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PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada en vía de conflicto colectivo, declaró que "para el cálculo del descuento de la paga extraordinaria de Navidad de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo han de computarse únicamente los conceptos incluidos en la paga extraordinaria de Navidad de salario base y antigüedad, no teniendo en cuenta para el cómputo otros conceptos distintos...".

Frente a esta resolución formula la empresa demandada, SERVICIOS AUXILIARES DE AVILÉS SL, recurso de suplicación que es impugnado por el Sindicato que promueve el conflicto colectivo, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS.

Con amparo formal en el artículo 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se articula el primer motivo de suplicación interesando la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento de realizar la citación para el acto del juicio oral, al entender que se han infringido los artículos 56 (LA LEY 19110/2011) y 57 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), ya que "... la persona que firmó el acuse de recibo no pertenece a Servicios Auxiliares de Avilés y la cédula de citación nunca llegó a la empresa ...".

El artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), relativo a las comunicaciones fuera de la oficina judicial, en su apartado 3º establece que "en el documento de acuse de recibo se hará constar la fecha de la entrega, y será firmado por el empleado de Correos y el receptor. En el caso de que éste no fuera el interesado se consignará su nombre, documento de identificación, domicilio y su relación con el interesado".

La doctrina constitucional contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1981, de 31 de marzo (LA LEY 6278-JF/0000) , en orden a la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , declara que "... un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución española (LA LEY 2500/1978) ), lo es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por ello, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ...

En consecuencia, la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho fundamental garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) , salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia. Si bien es necesario precisar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega.

Alega la recurrente que la cédula de citación nunca llegó a la empresa, lo que ha motivado su indefensión al no poder comparecer al acto del juicio oral. Sin embargo, al folio 29 de las actuaciones figura la recepción de la citación a juicio a la empresa demandada, figurando como receptora Francisca , con su DNI. Es cierto que no se hace constar la vinculación que tiene la receptora con la empresa y que en ella no figura el sello de la empresa. Pero esta notificación, al igual que las que posteriormente se realizaron para notificar la sentencia (folio 244), la diligencia en que se tiene por anunciado el recurso de suplicación (f. 257), aquella en que se da traslado para la impugnación del recurso (f. 262), la que notifica que, concluida la tramitación del recurso, pueden las partes efectuar alegaciones (f. 266), o, finalmente, la que notifica la elevación de las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, (f. 269), se realizaron todas en el mismo domicilio, fueron recibidas por diversas personas, cuyo nombre y DNI se consignan, pero en las que se omite, igualmente, la vinculación que tienen con la demandada, figurando únicamente en la última de estas notificaciones el sello de la empresa

En consecuencia, los defectos procesales que se denuncian en el motivo de recurso, que concurren en todas las notificaciones posteriores, no ha causado a la empresa la indefensión que alega ni le impidió el conocimiento de la sentencia, de la admisión del recurso y de las distintas fases de la tramitación de éste, por lo que si en esas situaciones se recibió la notificación por varios empleados de la empresa, distintos en cada una de ellas, no hay razón alguna para entender que en un caso la demandada no tuvo conocimiento de la comunicación judicial y sí en los otros y menos por el solo hecho de la falta de expresión en el acuse de recibo de la relación que tiene, en cada caso, el receptor con la empresa, por lo que no pudiendo apreciarse indefensión alguna de la recurrente, no puede acogerse el motivo de recurso.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de los artículos 2.2 (LA LEY 12543/2012) , 2.5 (LA LEY 12543/2012) y 16 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio (LA LEY 12543/2012) , en relación con el artículo 32 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) .

Conforme se alega por la recurrente, son hechos admitidos por las partes los siguientes:

- La empresa SERVICIOS AUXILIARES DE AVILÉS SL forma parte del sector público empresarial al ser una "sociedad mercantil pública".

- Dicha empresa tiene personal laboral propio sometido a un Convenio colectivo de sector, el de Oficinas y Despachos para Asturias para el periodo 1996-1998, que permanece vigente, prorrogándose año por año y que, en su Capitulo V, bajo el epígrafe "Retribuciones", fija cuáles son los conceptos retributivos aplicables al personal de su ámbito.

- El artículo 26 del referido Convenio colectivo reconoce tres pagas extraordinarias (marzo, vacaciones y Navidad). En el Capítulo V se fijan una serie de conceptos retributivos, además de salario y antigüedad, que son: dietas y kilometrajes en su artículo 23; nocturnidad en el 24; nocividad y toxicidad, peligrosidad y penosidad, en el 25; plus de desplazamientos en el 27 y quebranto de moneda en el 28.

El Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio (LA LEY 12543/2012), suprimió la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 al personal de sector público, estableciendo su artículo 2 lo siguiente:

"1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

2. Para hacer efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes medidas:

2.1 El personal funcionario no percibirá en el mes de diciembre las cantidades a que se refiere el artículo 22.Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 (LA LEY 11690/2012) en concepto de sueldo y trienios.

Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes del mes de diciembre, pudiendo, en este caso, acordarse por cada Administración competente que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

2.2 El personal laboral no percibirá las cantidades en concepto de gratificación extraordinaria con ocasión de las fiestas de Navidad o paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre del año 2012. Esta reducción comprenderá la de todos los conceptos retributivos que forman parte de dicha paga de acuerdo con los convenios colectivos que resulten de aplicación. La aplicación directa de esta medida se realizará en la nómina del mes de diciembre de 2012, sin perjuicio de que pueda alterarse la distribución definitiva de la reducción en los ámbitos correspondientes mediante la negociación colectiva, pudiendo, en este caso, acordarse que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley. La reducción retributiva establecida en el apartado 1 de este artículo será también de aplicación al personal laboral de alta dirección, al personal con contrato mercantil y al no acogido a convenio colectivo que no tenga la consideración de alto cargo.

3. La reducción retributiva contenida en los apartados anteriores será de aplicación, asimismo, al personal de las fundaciones del sector público y de los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones que integran el sector público, así como al del Banco de España y personal directivo y resto de personal de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y de sus entidades y centros mancomunados.

4. Las cantidades derivadas de la supresión de la paga extraordinaria y de las pagas adicionales de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de acuerdo con lo dispuesto en este artículo se destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012 (LA LEY 7774/2012), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes Leyes de presupuestos.

5. En aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

6. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a aquellos empleados públicos cuyas retribuciones por jornada completa, excluidos incentivos al rendimiento, no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo interprofesional establecido en el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre (LA LEY 26634/2011).

7. El presente artículo tiene carácter básico dictándose al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 ª (LA LEY 2500/1978) y 156.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ."

La pretensión deducida en la demanda de conflicto colectivo, acogida en la resolución impugnada, consiste en la declaración de que, para el cálculo del descuento de la paga extraordinaria de Navidad, han de computarse únicamente los conceptos incluidos en las pagas extraordinarias, que el artículo 26 del Convenio colectivo limita al salario base y antigüedad, no teniendo en cuanta para el cómputo otros conceptos distintos.

TERCERO.- Los trabajadores de la recurrente perciben tres pagas extraordinarias ( ordinal 3º). Al respecto establece el artículo 2.5 del Real Decreto-Ley 20/2012 (LA LEY 12543/2012) , que "en aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley".

En la interpretación de lo que deba entenderse por "incentivos al rendimiento", únicos conceptos salariales que se pueden excluir del cómputo para el cálculo del descuento de la extraordinaria de Navidad, la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 21 de diciembre de 2012 y 11 de febrero de 2013 , examinado los conceptos retributivos que han de computarse para el descuento de la referida paga extraordinaria, declara:

"... La expresión "incentivos al rendimiento" es propia de disposiciones relativas a las retribuciones en el sector público, lo que se compadece con su utilización también en el artículo 2 del RD-Ley 20/2012 (LA LEY 12543/2012) . Así, Resoluciones de la Dirección General de Presupuestos, que establecen los códigos que definen la estructura económica fijada por las respectivas Órdenes del Ministerio de Hacienda para la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado (es el caso de las Resoluciones de 11-6-99 y de 18- 7-01), establecen que los incentivos al rendimiento comprenden:

"Las retribuciones destinadas a remunerar el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa en el desempeño de la función, y cuya cuantía individual no esté previamente determinada". En concreto, incluye:

- la "Productividad" ("se imputarán los gastos destinados a retribuir el excepcional rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados y objetivos asignados al correspondiente programa"),

- las "Gratificaciones" ("a este concepto se imputarán las retribuciones de carácter excepcional reconocidas por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, sin que, en ningún caso, puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo"), y

- "Otros incentivos al rendimiento" ("se imputarán a este concepto los complementos de dedicación exclusiva que correspondan, según la legislación vigente, al personal que desempeñe puestos de trabajo para los que no se ha aprobado la aplicación del régimen retributivo previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984)").

...Como puede observarse, se identifica rendimiento con consecución de objetivos o logro de resultados, en coherencia con la definición que de "rendimiento" suministra la Real Academia Española: "Proporción entre el producto o el resultado obtenido y los medios utilizados".

Este sentido es el que se deduce de la Sentencia de esta Sala de 30-10-07 , cuando manifestaba que "el incentivo para premiar las actitudes, aptitudes y rendimientos individuales en el trabajo, siempre que se respeten las condiciones salariales fijadas en las leyes y Convenios Colectivos, responde a razones de libertad contractual ( Sentencia del Tribunal Constitucional 76/90 de 26 - 4 - 90 y 177/93, de 3-5-93 ) que no rompe la equivalencia entre trabajo y salario porque no es sino una manifestación de la libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y por ello la existencia de sistemas discrecionales de valoración del rendimiento laboral, acumulados en su cuantía a la retribuciones regladas, no son por si mismo ilegales. Así cuando el sistema retributivo complementario del reglado existe, implica de por si la aplicación de criterios empresariales que conforman las normas de valoración de la retribución complementaria derivada de su resultado y cuando el complemento es voluntario en su concesión y en su cuantía, los criterios empresariales no conducen a resultados obligatorios sino orientativos en función a sus fines o consecución de logros productivos, que nada tiene que ver con el salario obligatorio que viene determinado por la ley, el Convenio Colectivo o el contrato individual".

Llegados hasta aquí, podemos concluir que el rendimiento se configura como un parámetro medible en función de objetivos evaluables y su incentivo se orienta a aumentar la productividad".

CUARTO.- Del mismo modo en el supuesto concreto y en virtud de la aplicación del artículo 27 del EBEP (LA LEY 3631/2007) , al personal de Servicios Auxiliares de Avilés le es de aplicación la legislación laboral, es decir, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , en el que, como recuerdan las mencionadas sentencias, "... hay que incardinar necesariamente la noción de "incentivos al rendimiento", teniendo presentes las características que acaban de exponerse.

El citado artículo 26 contempla un salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y la posibilidad de acordar complementos salariales de tres clases: fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.

Según doctrina que recogimos en nuestras sentencias de 27-10-11 y de 4-11-11 , "el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) distingue el modo en que pueden fijarse los complementos salariales, en función de tres circunstancias:

a) Las relativas a las condiciones personales del trabajador, atendiendo a su cualificación personal o profesional que repercute en el trabajo realizado, en su contenido o en su calidad

b) Las vinculadas al trabajo realizado, centrados en el aspecto material del trabajo llevado a cabo. La multiplicidad de supuestos incluibles en esta categoría se puede reconducir, con carácter general, a los denominados tradicionalmente como complementos de puestos de trabajo, por una parte, y complementos de cantidad y calidad por otra. Entre los primeros, cabe citar los pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, etc., mientras que entre los segundos encontramos las primas e incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, y en general cualquier otro que esté motivado por una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vaya o no unido a un sistema de retribución por rendimiento.

c) Las relativas a la situación y resultados de la empresa, haciendo participe al trabajador de los beneficios o incrementos de valor obtenido por la organización productiva".

Poniendo en relación todo lo expuesto, consideramos que los incentivos al rendimiento se identifican con los conceptos retributivos que exigen un plus en la prestación de servicios del trabajador, plus o exigencia suplementaria que ha de ser medible y evaluable como una mayor o mejor calidad o cantidad de trabajo. Desde esta perspectiva, con carácter general y sin perjuicio de la necesidad de analizar cada caso de modo concreto, puede decirse que quedarían incluidos en el concepto de incentivos al rendimiento los complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa, y los complementos de puesto de trabajo de cantidad y calidad. Por el contrario, quedarían excluidos del concepto los complementos personales y los de puesto de trabajo que retribuyen una prestación de servicios simplemente por su carácter más gravoso, o por unas específicas circunstancias que no se conectan con una medible y evaluable mayor o mejor calidad o cantidad de trabajo".

QUINTO.- En consecuencia, de conformidad con el artículo 2.5 del Real Decreto-Ley 20/2012 (LA LEY 12543/2012) , únicamente se pueden excluir del cómputo para el cálculo del descuento de la paga extraordinaria de Navidad los "incentivos al rendimiento", concepto en el que no se pueden incluir los complementos salariales que establece el Convenio colectivo: dietas y kilometraje, turnicidad, nocividad o toxicidad, peligrosidad y penosidad, que "están vinculados al trabajo realizado, centrado en el aspecto material del trabajo llevado a cabo", y en los que falta "ese suplemento de cantidad o calidad de trabajo" que configura la noción de incentivos al rendimiento.

El artículo 26 del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos establece las siguientes pagas extraordinarias:

"1. Paga de Marzo: se abonará en función del salario vigente al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de abono, será dentro del primer trimestre del año natural y por un importe de un mes de salario y de antigüedad...

2. Pago de vacaciones: será abonada antes del 15 de julio o día laboral inmediatamente anterior si éste fuera día festivo. Su importe será de un mes de salario y antigüedad...

3. Paga de Navidad: se abonará el 15 de diciembre y en los mismos términos que la de vacaciones".

La Juzgadora, en aplicación de la norma anterior transcrita, entiende que los únicos conceptos que deben computarse para las pagas extraordinarias son el salario base y la antigüedad por lo que, para el cálculo del descuento de la extraordinaria de Navidad únicamente han de computarse esos conceptos: salario base y antigüedad, sin tener en cuenta otros conceptos distintos. Omite toda referencia al artículo 2.5 del repetido Real Decreto-Ley, lo que determina, necesariamente, la revocación de la sentencia de instancia, porque, como se alega en el motivo de recurso, recogiendo diversas sentencias del Tribunal Supremo, "... es el Convenio colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerárquico y no al revés, porque así lo impone el principio de jerarquía normativa ...", y que, como recoge el Auto del Tribunal Constitucional, de 7 de junio de 2011 , invocado por el recurrente en el motivo de recurso, "... el principio de intangibilidad o inalterabilidad de los convenios colectivos no puede confundirse con la fuerza vinculante de los convenios y que dicha intangibilidad no existe frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida".

Procede, en consecuencia, con estimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,