«Los banqueros se cuentan entre los mejores conocedores de hombres» (Memorias de Adriano, Marguerite Yourcenar, 1974)
I. INTRODUCCIÓN
El plazo para presentar solicitudes de arbitraje por los titulares de participaciones preferentes de algunas de las entidades financieras que han recibido apoyo público (NCG Banco, Catalunya Banc y Bankia) ha expirado, por lo que este proceso tan sui géneris está cerca de alcanzar su fin.
La causa última de las quitas y el posterior canje de las preferentes por acciones en estas tres entidades la encontramos en el Memorando de Entendimiento —también conocido como «MoU»— firmado en julio de 2012 por nuestras autoridades y la llamada «Troika» (publicado en el BOE de 10 de diciembre de 2012).
En este trabajo prestaremos atención a la naturaleza jurídica del Memorando, que ha impuesto el sacrificio de numerosos inversores —preferentistas pero también bonistas— para reducir el impacto de la reestructuración bancaria en el contribuyente. Posteriormente se analizan el origen y rasgos principales de las participaciones preferentes y la forma en que este producto financiero complejo se fue colocando a los clientes minoristas y, por último, se indaga en el cauce del arbitraje, no previsto en el Memorando de Entendimiento ni en la Ley 9/2012 que lo desarrolla, que permite a los clientes más vulnerables recuperar la inversión sin tener que pasar por los Tribunales.
Pretendemos mostrar que realmente el fin de protección al inversor en preferentes que confía en el arbitraje se puede ver superado o solapado por otro elemento más sutil pero no menos importante, como es poner en valor a las entidades para su posterior venta, reduciendo el impacto de las medidas tomadas en las cuentas públicas y, por tanto, en último término, en el ciudadano.
Según el Banco de España (Banco de España, 2013), la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español desde mayo de 2009, sin computar los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el «banco malo» (Sareb), ha ascendido a la suma de 61.366 millones de euros (el 6% del PIB aproximadamente)
II. SOBRE EL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO DE JULIO DE 2012
En un artículo anterior relacionado con la entonces proyectada reforma del marco jurídico hipotecario (que se habría de plasmar, finalmente, en la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)) ya tuvimos ocasión de mencionar la tutela a la que nuestro país se hallaba sometido por las autoridades europeas y por el Fondo Monetario Internacional, como claramente se desprende del Memorando de Entendimiento (LÓPEZ JIMÉNEZ, 2013a).
La discusión de si el país está intervenido o no, al igual que la de si lo está todo o parte del sistema financiero, no deja de ser un debate meramente nominal y estéril, que carece de objeto cuando la realidad inapelable e indiscutible es que el Gobierno español tuvo que pedir el acceso a una línea de crédito de hasta 100.000 millones de euros (alrededor del 10% del PIB) para el saneamiento de la banca, a cambio de una estricta condicionalidad que no sólo afecta a las entidades de crédito que han recibido apoyo financiero público sino a todos los ciudadanos. Esta condicionalidad comprende, entre otras contrapartidas, una reforma tributaria, la consolidación del sector eléctrico o la erradicación de las trabas a la actividad empresarial.
De este modo cobran sentido, por ejemplo, la constitución de una Comisión de Expertos para la Reforma Tributaria, que entregará sus conclusiones antes del fin de febrero de 2014 (Consejo de Ministros, 2013a), la promulgación del RDL 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, o la fe que se ha depositado en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LA LEY 19657/2013) (aunque según el art. 139.2 CE (LA LEY 2500/1978), que no parece despertar tanta confianza, dado su sistemático y abiertamente reconocido incumplimiento, «Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español»).
Pero acaso sea una de las menciones de la Comisión Europea en la tercera revisión del Memorando, formulada en verano de 2013 (Comisión Europea, 2013), la que confirme el estado de postración, aunque en los últimos meses la prima de riesgo esté experimentando una franca mejoría y los intereses a pagar por la deuda pública (cada vez más cerca del 100% del PIB) permitan el ahorro de varios miles de millones de euros.
Así, en relación con la tramitación del anteproyecto y el proyecto de Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias, según la Comisión Europea, tanto el primero como el segundo, antes de la remisión de este último a las Cortes para su tramitación, fueron modificados siguiendo las indicaciones de los «compañeros internacionales» (international partners), es decir, de la Troika. Incluso se solventa la posible contradicción con el dictamen del Consejo de Estado, de mayo de 2013, pues las observaciones de éste, que se tildan como meras «sugerencias», no afectan al contenido sustancial —pactado— del anteproyecto.
El párrafo, inserto en el apartado 71, merece ser transcrito en su integridad: «The draft law on savings banks was under public consultation, and, in its light, a few limited changes were made in agreement with the international partners. On 31 May 2013 the State Council issued its opinion on the draft law, making suggestions that did not alter its substance. The revised draft law was agreed with the international partners and on 7 June 2013 the Council of Ministers approved its submission to Parliament».
Siempre nos cabrá la duda de que habría ocurrido si el Consejo de Estado hubiera manifestado observaciones de calado al anteproyecto, o si el proyecto de ley no hubiera salido adelante en sus términos iniciales, en contra de la aritmética parlamentaria.
Quizá nos encontremos, no sólo en nuestro país, ante el socavamiento de los mismos pilares del concepto de soberanía, que, en el siglo XVI, fue definida por Jean BODIN, de forma grandilocuente, como el poder absoluto y perpetuo de una república. Otras manifestaciones de esta mayor igualdad entre los Estados soberanos y los mercados son la degradación de las calificaciones crediticias de la deuda pública por las agencias de calificación, con lo que esto supone de encarecimiento en posteriores emisiones (LÓPEZ Y DÍAZ, 2013) o, en un litigio más concreto, las dificultades que está soportando Argentina por la acción que están desarrollando los acreedores que no aceptaron la reestructuración y el canje de deuda posterior al impago de 2001 (LÓPEZ JIMÉNEZ, 2013b).
Es por ello que causa consternación contemplar la caída de Estados como Grecia, Irlanda, Portugal o Chipre, llamados en principio, al menos dentro de sus respectivos territorios, a ejercer un poder «absoluto y perpetuo» pero que no son ni tan siquiera viables financieramente (LÓPEZ JIMÉNEZ, 2011), o cómo nuestro país queda sometido al dictado de sus socios europeos y al de otras instancias internacionales perdiendo todo vestigio de autonomía para actuar y decidir por sí mismo.
No se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurídica del memorando de entendimiento, en general, y de su idoneidad para la asunción de obligaciones por el Estado, en los términos recogidos en los arts. 93 a 96 de la Carta Magna.
Al parecer, la materia se regulará en la futura Ley de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales. Esta Ley, que se complementará con la Ley de la Acción Exterior y del Servicio Exterior del Estado, pretende reglamentar de manera unitaria, sistematizada y acorde con las exigencias de la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) y del Derecho Internacional contemporáneo la actividad del Estado en materia de acuerdos internacionales (Consejo de Ministros, 2013b) y distinguirá diversos tipos de acuerdos internacionales, entre los que cabe citar a los memorandos o «acuerdos internacionales no normativos»:
- — Los tratados internacionales son el instrumento jurídico clásico para asumir derechos y obligaciones entre los sujetos de Derecho Internacional, esto es, los Estados y las Organizaciones Internacionales.
- — Los acuerdos internacionales administrativos son acuerdos celebrados por una amplia variedad de actores, según la materia, cuando un tratado internacional recoja una previsión para ello y suelen ser de carácter técnico.
- — Los acuerdos internacionales no normativos (frecuentemente conocidos como MoU o Memoranda of Understanding) son declaraciones de intenciones que pueden ser suscritos por una muy amplia gama de actores: Gobiernos, Comunidades Autónomas, Entes Locales, Universidades, etcétera.
Solo el Estado puede formalizar tratados. Las Comunidades Autónomas podrán celebrar acuerdos internacionales administrativos y no normativos, bajo la supervisión de la Administración General del Estado.
En la página Web del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente podemos leer, confirmando lo expuesto, que «Los Memorandos de Entendimiento son instrumentos de naturaleza exclusivamente política que se suscriben entre los órganos superiores y directivos de la Administración del Estado y entidades extranjeras. Estos Acuerdos No Normativos no generan obligaciones jurídicas, sino compromisos políticos o extra-jurídicos, que sólo vinculan a los firmantes, sin comprometer al Estado en el plano internacional».
Desde luego puede parecer desproporcionado que un «acuerdo internacional no normativo» haya supuesto la imposición de quitas a los preferentistas (y bonistas en menor medida) por importe aproximado de unos 13.600 millones de euros, entre otras muchas obligaciones de variada índole, que han de afectar a los ciudadanos y a los Poderes Públicos.
La solución final a la emisión de participaciones preferentes por determinadas entidades bancarias ha descansado en el Memorando y en las precisas directrices en él recogidas, por medio, primero, del RDL 24/2012, de 31 de agosto (LA LEY 14969/2012), relevado después por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (LA LEY 19065/2012), de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
III. SOBRE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
Muy gráficamente, se ha señalado por la doctrina que las participaciones preferentes «ni son participaciones de nada ni son preferentes» (SANJUÁN, 2013). En el sistema financiero internacional, desde hace décadas, son conocidas las «acciones preferentes». En España se viene utilizando este instrumento desde finales de los años 90 del pasado siglo aunque bajo la denominación de «participaciones». Para crear más zozobra aún, algunos clientes no eran conscientes de haber suscrito acciones o participaciones, sino un simple contrato de depósito, cuya naturaleza es diametralmente opuesta a la de este instrumento financiero complejo.
Las participaciones preferentes comparten rasgos de la renta fija y de la renta variable, por lo que se califican como «híbridos» (por eso, a veces, los inversores se identifican como «hibridistas»). Se pueden emitir tanto por entidades no financieras como por entidades financieras, siendo éstas las que atraen ahora nuestra atención.
Según el art. 7.1 Ley 13/1985, de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985), de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, las participaciones preferentes computan como recursos propios de las entidades de crédito, siempre que cumplan los requisitos que se recogen en la disposición adicional segunda de la citada Ley. Pueden ser recursos propios, pero no son capital principal (art. 2 RDL 2/2011, de 18 de febrero (LA LEY 2350/2011), para el reforzamiento del sistema financiero).
Con relación a las preferentes de extracción financiera, se deben distinguir dos supuestos: el de las emitidas por las entidades de crédito españolas —o sus filiales—, y el de las emitidas por entidades financieras extranjeras y que fueron comercializadas por aquéllas.
Por ejemplo, Lehman Brothers y otros bancos extranjeros que sufrieron problemas de liquidez y solvencia en los últimos años, también emitieron participaciones preferentes en las que quedaron atrapados inversores españoles.
En términos generales, la naturaleza y el funcionamiento de estas preferentes son similares a los de las españolas, dado el carácter homogeneizador del sistema financiero internacional y de sus prácticas. Por ejemplo, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, en sus siglas en inglés) las define de esta forma: «These are normally fixed-income shares whose holders have the right to receive dividends before ordinary shareholders but after debt holders have received their interest».
Como se aprecia, el inversor es un accionista, con lo que el riesgo es total, y si son preferentes es porque cobran dividendos prefijados antes que los accionistas ordinarios: ahí terminan las «preferencias». La confusión terminológica con la nomenclatura española, premeditada o no, es absoluta.
En estos casos de suscripción —en un mercado primario— o de adquisición —en un mercado secundario— de preferentes de bancos extranjeros, la actividad desarrollada por las entidades financieras españolas se ha venido centrando, primordialmente, en la intermediación entre los emisores de las preferentes (los bancos extranjeros) y los inversores (la propia clientela), a modo de comisionistas, pero sin beneficiarse directamente de las aportaciones de estos últimos para reforzar sus recursos propios. En consecuencia, no es factible que los bancos españoles intermediarios amorticen las emisiones, las recompren o den alguna otra solución al cliente para el cobro, total o parcial, de lo invertido (LÓPEZ JIMÉNEZ, 2013c).
El «estrellato» de las preferentes no es nuevo ni inherente a la «Gran Recesión», y si rastreamos en el otro gran momento de declive de las finanzas y de la economía mundial, es decir, en la «Gran Depresión», allí están también desempeñando un papel destacado.
GALBRAITH (1983) nos muestra de forma fiable y detallada cómo funcionaron los llamados «trust de inversión» en los años anteriores a 1929. Se trataba de sociedades anónimas de inversión que vendían sus valores al público: algunas veces acciones ordinarias, pero más frecuentemente acciones preferentes y ordinarias conjuntamente, obligaciones e hipotecas.
Es decir, estos trust citados por GALBRAITH mezclaban las funciones propias de la banca comercial con las de la banca de inversión, en un debate —el de la necesidad o conveniencia de separar ambos tipos de banca por su diversa naturaleza, riesgo, objetivos y destinatarios, o admitir su desarrollo simultáneo— que todavía perdura.
Según GALBRAITH los trust de inversión hacían uso del llamado «mecanismo de la palanca». En estos trust la palanca consistía en emitir obligaciones, acciones preferentes y acciones ordinarias, lo cual permitía adquirir una cartera de acciones ordinarias emitidas por otras sociedades. Cuando el valor de las acciones ordinarias así adquiridas aumentaba, no se alteraba el de las obligaciones y acciones preferentes del trust. Estos títulos tenían un valor fijo debido a que su rendimiento había sido especificado de antemano. La mayor parte y a veces toda la ganancia obtenida a consecuencia de un aumento del valor de la cartera se concentraba en las acciones ordinarias del trust de inversión, las cuales, por tanto, prosperaban maravillosamente. Por supuesto, el mecanismo de la palanca actuaba en los dos sentidos posibles, al alza y a la baja, multiplicando exponencialmente las ganancias en un entorno expansivo, especialmente cuando un trust de inversión era a su vez de la titularidad de otro trust de inversión, pero dejando expuestos a los accionistas e inversores a pérdidas terribles, igualmente exponenciales, ante una eventual contracción de los mercados, como la de 1929 y los años posteriores.
Del funcionamiento de las preferentes en la «Gran Depresión» a su dinámica en los últimos años no media una gran diferencia, de forma un tanto sorprendente e impactante. Como muestra, Alonso Espinosa estima que puede que se trate del «peor de los valores negociables regulados en el panorama español», calificándolo de «perverso», pues, a diferencia del accionista, «ante tal eventualidad favorable (la revalorización del patrimonio social del emisor), el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor», equiparando las participaciones preferentes con «acciones degradadas» y al inversor con un «pseudosocio» (ALONSO ESPINOSA, 2012).
El drama de las preferentes en España se origina, desarrolla y concluye en el período 1998-2013, que a su vez permite, aunque sea por aproximación, trazar los siguientes subperíodos, cuyos límites temporales pueden ser a veces difusos y solaparse:
- — 1998-2003. En estos años de gestación de la burbuja inmobiliaria, animadas por la puesta en circulación del euro, las entidades financieras españolas, especialmente las cajas de ahorros, dada su peculiar estructura de capital y fondos propios, comenzaron a emitir participaciones preferentes. Careciendo de regulación, las emisiones se instrumentaron habitualmente a través de sociedades filiales, con sujeción a marcos normativos exóticos, como los de Delaware o las Islas Caimán.
- — 2003-2008. Desde luego, la situación descrita era atípica en todos los sentidos, y las dudas que podían surgir desde diversos prismas totalmente razonables. La Ley 44/2002, de 22 de noviembre (LA LEY 1614/2002), de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, modificó la normativa de recursos propios de las entidades de crédito, para limitarse a reseñar que las participaciones preferentes computaban como recursos propios (art. 7.1 Ley 13/1985 (LA LEY 1260/1985)).
La insuficiencia de esta lacónica referencia, carente de mayor desarrollo, motivó que la Ley 19/2003, de 4 de julio, introdujera la actual fisonomía de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 (LA LEY 1260/1985), que ha sido objeto de posteriores modificaciones, admitiendo el cómputo como recursos propios cuando se cumplieran ciertos requisitos, y especificando su régimen fiscal.
Ni en la Ley 44/2002 (LA LEY 1614/2002) ni en la Ley 13/1985 (LA LEY 1260/1985) se previó disposición alguna tendente a proteger al inversor en participaciones preferentes. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), de modificación de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), por la que se adapta la normativa Mifid, confirió mayores dosis de protección a los inversores minoristas, aunque con un resultado muy lejos del esperado, como la realidad de los preferentistas ha revelado con crudeza.
- — 2008-2013. A pesar de todo, con la cobertura de un entorno económico boyante, durante algunos años los inversores en preferentes no tuvieron problemas para recuperar la inversión, aumentada con una rentabilidad algo superior a la habitual en otros productos de ahorro tradicionales como las imposiciones a plazo fijo.
La clientela se olvidó (o no llegó a tener conocimiento real de ello) de una máxima primordial de las finanzas, como es que las mayores rentabilidades esconden tras de sí mayores riesgos. Es más, los riesgos asumidos por los preferentistas ni siquiera estaban «compensados» con las rentabilidades esperadas, pues su condición, dado el carácter de «casi accionistas» o «casi propietarios», les situaba en el peor de los mundos posibles, antecediendo solo a los accionistas o cuotapartícipes en los casos de crisis empresarial. Estos inversores no estaban cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.
El año 2008 fue el punto de inflexión, la fatídica raya que separó a los inversores en preferentes en afortunados e infortunados, dando origen a lo se ha venido a llamar «el corralito español» (ZUNZUNEGUI, 2012). A pesar de ello, el año en el que se tramitaron más expedientes de emisión de participaciones preferentes, según los datos facilitados por la CNMV, fue 2009, es decir, con posterioridad a la exteriorización de los primeros síntomas de agotamiento ligados con la solvencia de las entidades emisoras.
En estos últimos años nos encontramos con preferentistas de entidades que no han recibido apoyo público y con los que son clientes de entidades que han precisado de apoyo de esta naturaleza. Para los primeros ha habido mayor flexibilidad para alcanzar un arreglo no impuesto sino negociado, pero los segundos han quedado condicionados por la aparición en escena de las temidas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstas en el Memorando de Entendimiento, desarrolladas por la Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012).
La historia de las preferentes se puede considerar cerrada, por tanto, en 2013, pero aún queda por ser escrito un epílogo, que es el de los inversores que han accedido a la vía judicial o arbitral para defender su derecho. Prestamos especial atención a estos últimos: los que se han adentrado en el laberinto de los procesos de arbitraje.
IV. SOBRE EL ARBITRAJE DE PREFERENTES
Los preferentistas de las entidades que han recibido apoyo público (Grupos 1 y 2 del Memorando, es decir, entidades con mayoritaria participación pública o que no pudieron afrontar su déficit de capital sin ayuda pública, respectivamente) han sufrido pérdidas, en virtud de las acciones de gestión de híbridos, que han servido, en paralelo, para enjugar parcialmente el quebranto atribuible a los contribuyentes.
Las medidas tomadas, tras aplicar recortes sobre el nominal y la posterior reinversión del valor restante en acciones u otros instrumentos de capital análogos, han generado capital adicional para las entidades por un importe bruto aproximado de 13.600 millones de euros (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, 2013).
En cuanto a los bancos del Grupo 1, al existir dos entidades no cotizadas, se daba el resultado de que los tenedores de preferentes primero experimentaban una quita y después devenían en socios «cautivos» que no podían enajenar las acciones recibidas en ningún mercado obteniendo liquidez como contrapartida.
El RDL 6/2013, de 22 de marzo (LA LEY 4096/2013), de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, dio solución a este inconveniente, recurriendo al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (regulado en el RDL 16/2011 (LA LEY 19369/2011)), es decir, haciendo recaer la carga del mecanismo sobre las espaldas de las entidades de depósito adheridas al mismo.
Como efecto, tras la formulación de una oferta a precio de mercado, voluntariamente aceptable por los preferentistas-accionistas, el Fondo de Garantía de Depósitos adquirió acciones de NCG Banco, con un coste de unos 801 millones de euros, que le convierten en titular del 25,57% del capital social de la entidad, y acciones de Catalunya Banc, con un coste de unos 1.000 millones de euros, alcanzando su porcentaje de titularidad de capital social el 32,3%. La aceptación de la oferta de adquisición ha sido mayoritaria (en el primer caso, equivalente al 89% de las acciones a las que se dirigía la oferta, en el segundo al 97%) (datos tomados de Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, 2013).
En el supuesto de Bankia, la entidad restante del Grupo 1, al ser entidad cotizada la transmisión de las acciones puede realizarse en Bolsa sin restricción.
Ni en el Memorando ni en la Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012) se contempla la posibilidad para los titulares de preferentes del sometimiento de controversias a procedimientos de arbitraje, pero desde mediados de 2012 esta vía fue tomando cuerpo paulatinamente (primero en NCG Banco, después en Catalunya Banc) hasta cristalizar en el RDL 6/2013 (LA LEY 4096/2013) (primordialmente diseñado para Bankia). La evidencia de la existencia de casos flagrantes que denotaban una mala praxis en la comercialización de participaciones preferentes justificaba esta medida.
El arbitraje al que nos referimos no es el arbitraje ordinario regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), sino un arbitraje de consumo, reglamentado en el RD 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), únicamente aplicable en las relaciones entre las entidades emisoras indicadas y los preferentistas consumidores (fundamentalmente, personas físicas, usualmente calificadas como inversores minoristas exart. 78 bis Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988)).
De ser aceptada su solicitud dentro de los plazos prefijados, la suscripción por el preferentista del convenio de arbitraje implica que la última palabra corresponderá al árbitro o Tribunal arbitral competente, quienes emitirán un laudo que todas las partes deberán acatar, sin poder recabar la tutela judicial en defensa de sus derechos e intereses.
Sin embargo, concurre una sobresaliente novedad, pues, previamente, una consultora (el conocido como «experto independiente») designada por las entidades filtra la solicitud, lo que puede introducir elementos distorsionadores y desfigurar la efectiva naturaleza del arbitraje.
Para GOMÁ, realmente nos hallaríamos ante «una especie de concesión que realiza la entidad en aquellos supuestos que considera oportunos supuestamente porque, de acuerdo con los parámetros establecidos, hay un indicio de mala praxis», que asemeja la figura a la transacción regulada en el Código Civil, para concluir que este arbitraje parece un «producto de ingeniería jurídica» (GOMÁ, 2013).
El RDL 6/2013 (LA LEY 4096/2013) creó la «Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada», adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Salvo que se prorrogue su existencia, la Comisión finalizará sus días en abril de 2015 (a los dos años de su constitución).
Entre las funciones de la Comisión figura la de determinar los criterios básicos que habrán de emplear las entidades participadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria al objeto de ofrecer a sus clientes el sometimiento a arbitraje de las controversias que surjan en relación con instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, con el fin de que éstos queden adecuadamente compensados del perjuicio económico soportado, en caso de laudo estimatorio, a cuyos efectos la Comisión especificará criterios para designar al colectivo de clientes cuyas reclamaciones, en atención a la especial dificultad de sus circunstancias personales o familiares, deberán recibir una tramitación prioritaria.
En la sesión de la Comisión de 17 de abril de 2013 se determinaron los criterios básicos de actuación y los arbitrajes prioritarios, que se comunicaron al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el cual les prestó publicidad.
Entre estos criterios heterogéneos se encuentran, entre otros, que el inversor fuera menor de edad o incapaz y no estuviera asistido por sus representantes legales, la inexistencia del documento contractual, la inobservancia de la normativa Mifid, la falta de ingresos del afectado, que la inversión sea inferior a 10.000 euros cuando proceda de otros productos contratos en la entidad (como sería el caso del traspaso de un plazo fijo a participaciones preferentes), la edad del inversor, etc.
Finalizados los diversos plazos para la solicitud de arbitraje, el balance es el siguiente (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, 2013):
- — NCG Banco: En el proceso abierto en julio de 2012 se ha aceptado un volumen de solicitudes por el experto independiente por importe de 497 millones de euros, dándose una solución alternativa al ejercicio de gestión de híbridos a un número aproximado de 58.000 clientes, que representan un 49,8% del total.
- — Catalunya Banc: El plazo de presentación comenzó en octubre de 2012, y se han admitido por el experto independiente solicitudes de 28.474 clientes, lo que supone un 36% del total y representa un importe de 259 millones de euros, habiendo obtenido un laudo positivo 13.135 titulares.
- — Bankia: El experto independiente ha admitido solicitudes de arbitraje de 108.425 clientes, que suponen un 37% del total de la clientela afectada y representan 821 millones de euros. Se han emitido 18.737 laudos arbitrales favorables a los inversores, equivalentes a 84 millones de euros.
V. SOBRE EL PROPÓSITO DEL ARBITRAJE DE PREFERENTES
Como hemos comentado, ni en el Memorando ni en la Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012) se contempla la instauración de un procedimiento de arbitraje que acompañe a la implementación de las acciones de gestión de híbridos.
Lo que sí se afirma con claridad meridiana en el Memorando, en el apartado 17, es que se adoptarán medidas a fin de aligerar la carga para el contribuyente de la reestructuración bancaria, tras asignar pérdidas a los accionistas y aplicar acciones a los titulares de preferentes y deuda subordinada de las entidades que reciban apoyo público.
El art. 3 c) Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012) traza como objetivo de los procesos de reestructuración y resolución, entre otros, el de «Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder», y el art. 4.1, apartados a) y b), entre los principios, que los accionistas de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas y que los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas.
El Memorando y la Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012) se posicionan a favor de la estabilidad del sector financiero y del menor impacto en las cuentas públicas, en detrimento de los preferentistas (y bonistas). Este menor impacto en las cuentas públicas se ha traducido en un ahorro de unos 13.600 millones de euros.
El mencionado posicionamiento se puede aceptar o no, pero era una condición inexcusable, entre otras, para la apertura de la línea de crédito de hasta 100.000 millones de euros, en una situación extraordinariamente compleja y delicada, que podía prender una mecha con eventuales efectos colaterales de imprevisibles consecuencias, lo que obligaba a optar con celeridad por el «menos grave» de los males posibles.
También quedan imprejuzgados, y necesariamente deben guardar relación con lo anterior, los hechos que han conducido a esta situación y los comportamientos irregulares cometidos por algunas entidades y sus directivos.
Por tanto, merece una valoración positiva que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, para depurar posibles responsabilidades penales y minimizar costes en las entidades en que ha intervenido, haya encargado a expertos independientes el análisis de las operaciones irregulares o de dudosa racionalidad económica llevadas a cabo por los anteriores gestores de las entidades, lo que ha permitido poner en marcha diez causas penales frente a directivos o exdirectivos y terceros en las que se investiga la posible comisión de delitos relacionados con el tráfico inmobiliario y con sus retribuciones (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, 2013).
Retomando el hilo de las participaciones preferentes y el arbitraje, el argumento extendido sobre su justificación ha sido el de la protección de los inversores más vulnerables en los supuestos más graves de mala praxis en su comercialización.
El RDL 6/2013 (LA LEY 4096/2013) dispone en su preámbulo que «Resulta necesario hacer un seguimiento de las eventuales reclamaciones que los clientes pueden dirigir a las entidades financieras por razón de la comercialización de estos productos complejos y facilitar en determinados casos mecanismos ágiles de resolución de controversias, principalmente por medio de arbitraje», aunque su tibieza es mayor que la del preámbulo de la Ley 9/2012 (LA LEY 19065/2012) cuando reconoce que en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, se han producido «prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años».
Con relación a Bankia, el Ministro de Economía y Competitividad anunció en diciembre de 2012 la intención de articular un mecanismo de arbitraje de consumo similar a los puestos en funcionamiento por NCG Banco y Catalunya Banc, aplicable en los casos más flagrantes, donde se haya demostrado mala praxis en la comercialización de productos financieros complejos, y, en particular, en aquellas circunstancias personales en las que el comprador no estaba en condiciones de entender el producto (Congreso de los Diputados, 2012). Este mecanismo sería el diseñado por el RDL 6/2013 (LA LEY 4096/2013), partiendo de la experiencia acumulada en las otras dos entidades y de las circunstancias personales del preferentista puestas de relieve por la Comisión de Seguimiento.
Sin embargo, en la tercera revisión del programa de asistencia financiera a España efectuada por la Comisión Europea, cuyos resultados se difundieron en julio de 2013, se entrevén algunos argumentos que parecen contradecir el reiterado fin protector, o complementarlo, simultáneamente, con otros fines que no dejan de ser coherentes con la filosofía que late en el Memorando: que el coste para el contribuyente sea el menor posible.
La Comisión Europea (Comisión Europea, 2013), facilita importantes referencias para entender la realidad —alternativa— de los procedimientos de arbitraje.
En primer lugar, en el apartado 6 de su tercera evaluación del programa de asistencia, señala que, a pesar de las buenas tendencias, el sector financiero español se puede ver amenazado por iniciativas regionales en el mercado hipotecario (se refiere al DL 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, de la Comunidad Autónoma andaluza, recurrido ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno) y por los procesos de arbitraje ligados con las malas prácticas en la comercialización de participaciones preferentes, que podrían suponer cargas adicionales para los bancos.
En segundo lugar, en el apartado 34 se determina que «The arbitration processes put in place by banks to deal with mis-selling cases will reduce the amount of capital that was expected to be raised, but the full impact of these processes cannot be accurately estimated yet. Banks concerned by SLEs are experiencing a loss of market share as some dissatisfied clients decide to end their relationship with these banks».
Es decir, los procesos de arbitraje reducirán el capital de las entidades, en un entorno de alta exigencia en materia de requerimientos de capital, con la implementación de Basilea III ya en marcha. El impacto total de estos procesos no se puede fijar con precisión todavía. Pero, y se trata de un argumento esencial a nuestro juicio, se alega que en los bancos afectados por las acciones de gestión de híbridos (SLE) muchos clientes insatisfechos deciden poner punto y final a su relación con la entidad.
No se afirma abiertamente pero se insinúa que los procesos de arbitraje pueden ser suficientes, junto con la «limpieza» de la entidad y la exigencia de responsabilidades, para restaurar la confianza del cliente. Se parte de que el cliente, además de inversor en preferentes, mantiene otros productos que le vinculan con el banco, por lo que la prolongación de esta relación duradera puede ser muy beneficiosa para la entidad de crédito, pues si al daño reputacional se le une la fuga de clientela su situación sería muy desfavorable.
En el cuadro 3 del documento elaborado por la Comisión Europea se específica que el Memorando de Entendimiento establece que las necesidades de capital resultantes de cantidades satisfechas a los reclamantes en el marco de los procesos de arbitraje no serán cubiertas por los fondos del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), por lo que las posibles insuficiencias de capital de los bancos afectados se habrán de cubrir con los beneficios generados por el banco, por otras medidas de optimización de recursos o por el Estado español, con aplicación de las normas de ayudas de Estado.
Por tanto, no siendo obligatorio el establecimiento del cauce del arbitraje para los preferentistas, vistos los riesgos en los que incurre el Estado, primero como propietario mayoritario de las tres entidades, y, segundo como proveedor de fondos de último recurso, ¿qué ha impulsado a los Poderes Públicos a aceptar este canal de resolución de controversias?
Sin negar que la protección de los inversores más vulnerables que han sido víctimas de malas prácticas en la comercialización de las preferentes es un objetivo digno de tutela, no se debe perder de vista que en breve las entidades mayoritariamente participadas por el Estado serán subastadas, en el caso de NCG Banco y Catalunya Banc, o paulatinamente vendidas en Bolsa, en el supuesto de la cotizada Bankia.
Cuanta menor cuota de mercado tengan estos tres bancos por la hipotética fuga de clientes que hayan perdido la confianza, cuanto menor sea el volumen de depósitos y menor la venta cruzada de productos (la llamada «vinculación del cliente» en jerga bancaria) inferior será el precio que se obtenga por la venta de la participación pública y mayor el coste asumido por los contribuyentes.
Lo que cabría preguntarse es si la confianza del cliente, una vez perdida, se puede restaurar con tanta facilidad o, dicho, de otra forma, ¿qué precio tiene la confianza de la clientela? ¿Es suficiente con la devolución del importe invertido en participaciones preferentes a través de un proceso de arbitraje?
VI. BIBLIOGRAFÍA
- — ALONSO ESPINOSA, F .J. (2012), «Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito», Diario LA LEY, núm. 7875, 7 de junio de 2012.
- — BANCO DE ESPAÑA (2013), Nota informativa sobre las ayudas financieras públicas en el proceso de recapitalización del sistema bancario español (2009-2013), 2 de septiembre.
- — COMISIÓN EUROPEA (2013), «Financial Assistance Programme for the Recapitalisation of Financial Institutions in Spain. Third Review of the Programme —Summer 2013—», Ocassional Papers, 155, julio.
- — CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (2012), Diario de Sesiones de 18 de diciembre.
- — CONSEJO DE MINISTROS (2013a): Referencia del Consejo de Ministros de 5 de julio.
- — CONSEJO DE MINISTROS (2013b): Referencia del Consejo de Ministros de 19 de julio.
- — FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (2013), Comparecencia del Presidente de la Comisión Rectora del Frob ante la Subcomisión de Reestructuración Bancaria y Saneamiento Financiero del Congreso, 10 de septiembre.
- — GALBRAITH, J. K. (1983), El crash de 1929, 3.ª ed. revisada, 1.ª ed. en Ariel (2007), 5.ª reimpresión (2009).
- — GOMÁ LANZÓN, I. (2013), «El arbitraje de las preferentes: ¿un nuevo "producto híbrido"?», El Notario del Siglo XXI, julio-agosto, núm. 50.
- — LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M.ª. (2011): «El Estado o la nada», Málaga Hoy, 27 de abril.
- — LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M.ª. y DÍAZ CAMPOS, J. A. (2013), «Las agencias de rating y el mito de la triple A», Revista de Derecho del Mercado Financiero, 17 de mayo.
- — LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M.ª. (2013a), «Revisión del marco jurídico hipotecario: condicionantes, limitaciones y consecuencias no deseadas», Diario LA LEY, núm. 8.063, 16 de abril.
- — LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M.ª. (2013b), «Un caso concreto de impago de deuda soberana: la retención en Ghana de una fragata argentina a petición de un fondo de inversión norteamericano», Extoikos, núm. 9.
- — LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M.ª. (2013c), «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013: inversión en participaciones preferentes de Lehman Brothers», Jurisprudencia Comentada, Sepín Mercantil, junio (SP/SENT/719576).
- — MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE: http://www.magrama.gob.es/es/ministerio/funciones-estructura/organizacion-organismos/ministerio-exterior/consejerias/americadelnorte/eeuu-canada/memorando/ (página Web consultada el 26 de septiembre de 2013).
- — SANJUÁN Y MUÑOZ, E. (Dtor.-Coordinador) y LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M.ª (Dtor.) (2013), Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes, 2.ª ed., Ed. Bosch, julio.
- — ZUNZUNEGUI, F. (2012), «Asesorados con preferentes», El Economista, 3 de agosto.
Páginas Web
- — European Securities and Markets Authority, www.esma.europa.eu
- — FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA, www.frob.es