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S TSJM 24/4/2013

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, Sentencia 291/2013 de 24 Abr. 2013, Rec. 1871/2012

Ponente: Gascon Vera, Luis.

Nº de Sentencia: 291/2013

Nº de Recurso: 1871/2012

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 137379/2013

ECLI: ES:TSJM:2013:10830

Cabecera

SALARIOS. Complementos salariales. Horas extraordinarias. Vigilantes de seguridad. Reclamación de plus de nocturnidad y festivos, plus navidad y plus peligrosidad. Si se prestan servicios que superan la jornada convenida como ordinaria, el complemento salarial que retribuye esta mayor cantidad de trabajo responde de forma exclusiva al designio de compensar económicamente el exceso de jornada habido. Pero, si, además, las horas en cuestión se desarrollan en otras circunstancias concretas, esto conlleva el cobro del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Falta de acreditación de la circunstancias concretas que implican el cobro de los complementos salariales reclamados en las horas extraordinarias.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social que deniega el abono de diferencias salariales por horas extraordinarias.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG : 28.079.34.4-2012/0053262

Procedimiento Recursos de Suplicación 1871/2012-P

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Demanda 160/2011

Materia : Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 291/2013

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D. Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el Recurso de Suplicación 1871/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FELIPE RUBIO GONZALEZ asistiendo a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de fecha 30/09/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Demanda 160/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Adriano frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCÓN VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente: " Que, estimando la demanda formulada por Adriano , como demandante, frente a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, condeno a la citada empresa a abonar a la demandante, por los conceptos de su demanda, la cantidad de 4.068,89 euros."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. El demandante Adriano ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA desde el día 22 de junio de 1996, ostentando la categoría profesional de Vigilante de seguridad, y siendo su salario de 1.479,15 euros mensuales (incluido prorrateo de pagas extraordinarias).

2º. La citada empresa ha abonado a la actora las horas extraordinarias realizadas (según desglose obrante al ramo documental) durante el período a que se contrae su reclamación (año 2009) con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de empresas de seguridad, habiéndole abonado un importe inferior al valor de la hora ordinaria realizada por dicha actora.

3º. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente. La papeleta se presentó el día 19 de octubre de 2010.

4º. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 7 de febrero de 2011, solicitándose en su suplico que se abone a Adriano la cantidad de 4.068,89 euros, más interés por mora.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado Dña. Ana de la Cruz García. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose los correspondientes y subsiguientes actos para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda rectora condenando a la parte demandada a abonar a los actores, en su condición de Vigilantes de Seguridad, las cuantías que constan en la parte dispositiva de la resolución en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la mercantil demandada interponiendo recurso de suplicación que articula en dos motivos, ambos formulados al sustento procesal del artículo 191 c) de la LPL (LA LEY 1444/1995) , en los que, de manera coincidente, se viene a denunciar como infringidos los artículos 35 del ET (LA LEY 1270/1995) y 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad para los años 2005-2008, interpretando erróneamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , en los que se combate en definitiva la inclusión en el cómputo para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo efectuado en la sentencia de instancia del plus de nocturnidad y festividad; plus práctica de tiro; plus navidad y plus peligrosidad.

SEGUNDO. - Con carácter previo debe hacerse una observación. La sentencia de instancia se ha ceñido en su análisis a los plus de nocturnidad y festivos, haciendo por lo tanto abstracción de los plus práctica de tiro; plus navidad y plus peligrosidad que también se combaten en el recurso, por lo que nuestro pronunciamiento en buena lógica deberá circunscribirse a tales conceptos.

En segundo lugar debe también precisarse que el relato fáctico de la sentencia limítase a recoger en su ordinal segundo el hecho de que "la empresa ha abonado a la parte actora las horas extraordinarias realizadas (según desglose obrante al ramo documental) durante el periodo a que se contrae su reclamación (año 2009) con arreglo a lo establecido en el convenio colectivo de empresas de seguridad, habiendo abonado un importe inferior al valor de la hora ordinaria realizada por dicha actora". Ante tal tesitura, y dejando a un lado el carácter predeterminante del fallo que el tenor transcrito presenta, no podemos sino abordar la cuestión controvertida desde una perspectiva general, para que sea luego en el trámite de ejecución de sentencia cuando se determine su aplicación concreta al caso de autos.

Dicho lo cual y adentrándonos ahora en la cuestión de fondo del debate se debe señalar que la controversia que suscita fue analizada por el pleno de este Tribunal en sentencia de 16 de septiembre de 2011 , en la que manifestamos:

"(..)El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.

1.- En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía "la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.". Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 (LA LEY 1/1944), si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social.

En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto (LA LEY 1133/1973) sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (LA LEY 1812/1994) , aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) - describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente "Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo". Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 , como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET (LA LEY 1270/1995) reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1) que "se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo". El apartado 2 únicamente excluye de la "consideración de salario" las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas "descripciones" legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su "función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET (LA LEY 1270/1995) , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base". La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria". (...) Lo que sucede es que la empresa, insistiendo en los motivos de oposición a la demanda esgrimidos en la instancia, confunde en su escrito de contrarrecurso dos situaciones que, en realidad, son dispares, pues una cosa es que las horas extraordinarias realizadas en determinadas condiciones, tales como en horario nocturno, en funciones de escolta, portando armas o en día festivo, sean tributarias del consiguiente complemento salarial de puesto de trabajo que se anuda a las circunstancias fácticas apuntadas, y otra, bien distinta, la fórmula de cálculo del precio unitario de la hora ordinaria de trabajo para la cuantificación como mínimo de derecho necesario y, por ende, indisponible, de las de carácter extraordinario, que es independiente de cuándo y de qué modo se lleve a cabo el exceso de jornada que estas últimas vienen a retribuir, y que por ello debe comprender todos los complementos de puesto de trabajo lucrados en cómputo anual si es que como divisor se parte de la jornada laboral efectiva en este mismo período de tiempo, amén, por supuesto, del importe del salario base, los complementos personales y los de vencimiento periódico superior al mes . Aun así, para tratar de cerrar todos los frentes, debe quedar claro que el dividendo de esta fórmula de cálculo no puede incluir aquellos complementos salariales que siempre se han anudado a una mayor cantidad de trabajo -por ejemplo, el de prolongación de jornada, o el que trae causa de un exceso de ésta, o sea, las horas extraordinarias-, ni los que respondan a una mayor calidad de trabajo -entre otros, los incentivos, primas, bonus y cualquier otra remuneración variable en función de la consecución de objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales-, puesto que tales pluses no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco a una prestación laboral de servicios normal . Nos explicaremos (..) Si se prestan servicios que superan la jornada convenida como ordinaria, el complemento salarial que retribuye esta mayor cantidad de trabajo responde de forma exclusiva al designio de compensar económicamente el exceso de jornada habido. Pero, si, además, las horas en cuestión se desarrollan en otras circunstancias concretas, esto conlleva el cobro del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Es decir, el hecho de que las horas trabajadas por encima de la jornada normal u ordinaria, en este caso muy numerosas, infringiendo casi siempre el máximo legal previsto en el artículo 35.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , se satisfagan como extraordinarias, lo que en el sector de las empresas de seguridad tiene realmente escasa relevancia, habida cuenta que al ser el precio que se les fijó en el marco convencional de referencia inferior al de la hora ordinaria de trabajo habrá que estar necesariamente al valor unitario de ésta como módulo de cálculo, nada tiene que ver, ni resulta incompatible, con que si, a su vez, se desempeñan en otras circunstancias específicas también se remuneren con el consiguiente plus de índole funcional. No existe, pues, ninguna duplicidad de cobros, ya que la razón de ser de uno -horas extraordinarias- y otro, éste como complemento salarial de puesto de trabajo, resulta totalmente diferente, sin que por ello pueda considerarse acertado que el trabajador tenga que pechar con la carga procesal de acreditar las horas extraordinarias efectuadas en cualesquiera de las condiciones de constante cita. En definitiva, ha de estimarse el apartado del motivo que se queja de la vulneración de las normas sustantivas que menciona, debiendo destacarse, por último, que los cálculos ofrecidos por los recurrentes son los que se acomodan a los criterios expuestos al haber detraído del cómputo inicial los conceptos de naturaleza extrasalarial como son el plus de transporte y el de vestuario, cuya inclusión no pretenden. Finalmente, no procede el recargo anual por mora que también se pide en el suplico de la demanda rectora de autos, ya que, con independencia de la razonabilidad que es predicable de la oposición mantenida por la empresa, lo cierto es que el recurso no dedica ningún motivo a combatir su rechazo en la instancia. ".

No obstante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de febrero y 1 de marzo de 2.012 ( recursos números 2.395/11 y 4.478/10 , respectivamente), y las numerosas que han seguido el criterio que en ellas luce, ha entendido que "(...) una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET (LA LEY 1270/1995) , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal. (...) De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión".

En coherencia con las consideraciones que anteceden la tesis de la parte recurrente debe ser estimada. Ahora bien, al no existir en los autos, como ya ha quedado indicado, pruebas ni aportaciones de parte suficientemente aclaratorias que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia de fecha 30/09/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Demanda 160/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Adriano , en reclamación por Cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la demandada a satisfacer al actor la cantidad correspondiente a la diferencia económica entre lo abonado por las horas de carácter extraordinario llevadas a cabo durante el período objeto de reclamación y lo que le correspondió percibir, que se calculará en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en esta resolución. Sin costas. Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1871-12 que esta sección tiene abierta en BANESTO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012), modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero (LA LEY 2189/2013), por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012 (LA LEY 2236/2012), de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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