Isabel Desviat.-
Desde el 1 de enero de 2006 - doce años ya- está vigente la Ley 28/2005, de 26 de diciembre (LA LEY 1823/2005), de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. ¿Recuerdan la polémica? derecho de los fumadores vs derechos de los no fumadores, restricción de libertades contra salud pública... Ahora las aguas están calmadas, todos vemos como algo normal y saludable el no fumar en bares y restaurantes, centros comerciales o en el metro y tren.
El fumar en centros de trabajo siempre ha sido un tema discutido, y muchos empresarios, antes de la entrada en vigor de la Ley, ya habían establecido la prohibición de fumar a sus empleados, bien por el tipo de empresa o actividad a la que se dedicaba, bien por amparar el derecho de los no fumadores a trabajar en un espacio limpio de humos.
La Ley 28/2007 (LA LEY 10706/2007) establece en su artículo 7 -redacción actual- la prohibición de fumar "a) en los centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre". Por tanto, no parece una prohibición absoluta, hay unos espacios donde la prohibición es total, y lugares donde se permite la habilitación de zonas para fumar. A ello hay que añadir el apartado s) del mismo artículo donde se señala la prohibición de fumar en "Cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar". Leyendo esto, nada impediría que el empresario extendiera la prohibición a cualquier lugar al aire libre que se encuentre incluido dentro del centro de trabajo, como podría ser un patio o jardín interior, por ejemplo.
¿Y qué hay de las sanciones? El capítulo V de la Ley, en sus artículos 18 a 23 establece el régimen de infracciones y sanciones, señalando como principio general que "De las diferentes infracciones será responsable su autor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que cometa los hechos tipificados como tales".
¿Qué ocurre cuando el trabajador desobedece la instrucción del empresario sobre la prohibición de fumar, prohibición que además viene contemplada en una Ley estatal? ¿Hay grados de incumplimiento? ¿Se tiene en cuenta la tolerancia del empleador o hacer la "vista gorda" a determinados comportamientos? ¿La prohibición también rige durante el tiempo de descanso? Veamos algunos ejemplos conocidos por nuestros tribunales:
Fumar en espacios al aire libre dentro de la empresa
En esta sentencia, dictada poco después de entrar en vigor la ley antitabaco (TSJ Cantabria de 5 de diciembre de 2006 (LA LEY 167942/2006)), se analiza la prohibición de fumar en el centro de trabajo y el alcance general de la misma. La Dirección de la empresa había prohibido fumar en TODAS las dependencias de la compañía, sosteniendo los representantes de los trabajadores que la medida era desproporcionada, y carente de apoyo legal, porque en el interior de la fábrica existían espacios al aire libre. El tribunal consideró que la ley no solo pretende amparar a los no fumadores, sino también a los fumadores e incluso de los futuribles. Concluyó que la empresa sí podía prohibir fumar también en los espacios al aire libre pertenecientes al recinto fabril, sin que fuera obstáculo el que, antes de la ley, los trabajadores de la plantilla utilizaran dichos patios interiores para fumar con autorización y consentimiento del empresario.
En el mismo sentido el mismo tribunal, en reciente sentencia de 13 de noviembre de 2017 (LA LEY 192331/2017), ha considerado correcta la decisión empresarial relativa a la prohibición de fumar en todo el recinto de la fábrica, incluidos los espacios al aire libre, donde antes los trabajadores acudía a fumar durante los 15 minutos del bocadillo. La justificación de la decisión es la misma, esto es, que la facultad de prohibir del empresario emana de una norma básica del Estado, sin que se halle coartada por la circunstancia de que, antes de su entrada en vigor, los trabajadores de la plantilla vinieran haciendo uso de aquellos patios interiores para fumar con la autorización del empresario.
Derecho del trabajador a salir a fumar
El Juzgado de lo Social 2 de Pamplona, de 23 de julio de 2007 (LA LEY 360222/2007) declaró el derecho de un trabajador a salir del recinto laboral durante su pausa del bocadillo con la finalidad de ejercitar su derecho individual a fumar. La empresa había razonado que se utilizaba ropa específica de trabajo y que la salida era difícil de llevar a la práctica. El Juzgado concluyó que la argumentación de la empresa para negarse no era razonable. Estaba implicada la libertad del empleado, ajena a la actividad empresarial, pues el tiempo del bocadillo es de descanso y que se compute como trabajo efectivo no habilita a la empresa para extender desorbitadamente su poder de dirección.
¿Motivo de despido disciplinario?... depende
Fumar en el vestuario de la empresa, acto calificado como falta muy grave recogida en el Convenio Colectivo, fue causa del despido de un trabajador. El TSJ de Murcia, de 1 de julio de 2013 (LA LEY 109616/2013), consideró proporcionada la medida y declaró procedente el cese. Existían carteles en la empresa con la prohibición de fumar en todo el recinto, y en concreto en la entrada del vestuario de caballeros. Se consideró contraria a la higiene el fumar en un vestuario donde acuden diversas personas cuya salud puede verse afectada, produciendo, en contra de la limpieza ambiental, una emisión de humo oloroso, que ensucia o perjudica al medio ambiente, contaminando el aire y, más, en un entorno cerrado.
También procedente fue declarado el despido de un trabajador, que prestaba servicios en una empresa de tratamiento de residuos potencialmente peligrosos. El convenio colectivo de aplicación calificaba como muy grave, sancionable con despido "fumar o encender cerillas, mecheros o cualquier otro aparato análogo, siempre y cuando esté prohibido y señalizado por razones de seguridad". El trabajador fue sorprendido fumando en el centro de trabajo, sin que el hecho de que lo hiciera en el interior de un vehículo atenúe la gravedad de la conducta, pues la prohibición de fumar es absoluta, incondicionada y justificada por la propia naturaleza de la actividad empresarial. (TSJ Comunidad Valenciana de 5 de marzo de 2015 (LA LEY 51830/2015)).
El fumar un solo cigarrillo, por ser un caso aislado, no causa perjuicio notorio ni a la empresa ni a los compañeros, según esta sentencia dictada por el TSJ País Vasco de 30 de octubre de 2012 (LA LEY 275442/2012). El trabajador fue sancionado disciplinariamente por falta grave, sanción que fue revocada por el tribunal, condenando a la empresa a devolver los salarios descontados, pero eso sí, con la posibilidad de imponerle una sanción menor.
La aplicación de la teoría gradualista tuvo como consecuencia que el TSJ de Galicia, en sentencia de 26 de enero de 2015 (LA LEY 2105/2015), considerara improcedente el despido del trabajador por fumar en el lugar de trabajo. Y es que se acreditó la tolerancia empresarial a la actividad del empleado, que era jefe de camareros en un hotel. Parece ser que la empresa toleraba o hacía la vista gorda cuando sus empleados fumaban en estancias destinadas a cambiarse de ropa y en las demás donde no había clientes; incluso su representante fumaba a veces en el restaurante cuando estaba cerrado.
¿Y si me graban fumando?
El TSJ de Castilla La Mancha (S. 178/2016, de 11 de febrero (LA LEY 12629/2016) declaró improcedente el despido de una trabajadora que, entre otros incumplimientos fue grabada fumando en su puesto de trabajo. El tribunal consideró ilícita la prueba de grabación obtenida pues ni la trabajadora ni el comité de empresa fueron informados de la colocación de las cámaras. Dejando de lado las grabaciones declaradas nulas, se consideró que no existía prueba por la empresa de la comisión de ilícito alguno por parte de la empleada.
Inactividad de la Administración para la instalación de carteles
Un trabajador dirigió escrito a la Administración para que ordenara colocar carteles en la pared exterior y junto a la entrada del servicio de mantenimiento, lugar donde desarrolla su trabajo, sobre la prohibición llega de fumar. Su alegato consistió en que, si bien la Ley 28/2005 (LA LEY 1823/2005), prohíbe fumar en lugares cerrados es lo cierto que la costumbre de fumar en la salida de su lugar de trabajo hace que el humo entre por la ventana perjudicándole en su salud. No obtuvo respuesta, por lo que interpuso recurso frente a la inactividad administrativa, que fue desestimado. El TSJ Canarias, en sentencia de 12 de diciembre de 2013 (LA LEY 250721/2013) confirma la negativa. La Ley solo ordena la colocación de carteles en los lugares donde está prohibido fumar, y dado que no existe prohibición de fumar en el exterior de los centros de trabajo, la Administración no tiene obligación de colocar cartel alguno. Lo que pretendía el recurrente es que se le reconociera un derecho absoluto como no fumador frente a quienes fuman en lugares abiertos cercanos a su lugar de trabajo, lo que la ley no ampara.