SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que esta sala ha visionado el acta de la vista oral del presente juicio, siendo claro que sí se oyen las declaraciones de los testigos que intervinieron en el juicio oral, y por consiguiente no ha lugar a la nulidad solicitada por la parte apelante, la cual, como esta Sala ha comprobado, mediante el visionado del acta de la vista oral ha podido repasar el contenido de las declaraciones emitidas en la instancia y articular su recurso de apelación, sin ninguna indefensión.
Por otro lado, en cuanto al error en la valoración de las pruebas nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, en su sentencia de 22-3-2012 (LA LEY 35409/2012), nº 219/2012, rec. 10034/2012 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que "como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;
2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y
3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.
Es decir, que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."
Como así sucede en el presente caso, donde las declaraciones del denunciante han sido ratificadas en juicio por su hermano, hijos ambos del condenado, que ratificó claramente ante el juez de lo penal que su padre, como en tantas ocasiones se enfadó con ellos porque habían estado mucho tiempo con el ordenador y no preparaba suficientemente el carnet de conducir, enfado tras el cual agarró por el cuello a su hermano adolescente de 15 años y lo tiró contra la cama.
Todo ello quede dicho sin olvidar, en todo caso, que la formulación del presente recurso no implica, en definitiva, sino que este Tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia.
Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 (LA LEY 1/1882) y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.
El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.
Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .
En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración de los acusados, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.
Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 (LA LEY 211657/2011) y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los
arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)
. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.
Por otro lado, en cuanto a la atipicidad de la conducta, por su insignificancia y adecuación social, hemos de indicar que el Código Civil recoge dentro de los deberes y facultades que tienen los padres, el deber de velar por sus hijos y educarlos.
El problema está en determinar el alcance del derecho de educación, si incluye o no el derecho de corrección, como preveía expresamente el citado art. 154 CC (LA LEY 1/1889) tras la reforma de 2007, que derogó la referencia expresa a dicho derecho, así como, en su caso, determinar cuándo la corrección es moderada y razonable. Para ello habrá que tener en cuenta, no sólo el ordenamiento jurídico, sino también los usos sociales, las costumbres locales, las normas de cultura vigentes en el momento en el que se realizan los hechos, el medio social, las concepciones ético-sociales vigentes en la sociedad en ese momento determinado, el momento histórico, los medios empleados, la edad y circunstancias del menor Cornelio .: Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos en el ámbito familiar, Servicio editorial del País Vasco, Bilbao, 2003, pág. 126.
, las orientaciones pedagógicas vigentes Ismael .: "El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección" , en Poder Judicial, 2ª época, nº 33, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, marzo 1994, pág. 63.
, para saber que castigos están aceptadas socialmente como adecuadas a la finalidad correctora de carácter educativo, porque, como es sabido, y así lo manda el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889) , los preceptos del Código penal deberán interpretarse de acuerdo a las concepciones ético sociales vigentes en la sociedad en ese momento determinado CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español. Parte General, II, sexta edición, ed. Tecnos, Madrid, 2004, págs. 309-310.
. Todas estas circunstancias deben ser valoradas por el Juez para delimitar si las acciones realizadas entran dentro del derecho de corrección, y determinar si el castigo debe ser adecuado y necesario, exigiéndose proporción entre el castigo que se impone y la conducta que se quiere corregir.
Pues bien, ya desde hace tiempo, la tendencia cultural ha sido la progresiva eliminación del castigo corporal con finalidad educativa, por los nulos o escasos fines pedagógicos que tiene, aumentando el rechazo a los mismos y su reprochabilidad social, propugnando la adecuación de los medios empleados para la corrección a la finalidad conseguida. Los medios que se consideran idóneos para ello no son un término absoluto, variando según las exigencias sociales y culturales del momento.
Y desde luego, por razonable y moderado habrá que entender todo aquello que no sea constitutivo de infracción penal, aunque sea de carácter leve Ismael ., ob. cit., pág. 59.
. Las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden, pues, incluirse en esta causa de justificación MORALES PRATS, F., en QUINTERO OLIVARES, G. (director); VALLE MUÑIZ, J. M. (coordinador): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, págs. 381-382.
. El derecho de corrección, como integrante del derecho de educación, no ampara, en ningún caso, conductas que comporten el ejercicio de violencia física. El maltrato ocasional estaría justificado por el ejercicio del derecho de corrección si no está tipificado como infracción penal, pero si el maltrato consiste en una acción que es constitutiva de una falta de lesiones ya no quedaría amparado por el derecho de corrección OLMEDO CARDENETE, M.: El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis teórico y jurisprudencia, Barcelona, 2001, págs. 127-128.
.
En relación con el ejercicio de actos violencia doméstica realizados por los padres sobre sus hijos que sean constitutivos de infracción penal, habrá que distinguir los supuestos tipificados en el art. 153, en el 173,2 y en el art. 620,2 art.153 EDL 1995/16398 art.173.2 EDL 1995/16398 art.620.2 EDL 1995/16398 .
El delito de violencia doméstica tipificado en el art. 153, según redacción dada por LO 1/2004, de 28 diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género castiga como tipo agravado el menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión causado a la esposa o mujer que esté o hubiera estado ligado al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. En este caso se incluiría a los menores, donde se encuentran los hijos, Art. 153 CP (LA LEY 3996/1995)
EDL1995/16398 : "El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 EDL1995/16398 , será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.
Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el
artículo 48 de este Código EDL1995/16398 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza".
se consuma con la realización de un solo acto, causar menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en este Código, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión o amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos. En estos casos, las acciones recogidas en este artículo sobre los hijos, aun realizadas con el ánimo de corregir, no estarían amparadas por dicha causa de justificación, el derecho de corrección como integrante del derecho de educación.
Las amenazas leves, que se contemplaban como delito en el art. 153, pasan a regularse en el art. 171, al que se le añaden tres nuevos apdos., 4, 5 y 6 )Art. 171, apartados números 4, 5 y 6 EDL 1995/16398 art.171.4 EDL 1995/16398 art.171.5 EDL 1995/16398 art.171.6 EDL 1995/16398 , introducidos por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género EDL 2004/184152 : "4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 EDL1995/16398 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado".
. La regulación de las amenazas leves en el ámbito de la violencia familiar se realiza de igual forma que los supuestos del art. 153, se impone mayor pena si las amenazas leves se realizan sobre la mujer o sobre víctimas especialmente vulnerables.
Las coacciones leves, que eran constitutivas de falta, pasan a ser constitutivas delito cuando se realizan sobre quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia o sea una persona especialmente vulnerable, donde tenemos que incluir a los menores, en el art. 172,2.
Por consiguiente, la amenaza leve o coacción a un hijo, aun hecha con el ánimo de corregir, sería constitutiva de infracción penal, de delito, y no cabría aplicar la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.
Por lo demás indicar que la violencia doméstica habitual, que viene regulada en el art. 173,2, donde se recoge el ejercicio habitual de violencia física o psíquica, tampoco permite apreciar la causa de justificación, porque el ejercicio habitual de estas violencias sería incompatible con el derecho de corrección en tanto en cuanto no puede considerarse moderado y razonable el ejercicio habitual de la violencia sobre los hijos, pues los actos habituales de malos tratos o de violencia, que en cuanto habituales constituyen el comportamiento normal del agresor razonablemente no pueden tener una finalidad ni un resultado educativos en beneficio del menor CUENCA I GARCÍA, Mª J.: "La violencia habitual en el ámbito familiar" , en Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1998, nº 4, pág. 657.
.
Finalmente en cuanto a la falta de violencia doméstica del art. 620,2º, según redacción por la citada LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) , indicar que la doctrina se encontraba dividida, pues mientras que un sector consideraba que no pueden estar amparadas en el derecho de corrección, otro sector considera que las infracciones constitutivas de faltas estarían incluidas dentro del castigo razonable y moderado si estas conductas se consideran socialmente adecuadas para conseguir la finalidad educativa MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: "La responsabilidad penal y civil del docente. Especial referencia al derecho de corrección y a la omisión del deber de vigilancia" , en Actualidad Penal, nº 40, 1 al 7 de noviembre de 1999, pág. 765.
. Si bien con la reforma llevada a cabo por la Ley integral contra la violencia de género, estos hechos cuando se realicen sobre la mujer o sobre personas especialmente vulnerables, los hijos, serían constitutivas de delito y no podrán quedar amparados en la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.
De manera que los excesos en la corrección no estarían amparados por la causa de justificación, sino que serían constitutivos de delito o falta. Dichos excesos pueden derivarse tanto de una corrección excesiva, porque no se realiza de forma razonable y moderada, o porque no existe una proporción entre la conducta corregida y el castigo inflingido ARROYO DE LAS HERAS, A. Y MUÑOZ CUESTA, J.: Delito de lesiones, Pamplona, 1993, pág. 150.
Ismael ., ob. cit., pág. 45.
. Sin olvidar en todo caso que a las violencias físicas constitutivas de lesión dolosa o imprudente no se les aplicaría la eximente completa ni incompleta, porque en estos casos se sobrepasa el derecho de educación.
Pues bien, en el presente caso donde los hechos consistieron, como hemos visto, en que tras sucesivas discusiones el padre empujó a su hijo menor, de 15años de edad, y acto seguido lo agarró con fuerza por el cuello y lo lanzó contra una cama, sin que conste que le causare lesión alguna, es claro que no podemos hablar de una conducta atípica desde el punto de vista penal, ni tampoco de una conducta insignificante y adecuada socialmente , puesto que, como hemos visto, una conducta delictiva no puede considerarse nunca justificada por el ejercicio legítimo del derecho de educación, por cuanto puede y debe ser subsumida como delito de maltrato de obra del artículo 153.2.3 CP (LA LEY 3996/1995) , máxime cuando tras la última reforma del código civil por ley de 2007 se suprimió por el legislador civil toda referencia expresa al derecho de corrección en el último inciso del citado articulo 154 en el que se decía que "los padres podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos". Desaparecida, pues, esa referencia expresa al derecho de corrección razonable y moderado habrá que entender que cuando en el ejercicio del derecho de educación el padre cause al hijo menor algún maltrato que no produzca lesión, estaremos ante hechos tipificados en el art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) y no podremos hablar de causa de justificación alguna.
Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.
Art. 154 CC (LA LEY 1/1889) EDL1889/1 : "Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos"