SEGUNDO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación y de la impugnación al mismo, se pueden establecer las siguientes consideraciones:
a) Que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.
La apelación limitada que rige en nuestro proceso español supone que la fase que goza de un papel estelar es el Juicio Oral en que se desarrollan las pruebas en presencia del Juez ad quo y con todas las partes, mientras que las pruebas en fase de apelación se configuran en un régimen muy limitado, que no concurre aquí. La exposición de motivos de nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus motivos XX y XXI expone de forma magistral que es el plenario, el Juicio Oral, "donde deben esclarecerse todos los hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa".
Como motivo de apelación se alega error en la apreciación de la prueba.
En primer lugar, y según se desprende de la Constitución Española en su art. 117.3 y el art. 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Lecrim - la valoración de la prueba corresponde al Juez (o Tribunal) sentenciador. Para comprender la función de valorar la prueba, resulta necesario referirnos al principio de inmediación.
El principio de inmediación es un elemento clave en la valoración de las pruebas, especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de las denunciados o imputados. La inmediación de los actos de prueba no se proclama de forma solemne o explícita como principio de nuestra ley de Enjuiciamiento Criminal vigente de 1882, pero son numerosos los preceptos que contienen normas en las que se refleja claramente la idea de este principio, tales como los arts. 688 a 700, 702 a 721 y 723 a 725 , entre otros y más recientemente la LO 5/95 de Tribunal de Jurado en su art. 46-5. El principio de inmediación que siempre ha estado informando nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia desde antiguo, ha encontrado especial desarrollo tras la obligación constitucional de motivar las sentencias (art. 120.3 CE) y en los últimos años ha suscitado gran interés, especialmente tras la nueva doctrinba del Tribunal Constitucional que empieza proclamarse en la Sentencia del Pleno del TC 167/2002 (LA LEY 7757/2002) de 18 de septiembre .
El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos ha venido indicado desde hace años que "tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación" (STS, 15 de febrero de 1991, 8 de julio de 1991, 17 de marzo de 1997, 21 de enero de 1997). La Audiencia Provincial de Valencia sigue el mismo criterio, basta señalar, las sentencias de 27.7.2000, 29.7.2000, 11-12-2001, 21-4-2004, 13-9-2004 entre otras muchísimas.
La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, es decir, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. Y la inmediación, resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.
El Tribunal Constitucional ha reiterado "que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia funda su última convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración" (SSTC 55/1982 (LA LEY 85-TC/1982), 124/11983, 140/1985 (LA LEY 493-TC/1986), 254/1988 (LA LEY 2638/1988) , entre muchas otras).
Ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal que en el acto del juicio Oral ha presenciado con inmediación las pruebas se encuentra en una posición privilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios.
Un paso importante en la revalorización jurídica del principio d e inmediación se produjo en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002) que dispone en el último párrafo de su FJ 1º "En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".
El Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación, por lo que el criterio del Juez a quo resultará inamovible de no practicarse nuevas pruebas en apelación.
El Juez sentenciador es quien de forma directa e "inmediata" puede observar, las intransferibles sensaciones que derivan de las declaraciones y que se obtienen a partir de la congruencia o contradicciones en las que incurrió, de lo que el testigo dijo, de lo que calló, de sus gestos, de la rotundidad o dudas, de sus recuerdos manifestadas de forma expresa por el propio declarante o a través de sus titubeos y vacilaciones, etc.
El Juez sentenciador que ha tenido trato directo o "inmediato" con estos testigos, acusados o víctimas, puede percibir no solo lo que dicen, sino también sus reacciones, vacilaciones, olvidos, lagunas, dudas, inseguridades, contradicciones, capacidad de comprensión sobre lo que les pregunta, etc. Por ello, tiene una posición privilegiada para valorar la credibilidad de dichos testimonios.
Por otra parte, hemos de recordar que el acta del juicio oral -que examina el Tribunal de apelación- por bien redactada que pudiera llegar a estar, y de hecho plasmada en DVD resulta difícil que en la misma pueda consignarse todos los matices que aporta la observación directa del Juez que ha presenciado el Juicio. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal Que sea el Juez que ha estado presente en las declaraciones de los testigos, peritos, o acusado, el que valore dichos testimonios ofrece más garantías que la valoración efectuada por quien no ha estado presente, pues en este último caso no existe inmediación. Íntimamente relacionado con lo anterior, si bien en un proceso de Jurado donde se acentúa aún más la importancia del Juicio Oral, el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000 de 24 de octubre ya indicó: "El Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente".
Para que pudiera revocarse la sentencia dictada por el Juez sentenciador resultaría necesario que se alegue y sobre todo que se demuestre una grave discordancia entre lo revelado por el conjunto de pruebas practicadas y los fundamentos de la sentencia o que se pudiera verificar una incongruencia palmaria entre lo manifestado en el acta y la fundamentación de la sentencia.
b) Lo que no ocurre en el presente caso, donde el Juzgador ha visto y oído a los implicados y testigos llegando al convencimiento plasmado en la motivación fáctico-jurídica de la resolución cuestionada que se acepta en esta alzada, y, evidencia que, aunque fuese por unos instantes, su conducción fue desatenta, puesto que si la vía estaba poco iluminada, era la noche de Halloween, había niños cruzando la calzada por el paso de peatones, disfrazados con ropa oscura, era previsible que pudiera cruzar alguno más rezagado por lo que debió extremar las precauciones y circular bajo el principio de conducción defensiva. Recordemos que en relación a los principios de seguridad y conducción defensiva, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene dicho que "en la pugna entre los principios de confianza y de seguridad en los problemas de circulación viaria, ha de prevalecer por razones de solidaridad social y humana este último, pues no es dable confiar por regla general en que los demás usuarios de las vías públicas concurridas, observarán las normas y precauciones reglamentarias, sino que es preciso asegurarse en cada momento que se estará en condiciones de superar las emergencias que puedan suscitarse, sobre todo cuando se trata de comportamientos de niños, ancianos o minusválidos por ser previsible la reacción anormal de los mismos" (Sentencia 14.03.1980).
En un caso similar, la SAP de Castellón de esta Sec. 2ª de 18 de noviembre de 2.002 razonable; ".....lo que suponía, para el acusado, que al detectar la " peligrosa" conformarse del peatón en la calzada con las intenciones anunciadas de cruzar, debió no sólo conformarse con tocar el claxon sino que, para asegurarse de cualquier contingencia, frenar la más rápido e intenso posible a fin de poder reaccionar a tiempo ante lo que, a la postre, sucedió, lo que al no hacerlo, le impidió culminar felizmente la maniobra evasiva luego intentada. Se dan pues los elementos integrantes del tipo penal invocado".El art. 46-1, a) y b) del Reglamento de Circulación RD 1428/03 exige circular "a velocidad moderada y, si fuere preciso, se detendrá el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes: a) Cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niño, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas. b)...en las proximidades de vías de uso exclusivo de ciclos y de los pasos de peatones no regulados por semáforo...", Por lo tanto no se justifica el hecho de que el conductor no viera o preveyera antes de reiniciar la marcha, que podía haber algún menor rezagado, y no lo vio, a pesar de que cruzo la calzada de izquierda a derecha, rebasando el carril contrario de circulación, entendiendo que el atropello se produjo dentro del paso de cebra. Se dan, en consecuencia, los presupuestos de la imprudencia leve sin que quepa apreciar el instituto de la concurrencia de culpas por las razones expuestas.
c) Que en orden a la indemnización concedida en la sentencia de instancia, relativa a los daños morales complementarios, cabe decir que del informe médico forense se desprenden que existen unas manifestaciones clínicas que derivan o tienen como consecuencia una secuela "deterioro muy grave con limitación grave de todas las funciones diarias, requiriendo una dependencia absoluta de otra persona, por no ser capaz de cuidar de si mismo; valorada en 90 puntos,
d) Que en orden al resto de indemnizaciones no cabe duda de que la determinación de la mismas como consecuencia de los accidentes enjuiciados, implica una valoración, no sólo de la documental aportada sino principalmente, de la consideración de la pericia que da lugar a la misma, y debe sostenerse posicionamiento favorables de respeto o respaldo a las consideraciones del juzgador de instancia, máxima cuando es el criterio jurisprudencial que en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, los jueces y tribunales valoren la misma conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo destacada importancia, para dicha valoración, el principio de inmediación judicial, hasta el punto de tenerse por norma, en instancias superiores, excluir la censura y control al respecto, salvo que la conclusión alcanzada por el órgano jurisdiccional sea contraria a una patente evidencia a la más elemental lógica, y en el caso de autos constando que el informe forense explicita las lesiones y secuelas así como la invalidez debe de respaldarse el criterio del juzgador