SEGUNDO: En relación a la cuestión jurídica ya enunciada consta que en un pleito anterior (de 2011) y con el mismo objeto, la demandada y apelante ahora se allano a la demanda por no haberse obtenido unanimidad en la aprobación de un acuerdo identico, si bien
cuando se celebra la junta cuyo acuerdo ahora se impugna el art 17 de la LPH y el régimen de mayorías para la adopción de acuerdos que regula habia sido modificado por la Ley 8/13 (LA LEY 10340/2013). Ello se razona aquí porque el art 17 de la LPH a la fecha del acuerdo ahora examinado ya no establecia lo que aduce la demanda con una exigencia de unanimidad para la aprobación de cualquier acuerdo que suponga modificar el titulo sino que establece un régimen de diferentes mayorías para determinados acuerdos y solo establece ahora la unanimidad (art 17,6º) para los acuerdos contemplados en las restantes previsiones de este precepto y que modifiquen el titulo constitutivo.
Por su parte el art 17, en su párrafo 3º establece en su redacción vigente a la fecha del acuerdo que el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia y otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del titulo constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación Y este, que antes de la reforma era el párrafo 1º del citado articulo 17, es el precepto que aplica la sentencia apelada, con base en la STS 8.10.08 que ya tuvo en cuenta lo que señalaba este precepto (coincidente prácticamente con el párrafo 3º ya transcrito de la redacción actual), estableciendo aquella sentencia como doctrina jurisprudencial que la construcción de una piscina en elementos comunes sujetos al regimen de la propiedad horizontal no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de los 3/5 para su aprobación
La aplicación de esta doctrina supone que la norma del actual art 17,3 y anterior art 17,1 no seria aplicable al caso de la construcción de una piscina por no integrarse esta en el concepto de servicio de interés común que contempla dicha norma. Ahora bien, entiende la Sala que no puede solo por ello ahora entenderse exigible la unanimidad en la aprobación del acuerdo de instalación de la piscina en la actualidad y ello porque aquella decisión estaba vinculada a la anterior redacción del art 17,1º (hoy 17,3º), y contemplaba las demás opciones de acuerdos que no precisan unanimidad permitidas por aquella anterior regulación del régimen de aprobación de acuerdos que se establecia el art 17 de la LPH en la redacción dada por Ley 8/13 (LA LEY 10340/2013), no entendiendo este acuerdo con este objeto integrado en ninguna de ellas. Efectivamente
el art 17 en la redacción que interpretaba la citada STS solo contemplaba la aprobación por unanimidad y determinadas mayorias para casos concretos como el arrendamiento de elementos comunes que no tuvieran asignado un uso especifico (actual art 17,3 inciso 2), para las obras y servicios de supresión de barreras arquitectónicas que dificulten las movilidad de personas con minusvalía (hoy art 17,2) para la instalación de infraestructuras de acceso a servicios de telecomunicaciones (actual art 17,1) o de acceso a mejor eficiencia energética (tambien actual art 17,1) y recarga de vehículos (hoy 17,5º).
Con esta redacción de la norma es claro que, no pudiendo considerarse conforme a la citada sentencia que la piscina es un servicio de interés general, y no integrándose en los demás conceptos de otras mayorías ya descritos, solo podía aplicársele a su aprobación el régimen de unanimidad
Pero en cuanto a este particular considera la Sala que no ha de atenderse a ello con la nueva redacción del art 17 dada por el num 5 de la Disposicion Final Primera de la Ley 8/2013 de 26 de junio (LA LEY 10340/2013) que incluia, ademas de los ya relatados párrafos actuales, un párrafo 4º del art 17, hasta entonces no contemplado, que establece que Ningun propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservacion, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No obstante, cuando con el voto favorable de las 3/5 partes del total de propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se adopten validamente acuerdos para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultara obligado ni se modificara su cuota incluso en el caso en que no pueda privársele de la mejora o ventaja
En fin,
esta norma regula la posibilidad de que se aprueben acuerdos validos por mayoría de 3/5 sobre nuevas instalaciones y nuevos servicios o mejoras aunque no sean de interés general (pues si no ya estarían contempladas en el otro párrafo del precepto) ni los exija la conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad,(como lo es la construcción de una piscina), y ello solo con determinadas consecuencias para exonerar del pago al disidente (cuestion que por no contemplarse antes tambien fundo la decisión de la STS ya descrita).
Paralelamente la nueva redacción reduce la exigencia de unanimidad que ya no se exige sin mas para los acuerdos que impliquen modificación del titulo constitutivo o los estatutos sino que ademas para que sea precisa dicha unanimidad se establece que sean acuerdos no regulados expresamente en este artículo (art 17,6º) y en este caso el acuerdo de la integración de una piscina se integraría en el concepto regulado en el párrafo 4º de dicho precepto
Es de señalar que ello no infringe la alegada intención de la Exposicion de Motivos de la Ley 8/13 (LA LEY 10340/2013) de flexibilización de mayorías en los casos que impidan las actuaciones previstas en esta Ley (que son las de conservacion, habitabilidad, seguridad o accesibilidad), como alega la oposición al recurso, porque la redacción del punto 4º establece por si la excepción de que en este caso también se flexibiliza aun cuando no lo requieran ninguna de aquellas finalidades contempladas en la Exposicion de Motivos
De otro lado alega la oposición al recurso que si la Ley hubiera querido establecer dicho inciso segundo del párrafo 4º para acuerdos que modifiquen el titulo lo hubiera establecido, como hace en su párrafo 2º y en el 3º, y como no lo hace no es aplicable a este caso.
Esta Sala entiende que el art 17 de la LPH establece la posibilidad de adoptar acuerdos por diferentes mayorías, algunos de los cuales se precisa si es relevante que modifiquen los títulos constitutivos y en otros no, si bien esto ultimo no implica que los que se regulan sin expresión ninguna sobre la modificación del titulo constitutivo solo puedan referirse a instalaciones que no lo modifiquen en forma alguna. Por la misma razon cabria hacer el razonamiento de la parte, pero al revés: como nada dice el precepto de que sean acuerdos que no modifiquen el titulo esta refiriéndose y contemplando el párrafo cuarto acuerdos que lo modifican. Lo cierto es que nada de ello se establece como condición expresa, y ademas
dado que, por su parte el párrafo 6º al regular la unanimidad exige que se trate de acuerdos que modifiquen el titulo constitutivo pero tambien no previstos en los demás párrafos de este articulo, lo cierto es que prevé la posibilidad de que existan en los demás incisos de este precepto acuerdos que aunque modifiquen los estatutos o el titulo no esten sometidos a régimen de unanimidad en otro caso no incidiría en ambas condiciones conjuntamente, por lo que nada de lo regulado en cuanto a la unanimidad impide tal interpretación del párrafo cuarto
TERCERO: Teniendo en cuenta que en aplicación del art 17,8º de la LPH en este caso solo existio un voto en contra y que no se exceptua como voto favorable el de los ausentes que no manifestaren su discrepancia en el plazo dado, el recurso debe prosperar
Considera la Sala que cuando este precepto excepciona el voto de los ausentes aunque no hayan manifestado su disconformidad en el computo de los favorables lo hace para un caso concreto: el supuesto en que no se pueda repercutir el coste a los que no hubieran votado expresamente a favor del acuerdo en la Junta y este es específicamente el caso del num 1 del art 17, si bien el num 4 ahora contemplado solo habla de la no repercusión del coste al disidente, es decir, no se repercute solo al que expresa su voto en contra en la Junta o después, condición distinta de la de quien simplemente no ha votado a favor en la Junta, porque entre expresar un voto a favor y expresar un voto en contra existe otra opción que es la abstención. La excepción del art 17,8 esta creada para casos en que el coste no se puede repercutir a los que se abstienen y ademas a los que votan en contra, y el caso del parrafo 4 lo que prevee es la exencion de la repèrcusion solo a los que votan en contra expresamente y no es el supuesto excepcionado, por lo que en el caso de acuerdos del párrafo 4 no rige tal excepción al computo del voto de los ausentes como favorable .
El recurso debe prosperar con las consecuencias inherentes de desestimacion de la demanda y las costas procesales