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PRIMERO.- Los hechos se declaran probados por razón de los siguientes elementos de convicción:

hecho 1º: conforme contrato de trabajo que ambas partes aportan

hecho 2º: no es controvertido

hecho 3º: por el documento 5 y 6 de la demandada

hecho 4º: documento 4 del empresario

hecho 5º: estos hechos de la demanda se reconocen de adverso

hecho 6º: así figura al documento 10 de la demandada

hecho 7º: por el certificado de empadronamiento y mapas Google aportados por la actora.

SEGUNDO.- Se alega inadecuación de procedimiento por entender la demandada que el cambio operado, que ha consistido en ser trasladada de un centro de trabajo sito en c/Vallejo Nájera en la zona de Pirámides a otro sito en Monforte de Lemos zona La Vaguada barrio del Pilar, no constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo y que por tanto la acción formulada por el cauce del art. 138 LRJS (LA LEY 19110/2011) no está adecuadamente planteada.

Atendiendo a lo pactado en el contrato suscrito entre las partes y a que las limitaciones al poder de dirección empresarial en materia de movilidad geográfica se constriñen en el art. 40 ET (LA LEY 1270/1995) a aquellos supuestos en los que de forma permanente o temporal ello determine la necesidad para el trabajador de cambiar de domicilio, se puede establecer con carácter general que una decisión consistente en el cambio del lugar de prestación de servicios, dentro de la misma población, encaja en las previsiones del art. 20 ET (LA LEY 1270/1995) y no constituye una modificación de suficiente relevancia como para tener que acudir a las vías procedimentales y argumentativas que se imponen en el art. 41 ni más específicamente en el art. 40 ET (LA LEY 1270/1995) , por lo que tal medida entraría dentro del ejercicio regular del poder directivo empresarial.

Desde esta perspectiva la acción ejercitada no encontraría encaje en la modalidad procesal establecida en el art. 138 LRJS (LA LEY 19110/2011) .

TERCERO.- Ahora bien, que por la actora no se hubiera elegido adecuadamente el cauce procesal idóneo para ejercer su pretensión, no conduce inexorablemente a su fracaso.

Una de las novedades que se introducen en la nueva LRJS (LA LEY 19110/2011) se contiene en su art. 102.2 que ofrece una solución original y a favor del ejercicio de las acciones, superando la inadecuación de procedimiento mediante el mecanismo de acomodarlo a la modalidad procesal que corresponda, lo que podrá hacerse en cualquier momento (anterior al menos al de sentencia), debiendo completarse en su caso los trámites correspondientes y siempre que con ello no se cause indefensión a ninguna de las partes (previsión ésta que con carácter general se impone desde el art. 238 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ).

CUARTO.- En el presente caso la demandante lo que impugna es el hecho de haber sido trasladada desde el centro de trabajo de Vallejo Nájera para el que emplea en llegar 10 minutos en metro desde su domicilio, al centro de Monforte de Lemos, para el que con el mismo medio de transporte necesita más de una hora.

Y este cambio operado en su centro de trabajo lo impugna porque lo considera incompatible con su necesidad de conciliar el trabajo con su vida familiar que se ve notoriamente perjudicada por el tiempo que ahora precisa para acudir a ese nuevo centro de trabajo, hecho éste que por lo demás resulta obvio y no precisa de mayor prueba demostrativa del perjuicio que en este sentido genera.

Pues bien, siendo éste el objeto de su pretensión, el cauce procesal que debió emplear la demandante no es el del art. 138 LRJS (LA LEY 19110/2011) , sino el previsto para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral del art. 139 LRJS .

Esta norma en su apartado 1 precisa que el procedimiento se emplea para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, lo que significa que no sólo este cauce se utilizará cuando el empresario no reconozca ese determinado derecho en su aplicación inicial, sino también cuando, una vez reconocido, tome decisiones que afecten a su ejercicio.

Y así acontece en el presente caso en el que la decisión empresarial de modificar el centro de trabajo de la demandante arrastra un evidente perjuicio en la utilidad que para ella supone la reducción horaria que en su día solicitó y el empresario aceptó.

QUINTO.- La reconducción del proceso desde el art. 138 (LA LEY 19110/2011) al 139 LRJS (LA LEY 19110/2011) no constituye perjuicio alguno para las partes y no genera necesidad alguna de completar trámites dado que ambos procesos están exentos de conciliación preprocesal, art. 64 LRJS y dado que, invocándose la vulneración de derechos fundamentales, de lo que más adelante se tratará, el art. 184 LRJS (LA LEY 19110/2011) dirige la controversia al procedimiento correspondiente y no al propio de tutela del art. 177 y sig. LRJS .

SEXTO.- Se alega además caducidad de la acción.

El art. 139.1.a) establece que el trabajador dispone de un plazo de 20 días desde que el empresario le comunique su negativa a la propuesta del trabajador en orden a conciliar la vida familiar y el trabajo.

El plazo no se califica como de caducidad en el art. 59 ET (LA LEY 1270/1995) y además hace referencia a los supuestos en los que la controversia se suscita al momento del reconocimiento inicial del derecho.

Pero en todo caso debe tenerse presente que notificado el cambio de centro de forma verbal a la demandante el 21-11-2012, la demanda se presenta el 20-12-2012 y no han transcurrido entre ambas fechas más de 20 días hábiles.

SEPTIMO.- Para resolver el fondo del asunto debe partirse de las reflexiones contenidas en la STC 3/2007 cuando indica: "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET (LA LEY 1270/1995) y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego."

Siguiendo esta línea interpretativa conviene señalar que la extensión del ejercicio de este derecho ha sido considerada por la STSJ de Madrid de 6-3-2009 AS 1149 en los siguientes términos: ...habrá que ponderar casuísticamente todas las circunstancias concurrentes, debiendo decantarse el conflicto entre el derecho de la persona afectada a compatibilizar su vida familiar y laboral, de un lado, y la necesidad de respetar el poder de organización del empleador, de otro, a favor de aquél cuyo interés resulte prevalente por favorecer la efectividad de los derechos constitucionales en juego, y no irrogar ningún perjuicio trascendente a la marcha de la actividad productiva de la empresa. Será menester, pues, valorar la situación sobrevenida en su dimensión constitucional, que, como nos recuerdan las sentencias antes transcritas, tanto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, usando para ello expresiones idénticas, "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

Partiendo de estos presupuestos interpretativos se llega a la conclusión de que en el presente caso y frente a la necesidad probada por la actora de hacer compatible su vida familiar y laboral, el empresario no aporta razones que puestas en el otro plato de la balanza permitan estimar de mejor valor sus facultades organizativas concretadas en la alteración del centro de trabajo.

Aporta para ello un cuadrante de cambios de centro al documento 7 de su prueba y otros cuadrantes referidos al personal destinado a los centros de trabajo de Vallejo Nájera y Monforte de Lemos, que por sí mismos nada acreditan acerca de la necesidad empresarial.

También presenta al Sr. Pablo Jesús que se identifica como el jefe de RRHH en Madrid y que por tanto ha sido la persona que actuando por el empresario ha tomado la decisión de trasladarla. Sus manifestaciones tienen conforme el art. 91.5 LRJS (LA LEY 19110/2011) valor de prueba de interrogatorio y no resultan convincentes por esta razón y además porque de lo que dice lo único que se infiere es que en el centro de Monforte de Lemos hay otra persona en las mismas condiciones que la actora y que por ello pueden turnarse entre sí, pero con ello no se demuestran razones suficientes para que la actora dejara de trabajar en Vallejo Nájera ni la imposibilidad de organizar los efectivos humanos entre las diversas tiendas de la cadena a fin de que pudiera prestar servicios, si no en su centro habitual al menos en otro a una distancia de su domicilio compatible con sus obligaciones familiares.

La decisión empresarial por tanto no respeta adecuadamente el derecho de la demandante a conciliar su vida laboral y familiar lo que conduce a estimar su pretensión de ser repuesta en el centro de Vallejo Nájera

OCTAVO.- Pero además la demandante articula su pretensión desde una perspectiva adicional y distinta a la habitual en este tipo de controversias al considerar que la decisión empresarial constituye una discriminación por razón de sexo.

Invoca las STC 26/2011 (LA LEY 6062/2011) y 3/2007 (LA LEY 12/2007) que analizaron precisamente el derecho de conciliación de la vida familiar y laboral en supuestos en los que los órganos judiciales confirmaron las decisiones empresariales denegatorias o restrictivas de la citada conciliación y argumentaron que dichas resoluciones judiciales no se compadecían con la CE desde el momento en que no se tuvieron en consideración los derechos fundamentales concernidos, art. 14 en relación con art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) .

En el presente caso y por seguirse la línea interpretativa indicada por el TC, considero que con esta sentencia los citados derechos fundamentales concernidos se han tenido en consideración y por ello se ha dado prevalencia a la pretensión de la actora frente a los argumentos organizativos empresariales, reponiéndola en su derecho en los términos indicados en el FJ anterior.

NOVENO.- La Directiva 96/34 luego modificada por la actual vigente 2010/18 fue el germen de un elenco de disposiciones relativas a la conciliación de la vida familiar y el trabajo y se traspuso inicialmente con la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999) que introdujo una serie de preceptos más tarde perfeccionados.

Se trata de un conjunto de normas que en su base tienen en consideración tal como indica la STC 3/2007 y reitera luego la 26/2011 que la discriminación por razón de sexo:

" comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994 (LA LEY 2566-TC/1994), de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio (LA LEY 8580/1996) , FJ 5; 20/2001 (LA LEY 3123/2001), de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003 (LA LEY 793/2003), de 30 de enero , FJ 3). Por ello hemos afirmado en diversas ocasiones que para ponderar las exigencias que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)" ( STC 109/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2188-TC/1993) , FJ 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio (LA LEY 855-TC/1987) , FJ 10)."

Por tanto los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral se constituyen por el legislador con una finalidad esencialmente promocional e incluso preventiva pues, admitiendo que su uso será más habitual entre las mujeres que entre los hombres trabajadores, van destinados a hacer posible que unos y otros (véase cláusula 2.1 de la Directiva 2010/18), y si se quiere, mayoritariamente las trabajadoras, por razón de su maternidad y por descansar en ellas más habitualmente el cuidado de los hijos, no se vean destinadas a perder el empleo por estos motivos.

Ese carácter de norma promocional se aprecia claramente en la LO 3/2007 (LA LEY 2543/2007) de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres que impone en su art. 14.8 como criterio general de actuación de los Poderes Públicos en orden a lograr esa igualdad efectiva entre hombre y mujeres entre otras cuestiones "el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida familiar y personal de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y la atención de la familia".

Debe así llegarse a la conclusión de que las normas que concilian vida familiar y laboral constituyen sin duda un mecanismo para que las mujeres alcancen una igualdad efectiva con los hombres en el trabajo y en la vida familiar, por lo que de esta conclusión deriva el corolario de que la inobservancia de estos derechos puede constituir una conducta discriminatoria por razón de sexo.

DECIMO.- Ahora bien, dicho esto, considero que no puede establecerse con criterios de generalidad que toda controversia en la que empresario y trabajadora o trabajador discrepen acerca de la extensión de estos derechos (permisos, reducciones de jornada etc) y la correlativa limitación de las facultades organizativas empresariales, pueda calificarse de discriminatoria en todos aquellos casos en los que tal discrepancia se resuelva a favor de la pretensión del trabajador.

La judicialización de este tipo de controversias lo que patentiza es la concurrencia enfrentada de derechos fundamentales contrapuestos, los del trabajador plasmados en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) , frente a la libertad de empresa, art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) , y tal controversia se resuelve por el juez que, valorando las circunstancias concurrentes en el caso conforme los principios interpretativos sentados por el TC, ha de pronunciarse acerca de cual derecho por su relevancia ha de merecer un reconocimiento prevalente frente al otro.

Por eso sólo en aquellos supuestos en los que el empresario se opusiera frontalmente y sin argumentos acerca de sus necesidades organizativas, o con excusas que por arbitrarias no resultaran minimamente atendibles; en definitiva cuando frente al derecho de los trabajadores a conciliar vida y trabajo no existieran razones organizativas de las que poder inferir la necesidad de contraponer la libertad de empresa, podría considerarse que la conducta del empresario atenta contra el derecho a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres y debe tacharse de discriminatoria.

Pero cuando se esgrimen razones organizativas, aun cuando éstas no presenten el suficiente peso como para prevalecer frente a los derechos de conciliación, la conducta empresarial no por ello puede calificarse de discriminatoria.

Y en el presente caso a esa conclusión debe llegarse. La demandada esgrime razones organizativas insuficientes para justificar el traslado de la demandante de centro de trabajo y con ello incidir negativamente en su derecho a conciliar vida familiar y laboral, pero su conducta no puede tacharse por ello de discriminatoria.

UNDECIMO.- Procede por todo lo indicado estimar sólo parcialmente la demanda en el sentido de declarar contraria al derecho de conciliar la vida familiar y laboral concretada en la reducción horaria por guarda legal, la decisión empresarial de trasladar a la demandante al centro de Monforte de Lemos y ordenar en consecuencia su reposición inmediata en el centro de Vallejo Nájera, sin apreciar que tal conducta vulnere derecho fundamental alguno ni sea discriminatoria por razón de sexo.

La citada conclusión arrastra la desestimación de la demanda en cuanto interesa ser indemnizada por los daños morales causados y dado que ningún daño material reclama.

DOCEAVO.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación conforme el art. 191.2.f) LRJS (LA LEY 19110/2011) .