I. PLANTEAMIENTO INICIAL
Si bien el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se percibía como una tendencia imparable, a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), por la que se modifica el Código Penal, pasará a formar parte de nuestro Derecho Positivo, siguiendo así las recomendaciones internacionales (1) en la materia que demandaban una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...) (2) .
Se opta así por la instauración de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas (3) frente a un régimen sancionador administrativo, similar al establecido en países como Alemania o Italia (4) , por entender quizás, que el mismo conlleva una mayor potencialidad disuasoria. Ya el Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de febrero de 2009 al Anteproyecto de Ley, aludía a que si bien los instrumentos comunitarios no obligan a una respuesta específicamente penal a la intervención de las personas jurídicas, lo cierto es que ha surtido un efecto penalizador en muchos países europeos hasta hace poco ajenos a la tradicional responsabilidad penal de las personas jurídicas, más propia de los derechos de corte anglosajón.
La innovación no deja de ser relativa, pues el legislador ya había introducido en el art. 129 Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) (en adelante CP) una regulación que algunos consideraban como una auténtica responsabilidad penal (accesoria) de las personas jurídicas respecto de hechos punibles de sus órganos (5) , siendo así que otro sector doctrinal entendía esas medidas, como indubitadas sanciones penales (6) , no sólo accesorias, que junto a la previsión de una responsabilidad solidaria para el pago de la multa impuesta a las personas físicas que cometían delitos en el ámbito de la representación o actuación de aquéllas, regulada en el art. 31.2 CP (LA LEY 3996/1995), venían a conformar el arsenal punitivo frente a unos entes respecto de los cuales se seguía negando su capacidad criminal, pero se venía a admitir su capacidad de pena, soslayando así, por criterios obviamente utilitaristas, a mi entender (7) , la esencia de la culpabilidad, que no es otra, sino la posibilidad de llevar a cabo conductas dolosas o imprudentes por parte de las personas jurídicas, cuya imputación constituye el núcleo esencial de la cuestión.
El legislador ha incorporado en la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), de modificación del Código Penal, el art. 31 bis, en el que se regulan las condiciones de exigibilidad de responsabilidad penal a las personas jurídicas por el hecho punible imputable a aquéllas, cuando éste haya sido cometido «en nombre o por cuenta de las mismas, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho» y hayan sido posibilitados por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión correspondientes a la persona jurídica misma. La responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la del representante en cuestión, ni la de éste elimina la de la persona jurídica (art. 31 bis 3 CP (LA LEY 3996/1995)) (8) .
Sin embargo, resulta preocupante el escaso o nulo interés con el que legislador afronta las reformas procesales que paralelamente deben acompañar a las modificaciones sustantivas, para que aquéllas lleguen a ser viables, y lo que es más importante, aplicables de manera satisfactoria en toda su extensión (9) . Resulta sencillo comprender el alcance y las gravísimas consecuencias negativas, no sólo para la persona jurídica, sino para terceros ajenos a la actividad delictiva, que una aplicación irreflexiva o atropellada de algunas de las sanciones previstas puede llevar aparejada, abocando en su caso a la destrucción de puestos de trabajo, con los perniciosos efectos que ello conlleva en una sociedad como la nuestra, en la que el alto índice de desempleo es una de las constantes, convirtiendo así una crisis económica y financiera en una crisis de índole social y política. Esta ausencia de una adecuada reforma procesal es sin duda una de las carencias más acusadas de la Ley (10) . Dotar a la persona jurídica de la condición de parte pasiva penal en un proceso de estas características reclama previsiones específicas (11) . Como señala DEL MORAL GARCÍA (12) la persona jurídica ha de ser traída al proceso penal en una cualidad más asimilable a la de imputado que a la de tercero responsable civil, lo cual no deja de llevar aparejados algunos problemas que debieran resolverse.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PERSONAS JURÍDICAS
1. Personas jurídicas titulares de derechos y personas jurídicas delincuentes
Es conocido, que nuestra Constitución no ha previsto una suerte de titularidad de derechos fundamentales de la persona jurídica, a diferencia de otros ordenamientos constitucionales (13) . Pero no lo es menos que, entre sus normas, se legitima a la persona jurídica para recurrir en amparo en protección de los mismos [art. 162.1 b) CE (LA LEY 2500/1978)], siendo así que el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978) establece que: «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios...» (14) . La persona jurídica, tiene hoy un importante engarce con el sistema de libertades constitucionales, y su existencia no puede entenderse como una simple ficción jurídica. La misma no se concibe si no es en relación con las personas naturales de las que se nutre, ya que tal colectividad, se considera una específica forma de organización de las personas físicas para la consecución de ciertos fines que de otro modo no podrían alcanzarse.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que a las personas jurídico-privadas se refiere, ha venido incorporando paulatinamente el contenido del art. 19.3 GG. Así la STC 137/1985 (LA LEY 10408-JF/0000), en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de una persona jurídico-privada, afirmando su titularidad de manera genérica, siempre y cuando no sean incompatibles con la naturaleza o especialidad de fines del ente colectivo (15) . En la misma línea, la STC 141/1985 (LA LEY 10427-JF/0000), en relación con el derecho a la libertad de expresión. Respecto de esta resolución LASAGABASTER (16) extrae una serie de consecuencias, así entiende que la asociación sindical impugnante (17) puede ser «titular directo» del derecho a la libertad de expresión como persona jurídica, sin serlo en «sustitución» de la libertad de sus miembros, y por otro lado, que la asociación sindical no es titular de cualesquiera derechos fundamentales, no está legitimada para defender indistintamente cualquier Derecho fundamental de sus miembros, sino solamente aquellos para cuya defensa ha sido constituida, en este caso, el derecho a la libertad sindical (18) . En la STC 139/1995 (LA LEY 2596-TC/1995), el Tribunal no sólo viene a referirse al derecho al honor de las personas jurídicas, sino que razona la titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica en general, alude a que, «si la razón de ser de los derechos fundamentales es la protección del individuo, se le debe proteger también cuando actúa de forma colectiva reconociendo la titularidad propia de la asociación misma». Y concluye señalando que: «La persona jurídica privada está legitimada activamente, ante la jurisdicción ordinaria, para impetrar, como titular, y no como simple portadora de un interés legítimo, el amparo de su derecho al honor». A partir de aquí, se puede sostener (19) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acepta a las personas jurídicas de Derecho privado como titulares directas de derechos fundamentales; y no sólo por ser portadoras de un interés legítimo en representación de sus miembros, toda vez que los derechos fundamentales le sean aplicables por su naturaleza.
Mayor dificultad representa el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales por las personas jurídico-públicas, debido a la difícil cohonestación del binomio derechos fundamentales-poderes públicos. La cuestión se planteó inicialmente en la STC 4/1982 (LA LEY 34/1982), respecto del Fondo Nacional de Garantía de Riesgo de la Circulación, que había sido condenado al pago de una indemnización a los herederos de una víctima por un accidente de circulación, estimando el Tribunal el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber sido condenado el citado organismo sin haber sido oído ni haber sido parte en el proceso. Posteriormente, la STC 19/1983 (LA LEY 7670-JF/0000), reconoció el derecho a la tutela judicial efectiva a favor de un ente autonómico, diciendo que: «La expresión a "todas las personas" del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), se extiende a todas las personas que tienen capacidad para ser parte en un proceso, capacidad que no se puede negar a la Diputación Foral, en sus relaciones jurídico-laborales». Una persona jurídica de Derecho público, como lo es una Comunidad Autónoma, puede ser titular del derecho a la tutela judicial efectiva cuando actúa en una relación de derecho privado, como lo es la relación jurídico-laboral. La posterior STC 64/1988 (LA LEY 977-TC/1988) (seguida por la STC 67/1991 (LA LEY 1687-TC/1991)), referida al Instituto Nacional de la Seguridad Social en un proceso contencioso-administrativo, proclama que la persona jurídico-pública también puede ser titular de derechos fundamentales, equiparando éstas a las de Derecho privado al decir que: «pueden ser titulares de derechos fundamentales siempre que recaben para sí mismas ámbitos de libertad de los que deban disfrutar sus miembros o la generalidad de los ciudadanos». Por tanto, viene a introducir una condición que no exigía respecto de las personas jurídicas de derecho privado, como es, el que actúen en sustitución de los derechos fundamentales de sus miembros. Esta manifestación ha servido para reconocer a los poderes públicos la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque con la reserva de que el «reconocimiento del derecho fundamental debe entenderse dirigido a reclamar del órgano jurisdiccional la prestación a que como parte procesal se tenga derecho» (20) .
Trasladando la cuestión al tema de la imputación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debemos efectuar una primera aproximación al Código Penal (LA LEY 3996/1995) (art. 31 bis.5 (LA LEY 3996/1995)) (21) , donde se recoge una delimitación subjetiva en este ámbito, excluyendo, «al Estado, las Administraciones Públicas territoriales, e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general». La exclusión del Estado parece lógica, al igual que las de las Administraciones Públicas e Institucionales, que por otro lado forman parte del organigrama estatal, pero no así la de los partidos políticos y sindicatos. Sin embargo, el legislador incluye en el epígrafe reseñado, una serie de instituciones de diversa naturaleza jurídica, y cuya excepción resulta discutible en algunos casos, como el de las sociedades mercantiles públicas que actúan en el ámbito económico. Nada se dice tampoco, de las personas de derecho público que revistan una forma distinta a la de Entidades Públicas Empresariales, Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, como por ejemplo puede suceder con las fundaciones o sociedades estatales no mercantiles, excluidas sin excepción por las normas comunitarias (22) , y las organizaciones internacionales públicas. En consecuencia, deben considerarse destinatarios de las normas penales, a las personas jurídicas de derecho privado y de derecho mercantil, así como las personas jurídicas de derecho público siempre que no actúen en el ejercicio de sus actividades públicas, es decir, las entidades públicas empresariales a las que se refieren los arts. 53 y ss. LOFAGE (LA LEY 1292/1997) (23) .
No obstante, algunos (24) , llaman la atención acerca de la necesidad de imponer sanciones a personas jurídicas de Derecho público, que se encargan de prestar servicios a la comunidad (Daseinsvorsorge) (25) , así como todas aquellas personas jurídicas de Derecho público que realicen actividades que de hecho sean idénticas a las de cualquier otra persona de Derecho privado, como son las Entidades públicas empresariales, a las que antes hemos hecho alusión. Sin embargo, no podemos concluir este apartado, sin mencionar otro de los pilares sobre los que se sustenta el sistema punitivo de las personas jurídicas, cual es el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) (26) , donde se menciona a «empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código...». Da la impresión de que el legislador ha querido incorporar un régimen penal específico para los entes sin personalidad no recogidos en el art. 31 bis, con la imposición no de penas, sino de consecuencias accesorias, siendo las condiciones de aplicación de las sanciones diferentes, pero con igual denominación e idéntico contenido (fraude de etiquetas), cuya accesoriedad se predica respecto de la pena que corresponda a la persona física responsable del delito (27) , siendo preciso la distinción de aquellos sujetos susceptibles de imposición de penas sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 bis, respecto de otros entes sobre los cuales únicamente cabría la imposición de consecuencias accesorias, al no estar incluidas entre los sujetos a los que alude el citado precepto, pero sí en el extensivo y genérico concepto de «organizaciones» que utiliza el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) (28) ; máxime cuando las penas (art. 33.7 (LA LEY 3996/1995)) y las consecuencias (art. 129 (LA LEY 3996/1995)) son idénticas como decimos. El legislador, ha suprimido del art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) la relación de las concretas «consecuencias accesorias» imponibles, para efectuar una remisión a los apartados c) a g) del art. 33.7 CP (LA LEY 3996/1995) (29) , sustituyendo las referencias a la disolución de la sociedad, asociación o fundación por la más genérica de «disolución de la persona jurídica», evitando así algunas de las disfunciones que la redacción anterior podía llegar a causar.
2. Bienes y derechos en conflicto
Partiendo de la base del reconocimiento constitucional de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas, se plantea por un lado, la cuestión de qué concretos derechos pueden serles reconocidos a aquéllas, teniendo en cuenta la exigencia de la jurisprudencia constitucional, de identificar una relación funcional entre un determinado derecho y el favorecimiento de los intereses de las personas físicas, que en definitiva justifican la creación del ente colectivo; y por otro, en íntima relación con lo anterior, qué bienes o derechos pueden verse afectados por la imposición de una sanción penal al ente colectivo.
A pesar del casuismo imperante en la cuestión, debemos efectuar una primera aproximación desde un punto de vista negativo o excluyente, es decir, de aquellos derechos cuya titularidad en ningún caso corresponderá a las personas jurídicas. Son derechos en los que sólo el individuo se muestra como único sujeto susceptible de ejercer aquél y, por tanto, ser su titular. Así el derecho a la vida, a la integridad física y moral (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), la libertad personal (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978)), la participación en los asuntos públicos (art. 23 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho al matrimonio (art. 32 CE (LA LEY 2500/1978)), entre otros (30) .
Al margen de ellos, existen otros derechos cuya titularidad por la persona jurídica ha sido más controvertida.
Así, el principio de igualdad, que ha sido reconocido en favor de la persona jurídica, sobre la base de que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), no distingue entre personas físicas o jurídicas. Corresponde al ordenamiento jurídico delimitar su campo de actuación, fijando los límites concretos y específicos, y determinar, en su caso, si una concreta actividad puede ser desarrollada en un plano de igualdad por personas tanto físicas como jurídicas (31) . Dada la dimensión objetiva de este brocardo, es posible introducir distinciones, desigualdades de trato, entre ambos tipos de sujetos, y es precisamente ahí, donde encuentra oportuno acomodo la exclusión legal, no absoluta, del art. 2 LO 1/1996 (LA LEY 167/1996), de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, de la titularidad de este derecho por parte de las personas jurídicas (32) .
Asimismo, considero trasladables a las personas jurídicas, el contenido del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), bajo la denominación de principio de legalidad penal, ya que si bien con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), habrían de matizarse aspectos puramente penales, no así en la actualidad. Eso sí, doctrinalmente se cuestiona, si las sanciones penales a las personas jurídicas cumplen los fines propios de las penas. Lo cierto, en mi opinión, es que tienen al igual que aquellas efectos preventivos, tanto de prevención general, pues sirve de admonición para las demás personas jurídicas, que se plantearan la posibilidad de si conviene o no llevar a cabo determinado tipo de operaciones o actividades; como de prevención especial, pues la persona jurídica que haya sufrido la sanción, deberá adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar la reiteración de situaciones delictivas, destacando a este respecto los conceptos de «autorregulación» (33) y «autorresponsabilidad» de la persona jurídica, lo que permite fundamentar no sólo su culpabilidad, sino también la imposición de pena, en la medida en que tales conceptos reafirman la orientación preventiva de la norma penal (34) . En estos supuestos, la típica finalidad reeducativa y de reinserción social de las penas propias de las personas físicas se convierte, en palabras de BACIGALUPO SAGESSE (35) en «una prevención general positiva, según la cual la función de la pena no puede limitarse a un reproche a un sujeto individual o a su reinserción, sino a satisfacer la vigencia de una norma y garantizar la identidad normativa de la sociedad, lo cual permite un cambio de paradigma en el que tiene sentido replantear el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas».
Resulta evidente que, para la prevención de la eventual responsabilidad de las personas jurídicas, deberá acudirse a los correspondientes sistemas de control interno y supervisión, debiendo éstos ser considerados como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes, o de quienes actúen por cuenta de ella, por los que la persona jurídica puede ser responsabilizada (36) . En definitiva, se trata de exigir a las empresas contar con una función de permanente vigilancia de las exigencias legales (37) , con la finalidad de establecer un alto grado de transparencia en la gestión y proteger no sólo intereses de la empresa, sino también de terceros ajenos a ella, pero de alguna forma relacionados. Ello constituye en opinión de BACIGALUPO, E., un punto central de la aplicación del modelo de culpabilidad de la organización (38) , y no le falta razón, lo que sucede que nuestro legislador no ha sabido, o no ha querido incorporar de una manera clara y precisa el modelo de culpabilidad de la organización, cuyo presupuesto no es otro, sino la acreditación del déficit organizativo que haya posibilitado la comisión del delito de los órganos, equivalente a la culpabilidad de las personas individuales como tal. En la misma línea, advierte MARINUCCI (39) de la exigencia concretada en los ordenamientos jurídicos, de dotarse de «modelos organizativos» (Effective Compliance Programs) con función preventiva de la comisión de delitos y de control de la eficiencia de los aparatos organizativos, pues la responsabilidad directa de las empresas se vuelve necesaria también a partir de la consideración de la «dificultad de identificar», debido a la complejidad de las estructuras generales, a los individuos que deberían ser considerados responsables de las consecuencias nocivas de las actividades empresariales (40) . Se trataría, como dice MORÓN LERMA (41) , de promover la adopción de códigos internos, dirigidos a fomentar el buen gobierno de las personas jurídicas por medio de su implicación en la autorregulación, presuponiendo que la propia entidad es quien está en las mejores situaciones para controlar el comportamiento de sus agentes (42) .
Si hay un grupo de derechos que presenta especiales problemas, en cuanto a la extensión de su titularidad a las personas jurídicas, es sin duda, el de los derechos de la personalidad (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)) que protegen la dimensión más personal del individuo tanto en su proyección pública exterior, esto es, el derecho al honor, y el derecho a la propia imagen, como en el ámbito privado, los derechos a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. El derecho a la intimidad, en palabras del Tribunal Constitucional, «por su propio contenido y alcance se refiere a la vida privada de las personas individuales, y sin que, en principio, las personas jurídicas como las sociedades mercantiles, puedan ser titulares del mismo» (43) . Distingue el Tribunal entre el contenido constitucional de intimidad (solo atribuible a la persona física) y el reconocimiento de derechos o intereses de la persona jurídica merecedores de garantía y protección que, a pesar de ello no pueden confundirse con aquél. Así, mientras el derecho a la propia imagen ha sido negado a las personas jurídicas, no sucede lo mismo respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)), si bien, se trata de una protección de menor intensidad, limitada al espacio físico necesario e indispensable para que desarrolle sus actividades (44) . La STC 137/1985, de 17 de octubre (LA LEY 10408-JF/0000), atribuye este concreto derecho a las personas jurídicas, en cuanto sirve a la protección de la actividad de aquéllas en función de sus fines (45) .
No debemos olvidar que el Código Penal, en el Título X del Libro II, «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», tipifica en el art. 200 el descubrimiento y revelación de secretos de personas jurídicas, y el art. 203, considera delictivo el allanamiento del domicilio de personas jurídicas, extendiendo por tanto a éstas, la protección penal de la intimidad domiciliaria, eso sí, ajustada a su naturaleza (46) , lo que determinará un haz de facultades para la persona jurídica, como puede ser el derecho a interponer la correspondiente denuncia o querella, dando así inicio al proceso penal, pudiendo en su caso renunciar a ella, o incluso desistiendo de la acción penal a través del instituto del perdón (art. 130.5 CP (LA LEY 3996/1995)), lo que evidencia, sin duda, que se trata de un sujeto con existencia propia en este sector del ordenamiento, en la medida en que aparezca como titular del bien jurídico protegido, con actuaciones de indudable relevancia (47) .
Otro de los «derechos de la personalidad», ciertamente polémicos, es el derecho al honor de las personas jurídicas, respecto del cual ni la doctrina, ni la jurisprudencia han mostrado unanimidad. No existe discrepancia en que se trata de un derecho de carácter y naturaleza personalista y, por tanto, de titularidad individual, pero como dice MARC CARRILLO (48) , «el derecho a la consideración social o reputación, incide sobre ámbitos que superan el reducto individual de la persona para repercutir también sobre grupos sociales de naturaleza heterogénea, que son también sensibles a la consideración que el entorno social tenga de ellos y, fundamentalmente de la actividad que realizan y de la coherencia de sus presupuestos fundacionales con la práctica cotidiana» (49) . En esta línea, las SSTC 139/1995 (LA LEY 2596-TC/1995) y 183/1995 (LA LEY 777/1996), indicaban que el significado personalista del derecho al honor reconocido en nuestra Constitución «no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesaria, perfecta y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista» (50) . Resulta innegable en mi opinión, la existencia del derecho al honor en personas jurídicas de naturaleza mercantil, dada la importancia que a estos efectos reviste una buena «imagen empresarial», como una faceta más dentro de ese genérico derecho (51) , que no cabe duda influirá a la hora de la contratación con terceros, y en definitiva en el tráfico mercantil. Y a la inversa, una imputación penal, ejercerá una influencia muy negativa sobre aquélla (52) .
Por lo que a la afección de los bienes jurídicos del sujeto imputado se refiere, el art. 31 bis 1, (LA LEY 3996/1995) prevé que la responsabilidad penal solo puede exigirse a las personas jurídicas «en los supuestos prevenidos en este Código», pero sucede que en su Parte especial, existen normas que no se limitan a establecer en cada delito las penas aplicables, sino que contienen cláusulas que pueden interpretarse como extensivas de su responsabilidad criminal (53) . Por ello, a mi juicio, lo más adecuado, será someter la previsión punitiva de la Parte Especial del Código Penal, a la previa declaración de responsabilidad de la persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis.
III. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y PERSONAS JURÍDICAS
El art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) no sólo alberga un Derecho fundamental fragmentado en múltiples aspectos formales, sino que también contiene objetivas garantías del procedimiento judicial del Estado de Derecho, por lo que se ha reconocido asimismo, en favor de organizaciones de naturaleza pública. Si bien esta doctrina se ha ido consolidando en SSTC 237/2000 (LA LEY 11805/2000) y 175/2001 (LA LEY 6075/2001), lo cierto es que estas resoluciones, delimitan notablemente su ámbito de actuación, circunscribiéndolo a una dimensión exclusivamente procesal y con carácter excepcional, esto es, cuando la persona pública tiene una situación procesal igual a la de los particulares y no goza por tanto de privilegios o prerrogativas (54) . Esta excepcionalidad se sustenta sobre la base de la dimensión objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, encontrando su apoyatura bien en el desapoderamiento de las prerrogativas públicas, bien en la proscripción de la indefensión. Se ha cuestionado este reconocimiento, sobre la base de la denuncia de que «los derechos fundamentales referidos al ámbito de la actuación jurisdiccional del Estado se hayan configurado como verdaderas garantías procesales objetivas» (55) .
Para alcanzar un estatuto de la persona jurídica como parte pasiva en el proceso penal, debería ésta estar representada legalmente con iguales derechos, deberes y garantías que los destinatarios de la imputación individual. Si en el ámbito del derecho penal, constituye un grave problema la traslación de los arraigados principios básicos de actuación aplicables a las personas físicas, en el ámbito procesal, sucede otro tanto, ya que aquél se encuentra impregnado de garantías pensadas exclusivamente para las personas individuales, cuya transposición a las personas jurídicas queda envuelta en sombras de duda e incertidumbre (56) .
Muchos son los interrogantes planteados, así el posible conflicto de intereses entre los derechos de defensa de la empresa y su representante legal, cuando éste sea, a su vez, imputado; o, en el ámbito de la prueba, la incompatibilidad de que la persona física, que genera la responsabilidad de la persona jurídica, intervenga como testigo; o en el marco de las medidas cautelares, la posibilidad de idear alguna medida funcionalmente equivalente a la prisión provisional, como la vigilancia de la entidad para que no se destruyan pruebas, o el control sobre «deslocalizaciones» alterando las sedes sociales o centros de producción con el fin de eludir la responsabilidad (57) , o la reivindicación del derecho a guardar silencio por las personas jurídicas, como parte de su derecho a la defensa; o el derecho a no declarar contra sí misma como corolario del anterior, lo que puede verse no respetado en aquellos casos en que la empresa debe aportar documentos que permitan fundar su acusación, o el ejercicio del derecho a la última palabra. ¿Hasta qué punto la posibilidad de ser imputada en el proceso penal supone la posibilidad de declinar toda obligación de aquélla de colaborar con el procedimiento? Desde este punto de vista, ¿podría considerarse ilícita la prueba obtenida en un expediente administrativo previo en el que se ha reclamado a la persona jurídica documentación, informes, o exhibición de libros? (58) .
En mi opinión, y a fin de no causar indefensión a las personas jurídicas imputadas, deben trasladarse a éstas en bloque, con las correspondientes matizaciones, el conjunto de garantías constitucionales y formales de las que las personas físicas resultan acreedoras en el seno del proceso penal, empezando por las reguladas en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), bajo la denominación de tutela judicial efectiva, para garantizar así la presencia de aquéllas en el proceso penal, con una adecuada defensa y representación, y por ende, convertir la excepcionalidad de este reconocimiento, en regla general, para cualquier tipo de ente colectivo llamado al proceso en calidad de imputado (59) . La premisa correcta debe ser a mi juicio la siguiente: A igualdad de gravámenes y de cargas entre los inculpados, igualdad de derechos y garantías, sin distinción de su naturaleza, pues todos ellos pueden ser objeto del quebranto que la imputación en el seno del proceso penal conlleva.
1. Derecho de acceso al proceso
Si ya tras la incorporación al Código Penal de las denominadas «consecuencias accesorias» dirigidas a las personas jurídicas, se hizo patente la necesidad de adaptar las normas de procedimiento, tras la instauración de un pretendido sistema de responsabilidad penal de aquéllas y la imposición lógica de sanciones, esta exigencia deviene ahora inevitable y de pronto acometimiento (60) .
Por tanto, en sede procesal, la cuestión debe plantearse desde el punto de vista de si las personas jurídicas poseen o no legitimación para actuar como imputados en el seno del proceso penal (61) , y en consecuencia, si se pueden transpolar a aquéllas los mismos parámetros de actuación (cargas y derechos) que en el proceso penal se emplean para las personas físicas.
Las personas jurídicas deben gozar de las mismas garantías que en esta materia se reconocen a las personas físicas, no pueden ser de peor condición, máxime cuando de manera incomprensible, el legislador en el art. 33.7 CP (LA LEY 3996/1995) que recoge el catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas, advierte de que todas ellas tienen la consideración de graves, pudiendo haber establecido una correcta dosimetría penal, por ejemplo, en función de su duración, o de su extensión objetivamente considerada según el catálogo de actividades prohibidas. Obsérvese, que la pena de multa, nunca se considera grave cuando se impone a las personas físicas (art. 33.2 CP (LA LEY 3996/1995)), y sin embargo aquí sí, pese a tener la misma duración y contenido. El nuevo apartado 4 del art. 52 CP (LA LEY 3996/1995) regula los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para proceder al cálculo de la multa cuales son, el beneficio obtenido, el perjuicio causado, el valor del objeto, o la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, acudiendo en caso de imposibilidad a un criterio subsidiario sobre la base de la pena privativa de libertad prevista para el delito cometido por la persona física. En ningún caso la imposición de una multa económica, puede poner en peligro la supervivencia de la persona jurídica en cuestión o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, previsión que incorpora el art. 53.5 CP (LA LEY 3996/1995) (62) .
Deben removerse cualesquiera obstáculos que impidan una adecuada y pronta personación de la persona jurídica en el procedimiento de que se trate, a fin de que pueda desarrollar de forma efectiva sus derechos de defensa. Por tanto, como dice HERNÁNDEZ GARCÍA (63) , respecto de la persona moral deben seguir rigiendo sin matices, los principios de inmediatez en el traslado de la imputación [arts. 118 y 767 Ley de Enjuciamiento Criminal (en adelante LECrim. (LA LEY 1/1882))] y las cargas de información exhaustiva sobre las razones fácticas y normativas en las que ésta se basa, y los derechos que le asisten que deben concretarse, y garantizarse, en la primera comparecencia de imputación (art. 775 LECrim (LA LEY 1/1882)).
El problema a mi juicio, a diferencia de lo que sucede con las personas físicas, puede plantearse a la hora de identificar a los verdaderos responsables de las personas jurídicas en cuestión, dada la existencia, a veces, de cargos superpuestos y hasta ficticios (64) , pues es a los propios órganos de representación o de dirección del ente jurídico, siempre y cuando aquéllos no estén incursos en la conducta criminal (65) , a los que debe dirigirse la fuente de imputación. Para poder llevar a cabo este trámite procesal de manera adecuada, habrá que estar al domicilio social que conste en los Registros públicos, o sino al lugar donde realmente se esté llevando a cabo la actividad empresarial o social, y en su defecto al lugar donde se produzca la toma de decisiones. Una vez notificada la existencia del procedimiento penal, lo procedente es materializar judicialmente la imputación, mediante la información de los hechos presuntos y los derechos que le asisten, para lo que será preciso en primer lugar, la existencia de una resolución judicial que contenga la determinación, siquiera indiciaria, de los hechos punibles aplicables a la persona jurídica, y las bases a tenor de lo establecido en el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), sobre las que se sustenta, ya que la persona jurídica y quienes ostenten la defensa de la misma deben conocer, si se han llevado a cabo conductas penalmente relevantes por parte de administradores y empleados, con facultad de obligar a aquella, con una clara identificación individual de las personas ya físicas, ya jurídicas imputadas, a fin de posibilitar una defensa real y efectiva (66) . Para ello, desde el inicio del procedimiento, es de vital importancia, la incorporación a las actuaciones de la identificación de los actuales representantes legales de la persona jurídica, bien por designación de los órganos directivos, bien por aquellos que ostenten legalmente facultades para llevar a cabo la misma (67) . Este inicial posicionamiento de la persona jurídica, debe hacerse extensivo a las distintas fases procesales, incluida la ejecución. Para ello, el art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995), prevé que «la transformación, fusión, absorción, o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos».
Acertada previsión del legislador, que pretende con ello evitar que la responsabilidad de la persona jurídica pueda ser eludida mediante operaciones diseñadas por las personas físicas que la controlan, aunque debería haber incluido en el párrafo primero junto a la transformación, fusión, absorción, o escisión, la disolución, pues cabe entender que si aquélla no es encubierta o aparente, y no conlleva una ulterior actividad de las reseñadas, podría llegar a constituir una causa de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Igualmente problemática, resultaría una transformación, fusión, absorción, o escisión, en la que participen otras personas físicas o jurídicas ajenas a la actividad delictiva con la cualidad de terceros de buena fe, que se verían obligados a soportar las consecuencia de la condena penal sobre la persona jurídica de la que han pasado a formar parte, lo que obviamente se evitaría con la incorporación de un registro de antecedentes penales de las personas jurídicas condenadas y las correspondientes anotaciones e inscripciones, fundamentalmente en los Registros Mercantiles y de la Propiedad.
El Decreto Legislativo italiano 231/2001, de 8 de junio (68) , en su art. 42 establece que el acceso de las sociedades resultantes al proceso, debería hacerse en el estado en que éste se encuentre, sin que se justifique por tanto, una retroacción de actuaciones. El principio de conservación de las actuaciones procesales, regulado en el art. 243 Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (en adelante LOPJ (LA LEY 1694/1985)) obliga al mantenimiento invariable de todas aquellas actuaciones no viciadas de nulidad, y por ende, la obtención del material probatorio obrante en autos, que no puede verse alterado por esa subrogación procesal, sin perjuicio de los efectos sanadores que sobre aquéllas puedan producirse en el plenario. Ello no obsta, a que en supuestos de fusiones, absorciones o transformaciones, las entidades resultantes opten por unas nuevas vías o estrategias de defensa, que les obliguen a solicitar la práctica de novedosas diligencias de investigación, debiendo en estos casos aplicar criterios de flexibilidad, a fin de no causar indefensión, acordándose aquéllas siempre y cuando el momento procesal en el que nos encontremos lo haga posible (69) .
2. Derecho de defensa y representación de las personas jurídicas
La transferencia del derecho de defensa a las personas jurídicas, no plantea especial problemática en cuanto al contenido esencial. Así incluso pueden ser acreedoras de la designación de un letrado de oficio, siempre y cuando aquélla no designe abogado de confianza que le represente, pues no debe olvidarse la obligatoriedad de la asistencia letrada en el proceso penal para todo imputado desde el inicio del procedimiento. Sin embargo, es más discutible que, la persona jurídica pueda ser merecedora del beneficio de justicia gratuita, máxime cuando hablamos de entidades mercantiles con ánimo de lucro, cuya finalidad es la obtención de beneficios para su posterior distribución entre los socios y accionistas. A mi entender, la exclusión de esta posibilidad no debiera ser absoluta, piénsese por ejemplo que, en épocas de grave recesión económica como la que nos encontramos, existen multitud de pequeñas y medianas empresas incapaces de hacer frente a un complejo y dilatado proceso penal, por carecer de los recursos materiales suficientes para ello, lo que obviamente redundaría en una inadecuada defensa (70) .
Más interesante sin duda, se plantea la cuestión de la representación de la persona jurídica en el proceso penal, no la referida a su personación en el proceso a través de un profesional de la procura, sino a la representación legal de la misma en las distintas fases del proceso penal, y que obviamente, a priori, debe corresponder a sus administradores de hecho o de derecho, ya sean estos órganos unipersonales o colegiados. Puede darse el no infrecuente supuesto, de que los representantes legales hayan desaparecido, se hayan ocultado a fin de eludir las consecuencias penales, o incluso que se encuentren imputados en esa misma causa penal en la que se pretende la responsabilidad del ente colectivo. Parece evidente por tanto, la existencia de un conflicto de intereses entre las personas físicas y las jurídicas imputadas, haciendo en algunos casos incompatibles sus respectivas defensas. Es necesario, por tanto, arbitrar unos mecanismos de sustitución, a fin garantizar una adecuada representación de la persona jurídica en las distintas fases del proceso, y en las distintas comparecencias judiciales que hayan de llevarse a efecto. Así, algunos autores (71) , sugieren la posibilidad de exigir la celebración de una Junta General de Accionistas (en el caso de sociedades anónimas), procediéndose en su seno a la designación de un representante «ad hoc», que se personase en nombre del ente jurídico en el proceso penal, designación que podría estar incluso prevista de antemano en los propios Estatutos de la sociedad, a favor de quien en cada momento ostentase el cargo de Presidente de la citada Junta, con la salvedad de que éste no coincida, a su vez, con el cargo de Presidente del Consejo de Administración. Otra solución es la apuntada por el art. 706.43 Code de Procedure Pénale (CPP) (72) de designar a otra persona distinta para representar a la persona jurídica, o bien la designación de un mandatario judicial por parte del Juez o Tribunal previo informe del Ministerio Fiscal, al modo de un «defensor judicial». La norma procesal francesa en el párrafo segundo del precepto citado, prevé una representación convencional o estatutaria en la medida que dispone que «la persona jurídica puede ser representada por cualquier persona que ostente, conforme a la ley o a sus estatutos, una delegación de poderes a este efecto» (73) . Esta solución, parece adecuada en aquellos supuestos en los que la persona jurídica en cuestión, no designe representante alguno, bien por una decidida estrategia procesal de contumacia, bien por sus propias características o naturaleza (74) , o por la situación mercantil en la que se encuentre (75) . En estos casos, la existencia de ese defensor judicial (76) debe reputarse necesaria e imprescindible, requisito sine quanom y previo a cualquier tipo de imputación judicial que se pretenda contra la persona jurídica, ya que de lo contrario se estarían vulnerando las garantías constitucionales básicas de aquellos sujetos.
Surge así la posibilidad, de si éste representante judicialmente designado puede, por ejemplo, negarse a declarar, o qué sucede, si no comparece al llamamiento judicial, ¿podría ser declarada en situación procesal de rebeldía? Entiendo, que sería desproporcionado dirigir al representante las mismas conminaciones que en el proceso penal se regulan respecto de las personas individuales (77) , ya que se estaría desplazando sobre la persona física una carga procesal que realmente debe ser soportada por el sujeto imputado, en este supuesto el ente colectivo, debiendo en su caso ser conminado aquél mediante la imposición de las correspondientes sanciones pecuniarias, o incluso ser conducido por la fuerza pública a presencia judicial, pero en ningún caso en calidad de detenido (78) . El Code de Procedure Pénale, en su art. 746.44 dispone que «el representante de la persona moral perseguida no puede, en esta calidad, sufrir ninguna medida diferente a aquéllas aplicables a los testigos».
El representante, como dice HERNÁNDEZ GARCÍA (79) , podría, en su caso, contestar a las preguntas que se le formulen, ser receptor de requerimientos personales cuya destinataria final es la persona jurídica representada, fijar domicilio para notificaciones o recibir aquellas comunicaciones o resoluciones que reclamen para su eficacia la notificación personal. Y desde luego, ejercer los otros derechos inculpatorios cuyo titular es la persona jurídica que representa, tales como el nombramiento o remoción de letrado de confianza, asistir e intervenir personalmente en determinadas diligencias, o dirigir pretensiones al órgano judicial, así como la posibilidad de oponerse a cualesquiera medidas cautelares que se vayan a adoptar contra aquélla. Más problemática resulta sin duda, la prestación de conformidad a la petición acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, pues no olvidemos que el representante legal actúa en calidad de mandatario legal, por lo que esta condición, no resultaría suficiente para llevar a cabo el ejercicio de manifestaciones de voluntad autoinculpatorias o autodefensivas, que entiendo corresponden a los altos mandatarios de las personas jurídicas en cuestión, bien a través de decisiones individuales o colectivas. En todo caso, no estaría de más que la misma, fuere sometida a informe del Ministerio Público, representado por un miembro distinto de aquel que ejerza la acusación en el procedimiento de que se trate, a fin de evitar cualquier atisbo de corruptela en la declaración de voluntad en cuestión (80) .
El ya citado Decreto Legislativo italiano núm. 231 de 8 de junio de 2001, prevé la representación del ente colectivo en su art. 39, en cuyo apartado primero dispone que «el ente participa del procedimiento penal con el propio representante legal, salvo que este haya sido imputado por el delito del que depende el ilícito administrativo». Si no comparece en el proceso, será declarado contumaz (art. 41 DL).
3. Derecho a la no autoincriminación
La persona jurídica imputada, a mi juicio, puede acogerse, al igual que la persona física, al derecho a no declarar contra sí misma proclamado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), cesando por tanto la carga de aquélla de colaborar con la administración de justicia.
La STC 68/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23362/2006), analizó esta problemática, rechazando el amparo interesado, por vulneración del derecho del recurrente a la no autoincriminación, alegando que el sujeto pasivo del expediente administrativo (Inspección de Hacienda) era una mercantil, y no su gerente, que fue en definitiva la persona finalmente condenada en el posterior proceso penal como autor de varios delitos contra la Hacienda Pública. Termina esta resolución diciendo que: «no apreciándose la existencia del requisito subjetivo de que la coacción haya sido ejercida por el poder público sobre la persona que facilitó la información incriminatoria y que finalmente fue la destinataria de las medidas punitivas, debe desestimarse el recurso de amparo, dado que la utilización para fundamentar las condenas impuestas..., de la información proporcionada a la Inspección de los tributos por Bravo Management, S.L., no lesionó el derecho del recurrente a la no autoincriminación» (81) .
Este derecho, no excluye la posibilidad de realizar pruebas sobre el sospechoso, pero ello no implica la imposición a aquél de la carga de colaborar con su propia inculpación, mediante actuaciones como el requerimiento para aportar elementos probatorios directos de contenido incriminatorio, como por ejemplo, una determinada documentación. La prueba así obtenida, bajo apercibimiento de desobediencia sería ilícita, como lo sería la que se ha recabado de esa forma en un expediente administrativo previo (82) .
Por ello, la conclusión no puede ser sino que la decisión del Tribunal Constitucional, hubiere sido otra, de estar vigente el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, habiendo sido parte pasiva penal, no sólo la persona física que resultó condenada, sino también la entidad mercantil de la que aquél era gerente, y ello, porque además, no debe olvidarse que no existe una diferencia esencial entre ambos sistemas sancionadores, penal y administrativo para las personas jurídicas, tan sólo existe y no siempre, una diferencia cuantitativa. Es más, los principios generales del derecho penal (legalidad, culpabilidad, y proporcionalidad) según tienen reconocido reiteradamente el Tribunal Constitucional (83) , resultan de aplicación al derecho administrativo sancionador. Es de destacar que tanto la estructura de las normas de uno y otro subsistema, como el sistema de imputación que rige en ambos, tienen idénticas características. En ellos se opera, además, con las categorías de la tipicidad, la justificación o antijuridicidad, y la culpabilidad, y en ambos ámbitos es preciso la individualización de las consecuencias jurídicas aplicables sobre la base del principio de proporcionalidad (84) .
En esta dirección, se ha pronunciado ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (85) , al calificar como contrarios al derecho a la no autoincriminación, los comportamientos de las autoridades estatales destinados a obtener declaraciones de voluntad o de conocimiento, o que pretendan la facilitación de documentos mediante el establecimiento de multas u otros mecanismos de constreñimiento, aunque aquellos puedan proceder de actuaciones no estrictamente penales pero con relevancia sancionadora, por ejemplo, de orden fiscal o impositivo, o que puedan derivar o desembocar en un proceso penal.
Llegados a este punto, justo es reconocer que, este derecho que ahora nos ocupa, puede entrar en conflicto con lo que constituyen los deberes positivos de información y declaración de datos necesarios para el adecuado y racional desarrollo de las potestades de ordenación de la administración (86) . En estos casos, aquellos documentos previamente aportados en un expediente administrativo sancionador, que con posterioridad sean llevados al proceso penal con propósito incriminatorio, deberán ser objeto de un cuidadoso análisis por parte del órgano enjuiciador, pudiendo limitar su eficacia probatoria a que los datos allí reflejados vengan corroborados por otros elementos externos, como exigen algunos mecanismos probatorios (87) , pero no por ello, debe excluirse de esta garantía a las personas jurídicas imputadas en el proceso penal, solución ésta, que cohabita mal con el sistema de circunstancias atenuantes previsto en el art. 31 bis 4 CP (LA LEY 3996/1995) para las personas jurídicas, sobre la base político-criminal de la colaboración con la Administración de Justicia o de disminución de las consecuencias del delito. A propósito de las atenuantes, el artículo citado recoge en su letra d) la de «haber establecido antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse». Pero, si estas medidas ya existieran antes de la comisión del delito, ¿debería entonces quedar exenta de responsabilidad la persona jurídica? La respuesta a mi juicio es obvia, ya que de lo contrario, se estaría aplicando el mismo rasero a entidades que ponen en marcha los programas de prevención con anterioridad a la comisión de los hechos, respecto de aquellas otras que los llevan a cabo, tras la comisión del delito y con anterioridad al juicio oral, lo que resulta arbitrario y poco estimulante para las empresas cumplidoras.
Para GÓMEZ-JARA DÍEZ (88) , no debe obviarse que, cualquier tipo de prueba que se aporte por la empresa (en su afán de colaboración con la administración de justicia) que pueda reflejar asimismo la responsabilidad penal de las personas físicas, debe ser considerada nula, pues de lo contrario, se estaría favoreciendo la vulneración indiscriminada de los derechos procesales de las personas físicas en pro de la atenuación de la responsabilidad penal empresarial. Se hace eco este autor (89) , del importante debate de la doctrina estadounidense en torno a los acuerdos de «persecución diferida» o «no persecución de organizaciones empresariales» (90) . Se trata de acuerdos unilaterales de las personas jurídicas con la fiscalía, que ésta se encarga de redactar y controlar su cumplimiento, limitándose aquéllas a prestar su consentimiento. No se trata de pactos de conformidad, ni de condena. La empresa se limita a reconocer la comisión de un ilícito, y accede a cooperar con el fiscal en la investigación, pagando las multas, reestructurando su operativa empresarial, y cumpliendo con otras condiciones, como el nombramiento de un «supervisor empresarial» a cargo de aquélla. Pasado un período de tiempo (entre 1 a 3 años) si la empresa no ha infringido el acuerdo, el fiscal accederá a retirar los cargos (Non Prosecution Agreements), sin necesidad de que aquélla admita ningún tipo de culpabilidad. Frente a ello, los Deferred Prosecution Agreements, donde la fiscalía presenta cargos, pero difieren su persecución, mientras la empresa coopera (91) .
4. Presunción de inocencia y personas jurídicas
Si bien las personas jurídicas no podían cometer ilícitos penales en virtud del principio de responsabilidad personal, parece por tanto, que no debían ser titulares del derecho a la presunción de inocencia en su faceta procesal-penal. Pero esta premisa, decae desde el momento en que el legislador incorpora al ordenamiento jurídico penal la responsabilidad de aquellos entes, y en consecuencia les convierte en sujetos imputables aptos para ser objeto de las sanciones previstas. Con anterioridad, si bien en el derecho penal no se admitía esta posibilidad, sin embargo, la cuestión era discutida en el derecho administrativo sancionador donde no rige el principio de responsabilidad personal (92) . Si se reconoce a las personas jurídicas capacidad y responsabilidad por ilícitos administrativos de los que pueda derivar una sanción de ese tipo, la conclusión no puede ser otra, sino la extensión a favor de aquéllas del derecho a la presunción de inocencia, y la posibilidad de recabar el amparo necesario del Estado cuando la administración les quisiera imponer una sanción, sin haber mediado un juicio previo con todas las garantías.
De hecho, el propio Tribunal Constitucional (93) como hemos visto, no ha tenido problema alguno en admitir la titularidad de algunos derechos fundamentales a las personas jurídicas. Y si en la medida que estas personas pueden ser objeto de sanciones estatales en virtud de ilícitos no penales, pero sí administrativos, legalmente establecidos, podrán considerarse titulares del derecho a la presunción de inocencia y de todas las garantías constitucionales en las que se traduce dicho derecho, respecto al proceso administrativo sancionador. La cuestión se torna polémica cuando se trata de entes públicos, pues si el derecho a la presunción de inocencia protege frente a la sanción estatal, no podemos mantener, como sostiene OVEJERO PUENTE (94) que el Estado deba protegerse de sí mismo, ni que quepa alegar ejercicio del ius puniendi del Estado, cuando éste se impone a sí mismo la adecuación de sus acciones a Derecho.
Reitera esta autora que, aunque sea posible mantener que las personas jurídicas son titulares del derecho a la presunción de inocencia, en tanto en cuanto puedan ser sujetos pasivos de la acción sancionadora del Estado por ilícitos perseguidos por la vía administrativa, esto sólo es predicable de las personas jurídico privadas, las personas jurídico públicas no son titulares del derecho a la presunción de inocencia, a pesar de la inicial interpretación que el Tribunal Constitucional hizo del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), fundamentalmente por su incapacidad para ser parte en un proceso sancionador, en el que el Estado sería el acusado y el acusador.
Lo cierto es que, el panorama actual ha cambiado sustancialmente, y la doctrina sentada con anterioridad por el Tribunal Constitucional en relación primero con el art. 15 bis (95) , posteriormente, art. 31 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (actuar en nombre de otro) deviene inaplicable, pues aquélla se limitaba a reconocer la aplicabilidad del derecho de la presunción de inocencia en su dimensión procesal, más concretamente, en su aspecto como garantía de la prueba auténtica, en relación con las personas físicas sobre las que recae la responsabilidad penal de los ilícitos cometidos por las personas jurídicas, y no sobre éstas propiamente dichas, pues la finalidad de este precepto para la doctrina del Tribunal, no era otra, sino impedir la impunidad de actuaciones delictivas perpetradas bajo la cobertura de personas jurídicas, en casos de delitos «especiales propios» (96) .
A tenor de lo expuesto, no podemos concluir, sino con la necesidad imperiosa de extender el derecho a la presunción de inocencia en su doble proyección, como regla de tratamiento procesal y como regla de enjuiciamiento, en favor de todas aquellas personas jurídicas, ya privadas, ya públicas no excluidas por el art. 31 bis 5 de la posibilidad de ser llamadas al proceso penal como partes pasivas. Sería impensable a mi juicio, incorporar unas exigencias probatorias incriminatorias más atenuadas para las personas jurídicas, que las que se vienen exigiendo para las personas físicas, por ello la convicción del juzgador debe alcanzarse mediante prueba suficiente, tanto para la acreditación del hecho como de la culpabilidad del autor, obtenida ésta con pleno respeto a las garantías constitucionales que rigen en la materia, en especial, el derecho a la intervención contradictoria del acusado en todas las diligencias de investigación que vayan a llevarse a cabo (97) . Siendo así que todas aquellas dudas fácticas no superadas por el acervo incriminatorio obrante en el procedimiento, deberán ser resueltas en favor del acusado, individual o colectivo, sobre la base del derecho a la presunción de inocencia, o en su caso del principio in dubio pro reo, pues no olvidemos, que art. 31 CP (LA LEY 3996/1995) no releva de la carga probatoria de la autoría, sino que, su función es únicamente la de constituir el referido puente de tipicidad. Por ello, cuando el legislador se refiere al «administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica» o a «los representantes de la misma», debe entenderse que la previa declaración de responsabilidad penal exige la prueba de la autoría y, por tanto, la concreta demostración del ejercicio de un dominio del hecho, individual o compartido, ya fuere de manera vertical u horizontal (98) . Esta referencia a los sujetos, hay que ponerla en conexión con la exigencia de que el hecho delictivo se haya cometido en nombre, por cuenta o en provecho de la sociedad, por parte de la persona física que ostente un poder de dirección basado en la atribución de responsabilidad o de autoridad societaria, en relación al concepto de poder en la adopción de decisiones en el ámbito social, o a la idea de control del funcionamiento de la sociedad (99) .
En los casos de no identificación del autor, no queda excluida la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31.2 CP (LA LEY 3996/1995)) siempre y cuando se constate la comisión de un delito por parte de quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior (representantes legales, administradores de hecho o de derecho), previsión similar a la contenida en el art. 5 del Decreto Legislativo italiano núm. 231 del 2001, fijando con ello un estatuto de responsabilidad penal de los entes jurídicos de carácter independiente. Del mismo modo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas, la de estas últimas tampoco excluye la responsabilidad penal de aquéllas, es decir, puede existir responsabilidad penal de las personas jurídicas sin responsabilidad penal declarada de la persona física, por lo que no sólo esta colectivización de la responsabilidad penal implica la remoción de arraigados principios garantistas que fundamentan la responsabilidad penal de la persona física, vulnerando con ello, en opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO (100) , los arts. 10 (definición de delito) y 5 CP (LA LEY 3996/1995), en cuanto que recoge el dolo y la imprudencia como formas de la culpabilidad, ya que las personas jurídicas carecen tanto de la capacidad de acción, como de la capacidad de culpabilidad, que requieren los arts. 10 (LA LEY 3996/1995) y 5 CP (STS de 23 de julio de 2009); exigiendo además, la búsqueda de nuevas formulas de imputación en el seno del proceso penal.
IV. MEDIDAS CAUTELARES Y PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROCESO PENAL
Las consideraciones anteriormente expuestas, se intensifican ante la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser objeto de la imposición de medidas cautelares reales durante el desarrollo del procedimiento, tal y como se contiene no sólo, en el art. 129.3 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de la clausura temporal de locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial (101) , sino también ex art. 33.7 in fine respecto las penas aplicables a las personas jurídicas, que contempla tal posibilidad, referida igualmente a las mismas medidas, todo ello en relación con el art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882). Previsión a mi juicio redundante, pues a pesar de la distinta naturaleza de las sanciones contenidas en los preceptos citados, penas (art. 33.7 CP (LA LEY 3996/1995)), y consecuencias accesorias (art. 129.3 CP (LA LEY 3996/1995)), y los distintos sujetos a los que se pueden aplicar aquéllas (102) , si las mismas se anticipan a la resolución final, no dejarán de ser medidas cautelares. Sin embargo, sí ha corregido el legislador la inexplicable exclusión a mi juicio, de la intervención judicial como medida preventiva, instituto que pretende preservar los derechos de terceros ajenos a las conductas delictivas (trabajadores, acreedores, socios) que pueden verse perjudicados en sus legítimas expectativas con un menor coste aflictivo. Es más, entiendo que la misma, debiera haber sido excluida del catalogo de penas, pues no es tal, ya que presenta una naturaleza específicamente garantista (103) , alejada de los fines preventivos y retributivos de las sanciones penales.
La imposición de una medida cautelar del tipo de la clausura temporal de locales o establecimientos, o la suspensión de las actividades sociales, puede provocar daños irreparables en la persona jurídica afectada. Así ha sucedido por ejemplo, con el cierre de determinados medios de comunicación social, en concreto, el periódico «Euskaldunon Egunkaria», clausurado en el mes de julio de 1998 por orden de un Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional (104) , siendo así que en fecha 12 de abril de 2010, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la citada Audiencia Nacional dictó sentencia absolutoria, alegando al respecto que «el cierre provisional del diario en cuestión, no tenía habilitación constitucional directa y carecía de una norma legal especial y expresa que la autorizara. Por otro lado, lado, el artículo 129 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pudiera ser una cobertura incierta e insuficiente porque un periódico diario no admite, ser considerado como una empresa cualquiera, además de que la aplicación de esa norma en el sentido indicado puede estar resucitando la vigencia del artículo 21.1 Ley Orgánica 9/1984 (LA LEY 2771/1984) (105) , que fue expulsado del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional». Y sigue diciendo: «los fines de prevención de la reiteración delictiva perseguidos con esta medida, podían haberse conseguido usando otras posibilidades alternativas de intervención cautelar que no implicaran la interrupción de la actividad informativa, de la elaboración, impresión y distribución del diario. Sobre todo cuando, según la prueba practicada, el análisis de la línea informativa permitía descartar que el periódico fuera instrumento para la comisión de delitos o soporte de actividad criminal alguna». Dicha medida, provocó la desaparición del medio de comunicación en cuestión, con la pérdida de puestos de trabajo y la privación a un sector de la población de la recepción de información escrita a través de un medio de comunicación social en su lengua vernácula, además de otras incidencias secundarias, como la pérdida de subvenciones de las instituciones públicas, consecuencias todas ellas irreparables e irreversibles, que tras el dictado de una sentencia absolutoria, como así sucedió, provocan inseguridad jurídica.
Es por ello, que la imposición de manera cautelar de las mismas sanciones penales que el delito conlleva, aunque limitadas temporal y objetivamente, puede suponer una anticipación del cumplimiento de la condena, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia antes aludido (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Por tanto, aquéllas, deberían estar sometidas a los mismos requisitos que la imputación indiciaria de responsabilidad penal a las personas físicas lleva consigo, y al igual que sucede con la imposición de cualquier medida cautelar de carácter real, será preciso que conste en la causa un principio de prueba, y que exista riesgo o peligro de demora. En definitiva, la concurrencia del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, determinada por la imputación, y del periculum in mora, que en el caso que nos ocupa consistirá, en el peligro de prosecución de la actividad delictiva y sus efectos (idea de peligrosidad que les aproxima a las medidas de seguridad penales), o incluso en el aumento de su intensidad; además de la presencia de los cánones de proporcionalidad, necesidad, y subsidiariedad que imperan en la instrucción penal para todo tipo de medidas cautelares. Han de ser proporcionadas, en relación al grado de peligro de lesión de los bienes jurídicos que a través de aquéllas se pretende evitar. Necesarias, debiendo escogerse en cada caso, la más idónea entre las legalmente previstas. Y subsidiarias, es decir, no deben utilizarse las medidas más gravosas, cuando con la imposición de otras más livianas pueda alcanzarse la misma finalidad (106) .
Desde este punto de vista, se encuentran ausentes una serie de medidas cautelares menos perjudiciales que la clausura o la suspensión de actividades, como puede ser por ejemplo, la prohibición de realizar determinadas actividades, en especial, aquellas relacionadas con la actividad delictiva investigada, medida que cercena menos derechos que una clausura temporal, y que en el supuesto examinado del periódico «Euskaldunon Egunkaria», hubiera evitado, posiblemente su desaparición.
Para adoptar una medida cautelar del tipo de las analizadas contra una persona jurídica, es preciso que existan además indicios concretos de criminalidad (107) , bien contra la propia persona jurídica en cuestión, bien contra algunos de los sujetos cuya actuación genera la responsabilidad de aquéllas, debiendo verificar además la existencia de peligro de continuidad de la actividad delictiva. Esta exigencia ineludible, puede conllevar en la práctica la necesidad de cohonestar la inmediatez y diligencia con la que se deben adoptar aquéllas, con la necesidad de plasmación de los citados indicios en una resolución judicial de imputación que, en muchas ocasiones no se lleva a cabo al inicio de la fase de instrucción, sino inadecuadamente a mi juicio, al final de la misma (108) .
El art. 33.7 CP (LA LEY 3996/1995), no alude a la preceptiva audiencia previa que debería llevarse a efecto con anterioridad a la adopción de cualquier medida cautelar contra las personas jurídicas, siendo así que la nueva redacción del art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) (109) ha omitido de manera incomprensible tales exigencias, con presencia del Ministerio Fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, dejando aún más huérfana si cabe, la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (110) . Comparecencia que en todo caso, deberá llevarse a efecto bajo los principios de audiencia, contradicción y defensa, debiendo citar a todas aquellas personas que pudieran verse afectadas por la misma (111) , así como a la acusación pública y particular (si la hubiere), y en su caso a la Abogacía del Estado, sin que sea factible abogar, por una interpretación flexible del concepto audiencia (112) . La reforma del Código Penal de 2010, tanto en su art. 33.7, como en el art. 129.3, dispone que «la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa». Entiendo que en ningún caso, debe el Juez ex oficio adoptar ninguna medida de este tipo, sino que por respeto al principio acusatorio, debiera ser interesada la misma por las partes acusadoras, ya sean públicas, o particulares, o incluso a través del Abogado del Estado, en aquellos procedimientos en los que intervenga como tal. El escrito que contenga tal petición, deberá precisar qué tipo de medida cautelar se solicita, cuál debe ser su alcance tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo, y su duración, justificando además la concurrencia de los presupuestos y requisitos anteriormente expuestos y que deben acompañar a toda medida cautelar penal, aportando en su caso el soporte documental acreditativo de la petición que se efectúa.
Por último, una medida cautelar de este tipo, debe estar sujeta a un límite de duración tal, que impida que su extensión en el tiempo provoque daños irreparables. El legislador español, nada dice al respecto, ni en el art. 33.7 in fine, ni en el art. 129.3 CP (LA LEY 3996/1995) que se remite a aquél, a diferencia de lo que sucede en el Decreto Legislativo italiano de 8 de junio de 2001, cuyo art. 51.2 en relación con el art. 13.3, establece que: «tendrán una duración no inferior a tres meses, y no superior a dos años», siendo computable ésta a la duración de la sanción aplicable en definitiva (art. 51.4 DL), cuestión ésta, no contemplada expresamente en nuestro ordenamiento, pero que una interpretación analógica in bonam partem, de los arts. 58.2 (LA LEY 3996/1995) y 59 CP (LA LEY 3996/1995), así lo aconseja, siempre y cuando se trate de medidas cautelares, penas, y consecuencias accesorias de la misma naturaleza (113) . Parece lógico que, la medida no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma (114) .
V. LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO DE IMPUTACIÓN
Como advierte el profesor MORALES PRATS (115) , la emancipada responsabilidad penal de las personas jurídicas, que acoge la reforma del 2010 del Código Penal, bien pudiera provocar un cierto escapismo en la actividad instructora de la investigación criminal sobre las personas físicas, por cuanto sería posible alcanzar la fase de plenario o juicio oral solamente con la acusación dirigida contra las sociedades mercantiles. En otros términos, la referida emancipación de responsabilidad puede llegar a constituir, por sarcástico que parezca, una vía de escape a la responsabilidad penal de las personas físicas. Es obvia, la dificultad de hallar al responsable de un hecho delictivo cuando éste forma parte integrante de una persona jurídica, ya que como señala GARCÍA ARÁN (116) , «estructuralmente, la empresa se basa en una división de la organización del trabajo y una distribución jerárquica de sus órganos que provoca una considerable "atomización" de la toma de decisiones, de modo que cada uno de los intervinientes pueden ser totalmente ajenos a las aportaciones de los restantes».
Desde el punto de vista procesal, por imputado hay que entender, aquella persona física a la que se atribuye provisionalmente la comisión de un hecho delictivo, es decir, aquella persona física que puede ser considerada responsable criminalmente de un delito o falta (117) . Por ello, como dice DÍAZ PITA (118) la ausencia de fundamento procesal para atribuir legitimación procesal a la persona jurídica se encuentra en el Derecho Penal. Si bien ello no dejaba de ser cierto, en aplicación de los anteriores arts. 31 (LA LEY 3996/1995) y 129 CP (LA LEY 3996/1995), con la reforma de 2010, no es así. Las exigencias penales incorporadas al ordenamiento jurídico, exigen en la actualidad, una previa imputación de la persona jurídica, para que posteriormente pueda alcanzar la condición de acusado, de lo contrario ésta devendría a todas luces imposible. Ya el anterior art. 31 CP (LA LEY 3996/1995), obviando a mi juicio el principio de personalidad de las penas, trasunto del principio de culpabilidad, apuntaba la posibilidad de que la persona jurídica, asumiera el cumplimiento de una pena de multa impuesta al responsable penal de forma solidaria, sin prever ningún tipo de personación en el proceso penal. Por tanto, y desde el momento en que se posibilita la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el proceso penal, la extensión del concepto de imputado parece inevitable, máxime cuando desde estas líneas se ha abogado por la extensión a las personas jurídicas de la totalidad de beneficios y derechos, en especial, el bloque de garantías objetivas del procedimiento judicial.
Enlazando con lo manifestado por MORALES PRATS (119) , es cierto que, el proceso penal no puede conformarse con imputar la actividad a la persona jurídica, sino que ha de averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva, y que la responsabilidad de aquélla no debe ser una vía de escape para éstas, pero no lo es menos que, el legislador no excluye la responsabilidad de los entes colectivos en los supuestos en los que la persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra aquélla, y no ya como un mero responsable del pago (responsable civil), sino como un auténtico sujeto del delito (imputado), sin que tengan cabida aquí, previsiones de dudosa legalidad, como la contenida en el art. 764.3 in fine LECrim (LA LEY 1/1882)., respecto de las entidades responsables del seguro obligatorio, a las que se impide ser parte del proceso, en tal concepto.
Superadas por tanto, las notas de solidaridad (anterior art. 31 CP (LA LEY 3996/1995)), y de accesoriedad (art. 129 CP (LA LEY 3996/1995)), y ante la ausencia de normas procesales que permitan el acceso de la persona jurídica al proceso en calidad de parte pasiva, resulta preceptivo acudir a las fuentes del Derecho comparado. En este sentido, el Decreto Legislativo italiano núm. 231, de 8 de junio de 2001, al que ya hemos hecho alusión a lo largo de este trabajo, regula un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas por ilícitos administrativos vinculados a un hecho delictivo, en el seno de un procedimiento penal, con sanciones impuestas por un juez penal que será el competente para conocimiento del delito en cuestión (art. 36 DL), e incorpora en sus arts. 34 a 85 un auténtico procedimiento de investigación (120) . En su art. 35 recoge una cláusula de transposición al ente colectivo de las disposiciones procesales relativas al imputado, en cuanto le sean compatibles. Remisión lógica por otra parte, si tenemos en cuenta la inexistencia de un catálogo de normas procesales específicas referidas a las personas jurídicas. Incluso, en la Sección relativa a la prueba (art. 44 DL), prevé la imposibilidad de que comparezcan como testigos: a) la persona imputada del delito del que depende el ilícito administrativo; b) la persona que ha comparecido representando al ente en los términos del art. 39.2, y que ostente tales funciones (de representación) en el momento de la comisión del delito. En caso de incompatibilidad, la persona que representa al ente, puede ser interrogada y examinada, en la forma, con los límites y los efectos previstos para el interrogatorio y el examen de la persona imputada en un procedimiento conexo.
Tan pronto como se tenga noticia de la comisión de un ilícito penal por una persona jurídica, deben ponerse los hechos en conocimiento de los órganos directivos de aquélla, para lo que a veces, será preciso acudir a los registros públicos, a fin de averiguar el domicilio social, e identificar a las personas que ostentan cargos directivos, así como de representación de la entidad, todo ello para facilitar el conocimiento de la imputación desde el primer momento, y favorecer así el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa. En estos casos, deberá procederse por parte del órgano judicial y del Ministerio Fiscal, en su caso, a una primera verificación acerca de si concurren los presupuestos de imputación prevenidos en el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), y si se trata de una persona jurídica que por sus características, puede ser objeto de dicha responsabilidad, o que por el contrario, se encuentra excluida de aquélla, o que bien por carecer de personalidad jurídica puede ser objeto de alguna de las consecuencias accesorias prevenidas en el art. 129 CP. (LA LEY 3996/1995)
Una vez ejecutada esta verificación inicial, deberán ser objeto de investigación los hechos concretos contenidos en la denuncia o querella. La instrucción de las conductas criminales en las que comúnmente participan o cooperan las personas jurídicas, puede resultar enormemente compleja, ya que en ocasiones la empresa con fines lícitos está completamente instrumentalizada por la criminalidad organizada para conseguir sus objetivos, y a veces es el capital ilícito, que proviene de las organizaciones criminales, lo que sostiene a una empresa lícita (121) .
Sobre esta base, y dado que la mayoría de los supuestos de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas va a tener relación con la actividad económica, sería conveniente trasladar aquí, los estándares de investigación y enjuiciamiento empleados para los delitos económicos, con la importante participación de las fiscalías especializadas en su caso, y la posibilidad de una legitimación plural en la posición de parte activa del proceso penal, es decir, admitir la posibilidad de defensa de intereses supraindividuales en el momento del ejercicio de la acción penal, o lo que es lo mismo, la defensa de los intereses colectivos o difusos en determinadas conductas delictivas (fraudes contra la salud pública, o los consumidores, delitos urbanísticos, delitos contra el medio ambiente, etc.) durante el desarrollo del proceso y una vez dictada la sentencia penal (122) , especialmente cuando es preciso determinar, en este último caso, el círculo de sujetos beneficiados por la responsabilidad civil derivada del delito (123) .
En los supuestos de concurrencia, en calidad de imputados tanto de personas físicas, como jurídicas, que será lo más común, sería conveniente que la decisión formal de imputación, cualquiera que sea su denominación, venga referida a ambas, pues en aquélla, como hemos dicho, se deben plasmar los indicios racionales de criminalidad de que se disponga en relación con el hecho de conexión, es decir, deberá contener un relato de hechos punibles, encuadrable en determinadas conductas penales (se debe hacer alusión a las mismas sin perjuicio de ulterior calificación a efectos de fijar el tipo de procedimiento a seguir), la identificación de los sujetos tanto individuales como colectivos a los que se imputan dichos hechos, con expresa indicación de la relación de aquéllos con éstas, y si de los indicios resultantes puede desprenderse que la conducta criminal tenía como finalidad beneficiar a la persona jurídica, o aquélla constituye su modus operandi, o si por el contrario los hechos se han llevado a cabo por una falta de control sobre los sujetos en cuestión, debiendo identificar atendidas las circunstancias del caso, si ello es atribuible a los representantes legales, o administradores de hecho o derecho de las sociedades en cuestión. Además, será preciso acreditar que la persona física dependiente, que actúa fuera del control, haya cometido el delito en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y provecho de las personas jurídicas, pues de lo contrario éstas deberían quedar excluidas de la imputación. En definitiva, el art. 31 bis 1 párrafo 2, se refiere a la actuación delictiva de personas físicas, sometidas a la autoridad de quienes sustenten poder de dirección, ya en términos de representación, ya en términos de poder societario, y que han podido perpetrar el delito por no haberse ejercido el debido control sobre ellos en una situación concreta relacionada con la actividad delictiva (124) , inclusive, debería examinarse la concurrencia o no de un defecto de organización (125) , criterio éste esencial de fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que sin embargo ha sido preterido por el legislador. En mi opinión, una vez dictada esta resolución, el juez de instrucción estaría habilitado para la adopción de alguna de las medidas cautelares contenidas en los arts. 33.7 (LA LEY 3996/1995) y 129.3 CP (LA LEY 3996/1995), y nunca antes, sin perjuicio de que con anterioridad a largo de la fase de instrucción, y en previsión de que aquella se prolongue excesivamente, decretar al amparo del art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882). (en relación con los arts. 33.7 (LA LEY 3996/1995) y 129 CP (LA LEY 3996/1995)), alguna medida de tipo garantista e inocuizadora, como por ejemplo, una supervisión judicial (curatela), prohibición de determinadas actividades sociales, o una intervención propiamente dicha, dirigidas a controlar la reorganización de la empresa, a fin de facilitar en ejecución de sentencia un proceso de autorregulación, rehabilitador o resocializador de aquélla que evite en definitiva su desaparición del tráfico mercantil.
A nadie se le escapa la importancia y complejidad de la resolución judicial que nos ocupa, y por ende, la necesidad de evitar el uso de modelos estereotipados, ya que la función fiscalizadora e incluso sanadora del órgano judicial, resulta imprescindible a los fines de ordenación del proceso y de clausura de la fase de investigación. Y si bien es cierto que, la responsabilidad penal de la persona jurídica no viene condicionada por la de la persona física, no siendo preciso esperar a la imputación del agente para proceder a la inculpación de la misma, no lo es menos que, aquélla no debe ser precipitada, dada su trascendencia procesal, siendo necesario por tanto, esperar a ésta, para la adopción de cualesquiera medida cautelar legalmente prevista (126) , salvo las de naturaleza exclusivamente garantista. Por tanto, si bien no será necesario esperar a la imputación de la persona física, para articular la de la persona jurídica, sí será necesario posponer, la decisión de adopción de medidas cautelares, a la inculpación de aquélla.
No estaría de más, que el Juez, en aquella decisión, efectuara una valoración de los indicios, al modo del auto de procesamiento (127) , y no que se tratara de un mero auto de impulso procesal a efectos de la continuación del procedimiento.
Un sector de la doctrina (128) , acepta la imposición a las personas jurídicas de las medidas del art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) cuando esté probado que las personas físicas dependientes de la persona jurídica han cometido el delito pero no se les puede sancionar, articulando aquéllas sin necesidad de proclamar que las personas jurídicas son sujetos pasivos de responsabilidad penal, aplicando una técnica similar a la prevista en el art. 782.1 LECrim (LA LEY 1/1882). para casos de imputados exentos de tal responsabilidad.
VI. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
Algunos penalistas (129) , aluden a la capacidad que tiene que tener el juez para conformar cuatro tipos diferentes de sentencias, no autoexcluyentes entre sí, que deben guardar relación con las peculiaridades de la empresa infractora e igualmente con el tipo penal cometido. A saber: a) Sentencia reparadora, para delitos de gravedad media, en relación a pequeñas y medianas empresas no reincidentes; b) Sentencia preventiva general, aquella que persigue la autorregulación a través de la imposición de efectos desfavorables a la empresa, encaminados a ocasionarle un perjuicio económico independiente de la reparación del daño. Aplicable en delitos graves, a empresas pequeñas y medianas cotizadas no reincidentes (130) ; c) Sentencia rehabilitadora, cuando se prevea que la autorregulación no es posible, debido a los importantes defectos de organización que presenta la empresa. Se trata de supuestos en los que estaría implicada en el delito la cúpula empresarial o una parte sustancial de la misma. Su finalidad exclusiva es que la empresa no vuelva a cometer hechos delictivos, y d) Sentencia inocuizadora, reservada para empresas que no pueden proseguir su actividad sin poner en peligro bienes jurídicos, como la salud, colectiva o de los trabajadores, o el medio ambiente. Aquí se deben emplear sanciones interdictivas, que paralicen la actividad de la empresa mientras ésta es reorganizada.
Junto a ello, entiendo que toda sentencia condenatoria, debería tener una adecuada publicidad (131) , no tanto ya por el efecto difamatorio (prevención general) que ello conlleva, sino orientada a facilitar la reparación de las víctimas, ordenando la sentencia su publicación en los periódicos oficiales o en los medios de comunicación social, a modo de pena accesoria si se quiere, logrando con ello una afectación social de la empresa (132) o persona jurídica en cuestión, restringiendo así su capacidad criminal en el tráfico mercantil. Piénsese por ejemplo, en los supuestos de pluralidad de víctimas o afectados, muchas de las cuales sin identificar, en cuyo caso una adecuada difusión de la sentencia alcanzaría a su conocimiento y les pondría en antecedentes a la hora de ejercitar sus legítimos derechos.
Similar importancia tiene a mi juicio, la publicidad registral de las sentencias que impongan cualquier tipo de sanción a las personas jurídicas, las cuales deberán acceder a los registros correspondientes, siempre y cuando vengan referidas a entidades inscribibles. No olvidemos que una sentencia de disolución de una sociedad mercantil, no produce la extinción automática de la misma, sino que habrá que acudir a los complejos trámites de liquidación legalmente previstos en función del tipo de sociedad de que se trate, siendo imprescindible a estos efectos que el órgano judicial en cuestión, cuente con el apoyo principalmente de instituciones públicas como la Agencia Tributaria, y la Abogacía del Estado.
Será título inscribible el testimonio judicial de la sentencia que recaiga, con expresión de su firmeza [art. 239.1 Reglamento de Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996) (en adelante RRM)].
A las sociedades irregulares o en formación, que no estuvieren inscritas, les será de aplicación lo dispuesto en el art. 322.2 (LA LEY 2747/1996) y 3 RRM (LA LEY 2747/1996), practicándose la inscripción en virtud del correspondiente mandamiento judicial en el que conste, al menos, el domicilio de la entidad y la identificación de los socios.
Asimismo, serán inscribibles las medidas cautelares adoptadas respecto de las entidades mercantiles. Por ello, la intervención de una empresa debe inscribirse al amparo de los arts. 94.9 y 12 RRM (LA LEY 2747/1996), siendo título suficiente el mandamiento de intervención, en el que se exprese la firmeza de tal resolución, siendo mientras se alcanza aquélla, objeto de anotación preventiva.
La pena de prohibición de realizar en el futuro actividades [art. 33.7 e) CP (LA LEY 3996/1995)], puede conllevar una modificación forzosa total o parcial, del objeto social de la entidad, y por ende, debe igualmente inscribirse en el Registro Mercantil ex art. 94.2. Estas medidas, no son fácilmente ejecutables en la práctica, y por ello, se debe garantizar el derecho de separación de los socios previsto en los arts. 147 Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) (en adelante LSA), y 95 a) Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL), ya que la modificación no se ha producido en virtud de un acuerdo social, sino por razones ajenas a su voluntad, no pudiendo obligar a éstos a permanecer en una sociedad, cuyo objeto social ha variado sustancialmente respecto del momento de su constitución, cuando mostraron su adhesión, pues no cabe duda que objeto social es un factor determinante para ello (133) . El Registrador deberá denegar la inscripción de cualquier actividad incompatible con la prohibición contenida en sentencia.
Más dudosa sería, la inscripción de la clausura de un establecimiento o local, dado que la base patrimonial de la empresa no tiene acceso al Registro Mercantil, salvo que se trate de sucursales, en cuyo caso serán inscribibles a tenor de los arts. 295 (LA LEY 2747/1996) y ss. RRM, en relación con el art. 94.6 RRM.
La importancia de una adecuada publicidad registral, se demuestra asimismo en la previsión del art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995), que introduce una excepción al régimen general de extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de evitar el fraude de ley por medio de la modificación societaria, pudiendo ello ser moderado judicialmente (134) .
Si el legislador ha incorporado, en el nuevo art. 66 bis dentro de las reglas de determinación de la pena, la reincidencia como uno de los requisitos para medir la duración de algunas de las sanciones previstas, es obvio, la necesidad de la creación de un registro de antecedentes penales de las personas jurídicas, al modo de cómo establece el art. 768.1 Code de Procedure Pénale a fin de hacer constar en aquél, la totalidad de las condenas dictadas, tanto de penas principales como accesorias, procediéndose a su cancelación, una vez extinguidas aquéllas por el motivo que fueren. El problema puede surgir respecto de personas jurídicas extranjeras, pues debemos recordar, llegados a este punto, que la respuesta de los distintos ordenamientos jurídicos europeos en la materia que nos ocupa, dista mucho de ser homogénea, por ello, desde algunos sectores doctrinales (135) se aboga por la armonización de la respuesta normativa aplicable a las personas jurídicas, a fin obtener una colaboración judicial más eficaz y una mayor coherencia en los criterios de aplicación de las sanciones.
Si se persigue, en definitiva, la creación de un estatuto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello reclama de manera inexorable y urgente la regulación de un régimen procesal, que incorpore normas de adecuación del proceso penal a la realidad actual de imputación de los entes colectivos, en las que se articule la personación de éstos en calidad de imputados, desplegando todo el arsenal garantista desde el inicio del procedimiento, máxime cuando aquéllas pueden ser sometidas a penas graves de manera facultativa, y a medidas cautelares. De lo contrario, como hemos visto a lo largo del presente análisis, los problemas que pueden surgir son innumerables y de difícil solución, y la quiebra de garantías devendría irreparable con una alarmante presencia de la arbitrariedad y la inseguridad jurídica como notas más destacadas.