Xiol Ríos en que el reconocimiento que ha hecho el Estatuto de Autonomía al derecho privado foral valenciano no contraviene la Constitución. Otra cosa distinta es reconocerle un valor jurídico pleno a todo lo que la disposición encierra, donde se combinan realidades efectivas (la reserva de competencia legislativa sobre derecho civil foral valenciano a favor de la Generalitat, que se ejercerá al amparo de la Constitución Española) con aspiraciones programáticas de carácter político (recuperación de la normativa foral del histórico Reino de Valencia con el propósito de emprender su actualización). Nada de inconstitucional tiene reconocer la competencia que la Generalitat ostenta sobre la materia, máxime cuando se dice expresamente que se ejercerá al amparo de la Constitución, que es tanto como decir que se asume y respeta la doctrina constitucional vertida hasta la fecha sobre el derecho foral valenciano y sus límites; como tampoco merece el reproche de inconstitucionalidad una declaración tan insólita como la de tener por recuperado un conjunto normativo tan difuso como «la normativa foral del histórico Reino de Valencia», acto jurídica y políticamente tan trascendente que no se entiende el ropaje formal de una Disposición Transitoria para su formulación, sino fuera quizá con el propósito de que una semejante manifestación pudiera pasar discretamente de puntillas. Más bien el reproche de inconstitucionalidad, como ha acontecido, habría de quedar reservado para esas manifestaciones concretas de ejercicio de la competencia con vistas a la recuperación y actualización del contenido de los Fueros de Valencia carentes de vigencia al tiempo de promulgarse la Constitución. A este respecto, concluye su voto particular Xiol Ríos, poniendo de relieve cómo el Tribunal Constitucional sólo reconoce «un derecho consuetudinario valenciano que tiene el valor de Derecho foral desde el punto de vista del art. 149.1.8 CE». Así delimitado, resulta posible el ejercicio de la competencia normativa, no sólo en términos de conservar y modificar ese derecho consuetudinario de raigambre valenciana, sino de desarrollarlo para hacer así posible su crecimiento orgánico, actualización y vitalidad hacia el futuro «mediante la regulación de materias que guarden una relación de conexión suficiente con institutos ya disciplinados u otras normas integrantes del propio ordenamiento civil» (6) . En modo alguno tiene encaje constitucional aquellas concreciones normativas que persigan la recuperación de un conjunto derogado carente de vinculación con el subsistente en el plano consuetudinario. Si así lo hubiera querido el constituyente, hubiera añadido el sustantivo «recuperación» al art. 149.1.8 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

VI. PERSPECTIVA DE FUTURO PARA EL DERECHO CIVIL VALENCIANO

Pronunciamientos del Tribunal Constitucional tan contundentes en tan breve plazo de tiempo permiten anticipar la suerte de las normas de derecho civil que las Cortes Valencianas puedan gestar en el ejercicio de su competencia estatutaria en el futuro, si no orientan sus esfuerzos por la senda de la conexión de su contenido normativo con un derecho consuetudinario que hubiera podido subsistir al decreto abolicionista de los Fueros de Valencia y, además, que hubiera sobrevivido hasta nuestros días. Como no podía ser de otra forma, no hay en la parte sustantiva de las normas declaradas inconstitucionales ninguna vinculación con la cuestión foral ni tampoco invocación alguna a una supuesta idiosincrasia diferenciada y subsistente de los valencianos para disciplinar estos particulares aspectos atinentes al derecho de familia. Tan sólo en su Exposición de Motivos de la Ley autonómica que regulaba la custodia compartida se reiteraba el «salto cualitativo en materia competencial» que había supuesto la reforma del Estatuto de Autonomía, con explícita referencia a los renovados bríos con los que se hacía valer esta competencia para legislar sobre Derecho civil valenciano, todo ello con la pretensión última de elaborar «un futuro Código de Derecho civil foral valenciano que englobe las distintas leyes que se promulguen». Se hace así evidente cómo la invocación de los Fueros tiene un componente instrumental y legitimador con la pretensión, ahora frustrada, de regular, no sólo instituciones jurídico-privadas tradicionales subsistentes en vía consuetudinaria y con difuso anclaje en época foral, sino de ejercitar en pie de igualdad y plenitud la competencia legislativa en materia de derecho civil, tal como vienen haciendo otras Comunidades Autónomas, que evidentemente han ido más allá de un conservar, modificar y desarrollar un derecho civil propio (7) .

La competencia que el Tribunal Constitucional reconoce atribuida a las Cortes Valencianas puede considerarse ya agotada con la promulgación de la Ley 3/2013, de 26 de julio (LA LEY 12680/2013), de la Generalitat, de los Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias, siendo que no es previsible la emersión repentina de nuevas prácticas consuetudinarias subsistentes de alcance local o regional que pudieran ser objeto de positivización. Queda sólo la vía de las instituciones conexas, que puede ser terreno propicio para el estudio y aportación de la ciencia jurídica regional.

Con independencia de consideraciones de orden político que puedan hacerse con un propósito eminentemente reivindicativo y, hasta si se quiere, de justicia material en pro de la superación de aquella afrenta de la que los valencianos de comienzos del siglo XVIII fueron víctimas (8) , el criterio del Tribunal Constitucional formulado en las Sentencias comentadas me parece impecable. Ciertamente, el largo lapso de tiempo transcurrido entre la reforma estatutaria de 2006, que no mereció por entonces el reproche de inconstitucionalidad en lo relativo a la ampliación de la competencia que se aventuraba, alimenta en el momento presente la incomprensión hacia sus consecuencias, que, sin embargo, consciente el Tribunal Constitucional de tan tardío pronunciamiento, quedan paliadas con una más que discutible declaración de inconstitucionalidad de inusitados efectos ex nunc, que salva de la incertidumbre a los muchos matrimonios que vieron nacido ex abrogata lege el régimen de separación de bienes como regulador de sus relaciones económicas (9) . El criterio del Tribunal Constitucional formulado en las Sentencias comentadas parece impecable

No parece que pueda ser otro, a la luz del vigente texto constitucional, el alcance de la competencia de la Generalitat para legislar en materia civil (10) , en esencia conservar el vigente derecho civil valenciano consuetudinario a través de su formalización legal, dejando de ser derecho consuetudinario para convertirse en derecho legislado, sin perjuicio de las ulteriores modificaciones y desarrollos que, también en forma de leyes, puedan acometerse en el futuro para atender las exigencias que imponga la realidad económica y social de los valencianos. Aquel camino emprendido por el legislador autonómico en 2006, que perseguía dejar atrás viejas ataduras y miedos encastrados por los condicionantes políticos que rodearon la génesis del Estatuto de Autonomía de 1982 (LA LEY 1709/1982), en definitiva sacudirse el complejo de inferioridad al que había abocado la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992 (LA LEY 2003-TC/1992) en torno a la entidad de nuestro derecho foral (de raigambre consuetudinaria por la falta de Compilación, queda ahora irremisiblemente truncado (11) .

Considerando a modo de conclusión algunas de las ideas de Álvaro d’Ors sobre el derecho foral que tanto amaba [es inútil discurrir sobre si hay que mantener o prohibir los derechos forales. Si no hay ciencia jurídica regional, el derecho foral desaparecerá por sí solo; si la hay, las prohibiciones legales no harán más que volver la espalda a la realidad inconmovible» (12) ] el cegamiento de las fuentes de producción del derecho foral valenciano y la imposición del derecho castellano ha traído por consecuencia la casi completa desaparición de aquellas particularidades. La potestad ordenancista, con el alcance expresamente derogatorio de sus decisiones, impulsó en su día, no sin resistencia, el paulatino cambio de objeto en la dedicación de los juristas valencianos hasta el punto de hacer de esa tradición jurídica valenciana una reliquia del pasado cultivada por muchos años por historiadores del Derecho. Esa resistencia puede reconocerse fruto de la integración combinada del deseo de las personas privadas de seguir celebrando ciertos negocios jurídicos arraigados en la conciencia social y, probablemente, del asesoramiento cautelar de los prudentes del momento para su adecuado encauzamiento, haciendo así posible la conservación consuetudinaria de prácticas de la tradición foral valenciana que no vulneraban el derecho castellano por la vigencia del principio de libertad de pactos, más presente en el campo del derecho de obligaciones que, por ejemplo, en el que tiene por objeto regular los efectos personales y patrimoniales del matrimonio y de la progenie. De ahí que en este preciso ámbito no haya sido posible la supervivencia de singularidades jurídicas que poder conservar, modificar o desarrollar desde el ejercicio de la competencia legislativa en materia de derecho civil.

(1)

Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, de 28 de septiembre (LA LEY 2003-TC/1992), a propósito de los arrendamientos históricos valencianos, cuyos fundamentos son reiterados en las dos sentencias que se comentan.

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(2)

En este ámbito concreto del derecho civil, la recuperación de los Fueros de Valencia es difícilmente justificable, siendo que, como menciona explícitamente el Preámbulo, el régimen económico matrimonial de época foral giraba en torno a presupuestos que notoriamente se alejan de nuestros valores constitucionales: «la subordinación de la mujer al marido, a quien competía, fundamentalmente, la responsabilidad económica del matrimonio y de la familia» y, en consonancia con esa preponderancia, la necesidad de constituir una dote que ayudara al marido a sobrellevar las cargas económicas del matrimonio. Así las cosas, ejercer la competencia con respeto al marco constitucional, es decir, para conservar o desarrollar semejantes concepciones ultramontanas es del todo punto inaceptable. Y si la pretensión es recuperar para modificar principios que se antojan inasumibles en el momento presente, más vale dejarlos dormir el sueño de los justos y, en su caso, identificarlos con una idiosincrasia propia muy particular de un momento concreto de la historia del pueblo valenciano, que es bien distante de sus inquietudes actuales. En parecidos términos, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., Los excesos autonómicos en el Derecho civil y la ortopédica solución de la huida al Derecho mercantil (1), en Diario LA LEY 8439 (2014) 7, poniendo de relieve que la Constitución española permite conservar, modificar y desarrollar, pero no resucitar ni recuperar.

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(3)

A ello se orientó la labor del Observatorio de Derecho civil valenciano desde el momento de su creación en 2002, entre cuyas funciones se halla la de «realizar y actualizar periódicamente un inventario de usos y costumbres vigentes en el ámbito del Derecho Foral Civil Valenciano que pueda apoyar el trabajo prelegislativo de la Comisión de Codificación» (art. 21.c) del Decreto 218/2007, de 26 de octubre (LA LEY 10848/2007), del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión de Codificación Civil Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano).

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(4)

Dice expresamente la Sentencia que «el art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978)extiende la garantía de foralidad a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de entrada en vigor de la Constitución Española, pero no a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria cuya vigencia hubiera decaído antes de dicha fecha», de modo que en la Comunidad Valenciana «la costumbre es susceptible de legislarse, de tal modo que mediante el ejercicio de la competencia legislativa autonómica el derecho consuetudinario puede pasar a ser derecho legislado», si bien «es indispensable que cualquier institución jurídico civil, haya sido recogida por norma positiva o por norma consuetudinaria, respecto a la cual se pretenda emprender la tarea legislativa sin exceder de la competencia contemplada en el art. 149.1.8 CE, tenga previamente acreditada su existencia en el momento de entrada en vigor de la Constitución Española».

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(5)

De la misma idea se muestra MOLINER NAVARRO, R., Las competencias en materia de Derecho civil foral a la luz del art. 49.1.2.ª del nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario 18 (2007) 363 s. Es claro, sin embargo, que la delimitación de las competencias viene marcada por el texto constitucional y que a los Estatutos de Autonomía no queda más función que concretarla dentro de aquellos límites. Si la Constitución dice que sólo se puede legislar para conservar, modificar y desarrollar el derecho civil propio que sea existente en una determinada Comunidad Autónoma, las muchas declaraciones que contiene el Estatuto de Autonomía no son bastante para alterar la realidad histórica de una derogación que nadie cuestiona y que circunscribe la acción legislativa de la Generalitat a aquella parte de su derecho efectivamente vigente al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución. El adjetivo «foral» no permitía adivinar de entrada que se pretendía legislar sobre los contenidos de los antiguos Fueros, pues bien podría entenderse su inclusión a la luz del reconocimiento que el Tribunal Constitucional hizo en la Sentencia 121/1992 (LA LEY 2003-TC/1992) de un derecho foral (de época foral) valenciano, si bien de raigambre consuetudinaria.

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(6)

A este respecto, apunta el magistrado de forma un tanto sorprendente que «no cabe descartar que pudiera encontrarse alguna conexión de esta naturaleza con las instituciones consuetudinarias valencianas ya reconocidas como Derecho foral y que han pasado a ser Derecho legislado». ¡Qué duda cabe que esto hubiera salvado a la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano y subsiguientes de la declaración de inconstitucionalidad! Lo cierto es que Xiol Ríos no deja caer la más mínima ilación que pudiera establecerse entre la disciplina del régimen económico matrimonial y las materias de entronque consuetudinario que hasta la fecha han sido objeto de positivización y reconocimiento constitucional. E incluso a ello han visiblemente renunciado los servicios jurídicos de la Generalitat Valenciana en su intento de obtener la desestimación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Nación, por lo que la observación ha de tenerse por ociosa.

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(7)

Vid. a este respecto las críticas a estos excesos de YZQUIERDO TOLSADA, M., Los excesos autonómicos en el Derecho civil y la ortopédica solución de la huida al Derecho mercantil (1) cit. 6 ss. y Id., ¿Por qué Cataluña puede y Valencia no?, en El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid 68 (2016) 22 ss.

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(8)

La expectativa de un cambio en la doctrina del Tribunal Constitucional con vistas a ampliar y dignificar el ejercicio de la potestad legislativa de los valencianos en materia de derecho civil a partir de un cambio de enfoque de la cuestión, orientándola quizá por la vía del respeto al principio de igualdad en el tratamiento que se ha de dispensar a todos los pueblos de España, no ha tenido lugar. Es más, el argumento es abiertamente rechazado en la STC 82/2016, de 28 de abril (LA LEY 38591/2016) al decir que «la igualdad de trato ex arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 139.1 CE (LA LEY 2500/1978) no es predicable de las Comunidades Autónomas, ni puede permitir alterar el régimen de distribución de competencias resultante de la Constitución Española y del bloque de la constitucionalidad». Sobre esta invocación al principio de igualdad decía DOMÍNGUEZ CALATAYUD, V., La competencia legislativa civil de la Generalitat, en Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, 51 (2008) 42 que «tal conclusión es, muy en particular para Valencia, contraria a la igualdad, como valor constitucional, y al respeto al desarrollo de la identidad de los pueblos de España como base y fundamento político de su condición de región o nacionalidad, y de su estructuración en Comunidades Autónomas titulares de la autonomía y el autogobierno constitucionales en el seno de la indisoluble unidad de la Nación española».

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(9)

Vid. a este respecto las críticas que se comparten de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Alto al Derecho civil valenciano, en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil 7 (2016) 26. En fundamento distinto se apoya, sin embargo, la eficacia ex nunc de la declaración de inconstitucionalidad que afecta a la ley autonómica de la custodia compartida («el beneficio y protección del interés del menor»).

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(10)

En estos términos se expresaba el magistrado disidente en una entrevista en el Diario Valencia Plaza accesible en el siguiente enlace: http://valenciaplaza.com/la-comunitat-no-podra-tener-derecho-civil-propio-si-no-se-cambia-la-constitucion.

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(11)

No puede dejar de mencionarse la labor de la Associació de JuristesValencians (http://www.ajv-val.org/) en su campaña de recabar de las instituciones valencianas el apoyo para una dignificación del derecho civil valenciano, que, a lo que parece, sólo podría llegar a través de una modificación del tenor del actual art. 149.1.8 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

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(12)

D’ORS, Á., De la prudentia iuris a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Derecho foral, en Escritos varios sobre el Derecho en crisis, Madrid 1973, 71, sin dejar de reconocer al propio tiempo cómo las decisiones de orden político pueden condicionar este estado de cosas, favoreciendo el ahogamiento de la ciencia jurídica regional en favor de un mal entendido pragmatismo centralista. De eso, sabemos un rato los valencianos, a quienes se nos impuso uniformemente el derecho castellano a través del Decreto de Felipe V de 29 de junio de 1707 (Novissima Recopilación, Libro III, Título III, Ley I), mediante el que el monarca pretextaba, entre otras cosas, «mi deseo de reducir todos mis Reynos de España á la uniformidad de unas mismas leyes, usos, costumbres y Tribunales, gobernándose igualmente todos por las leyes de Castilla tan loables y plausibles en todo el Universo»; y a través del de 29 de julio de 1707 (Novissima Recopilación, Libro III, Título III, Ley II), con el que subrayaba que «en el modo de gobernarse los Reynos y pueblos no debe haber diferencia de leyes y estilos, que han de ser comunes á todos para la conservación de la paz y humana sociedad», puesto que «mi Real intención es, que todo el continente de España se gobierne por unas mismas leyes (...)». Asimismo, el Estatuto afrancesado de Bayona de 7 de julio de 1808 dado por José Bonaparte marcaba en su art. 96 la orientación centralista que tendrían en el futuro las Constituciones del siglo XIX: «las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales», que no es esencialmente distinta de la salida de las Cortes de Cádiz en 1812 en su art. 258 («el Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes»), lo que marcaría la dirección antiforalista de los proyectos de Código Civil del siglo XIX.

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