USO DE COOKIES

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y mostrarle publicidad relacionada con sus preferencias mediante el análisis de sus hábitos de navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Puede obtener más información, o bien conocer cómo cambiar la configuración, en nuestra Política de cookies

Cargando. Por favor, espere

S JCA 15/11/2017

Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 1 de Vigo, Sentencia 271/2017 de 15 Nov. 2017, Proc. 234/2017

Ponente: Fernández Barrio, Luis Ángel.

Nº de Sentencia: 271/2017

Nº de Recurso: 234/2017

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Diario La Ley, Nº 9110, Sección Jurisprudencia, 3 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 158162/2017

La amistad de Facebook no puede sustentar una recusación

Cabecera

OPOSICIONES Y CONCURSOS. Policía local. RECUSACIÓN. Impugnación del Acuerdo de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo, de 1 Jun. 2017, relativo al proceso selectivo para la provisión en propiedad de veintitrés plazas de policía local. Estimación. Se deja sin efecto, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, la recusación acordada en el Acuerdo, de los vocales 2 y 3 del tribunal de oposición, y se mantiene su nombramiento. No se ha demostrado que estuvieran incursos en causa de abstención/recusación de amistad íntima con dos de los opositores. El motivo de abstención/recusación previsto en la Ley 40/2015 no lo constituye la simple amistad, sino la amistad íntima, que precisa un grado de amistad que pueda hacer dudar de la imparcialidad del órgano evaluador. Es imposible predicar de las redes sociales la característica de la intimidad. La amistad en internet nada tiene que ver con la amistad real. Por ello, la fotografía subida a Facebook en que se sustentaba la acusación no implica, significa ni presupone la existencia de una amistad íntima. Continuación del procedimiento de selección por los trámites que le son propios.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El JCA núm. 1 de Vigo estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declara contrario al ordenamiento jurídico el Acuerdo de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo, de 1 Jun. 2017, relativo al proceso selectivo para la provisión en propiedad de veintitrés plazas de policía local, correspondientes a la Oferta de Empleo Público 2010-2011, y dejando sin efecto la recusación acordada de los vocales del tribunal de oposición, ordena la continuación del proceso de selección.

Texto

SENTENCIA 271/2017

En Vigo, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. LUIS-ÁNGEL FERNÁNDEZ BARRIO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 234/2017, a instancia de CELSO, MANUELA, IGNACIO, PABLO, LAURA, SILVIA, ALBERTO, RAFAEL, SEBASTIÁN, FERNANDO, JAVIER, LUIS, BERNARDO, representados por la Procuradora Sra. Hermida Portela bajo la dirección técnica de la Letrado Sra. Mondéjar Otero, frente al CONCELLO DE VIGO, representado por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos.

Se acumularon los autos de Procedimiento Abreviado que, con el nº 252/2017, se tramitaron inicialmente ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de esta ciudad, a instancia de Dª LUISA (representada por el Letrado Sr. Regueira Castro), frente a la misma Administración.

El objeto del proceso es el siguiente:

Acuerdo de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo de 1 de junio de 2017, relativo al proceso selectivo para la provisión en propiedad de veintitrés plazas de policía local correspondientes a la Oferta de Empleo Público de los años 2010-2011; en concreto, los siguientes apartados:

Primeiro.- Admitir la recusación presentada por D. Victor y otros opositores contra los membros del Tribunal de oposición Dª. Adela (inicialmente, vocal suplente de la vocal titular 2º) y D. Felipe (vocal titular 3º), por estar incursos en causa de abstención/recusación de "amistad íntima" prevista en los arts. 23.2 c) (LA LEY 15011/2015) y 24 de la Ley 40/15 (LA LEY 15011/2015) RJSP.

Cuarto.- Dejar, en consecuencia, sin efecto los nombramientos de los citados vocales, procediendo a la inmediata sustitución de los mismos conforme a las previsiones del art. 24 de la citada LRJSP (LA LEY 15011/2015).

Quinto.- Admitir los recursos de alzada (petición acumulada) presentados por los recusantes-recurrentes contra la celebración de la primera prueba del proceso selectivo interesando su anulación, por resultar patente la conexión de antijuridicidad entre la causa de recusación estimada y las inescindibles actuaciones de los recusados individualmente y como miembros del órgano colegiado.

Sexto.- Ordenar, en consecuencia, al Tribunal retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior a la elaboración y celebración del ejercicio, para que con la composición que resulte del sistema de sustituciones de los vocales recusados, previsto en las bases de la convocatoria y sin perjuicio del nombramiento de los nuevos vocales titulares 2 y 3, se proceda sin demora a nueva celebración del ejercicio anulado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- De la oficina de reparto del Decanato de los Juzgados de Vigo, se turnó a este Juzgado recurso contencioso-administrativo formulado por los arriba citados en primer término (PA 234/2017), impugnando el mentado acto administrativo interesando se dicte sentencia por la que, anulando los apartados de la resolución objeto del pleito, se deje sin efecto la recusación acordada de los vocales 2º y 3º del tribunal de oposición, manteniendo el nombramiento de ambos y se continúe el proceso de selección por los trámites que le son propios.

Subsidiariamente, de estimarse la existencia de causa de recusación y su influencia en el resultado de la prueba, se anule exclusivamente respecto del opositor D. Alberto, atendiendo al principio de conservación de actos.

En la demanda acumulada (PA 252/2017), y tras la concreción de su pretensión en escrito de 13 de octubre, se venía a solicitar exactamente lo mismo.

SEGUNDO.- El proceso se ha sustanciado por los trámites del procedimiento abreviado, habiéndose procedido por este Juzgado a la acumulación de autos.

La vista ha tenido lugar el pasado día ocho.

Los demandantes ratificaron sus pretensiones.

La representación procesal de la Administración contestó en forma de oposición a las peticiones articuladas de contrario, solicitando su desestimación.

Se recibió el procedimiento a prueba -practicándose la que se declaró pertinente- con el resultado que obra en acta, formulándose oralmente las conclusiones definitivas.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- De los antecedentes necesarios

1.- En el BOP Pontevedra de 10 de febrero de 2017 se publicó la designación de los miembros integrantes del órgano de selección correspondiente al proceso selectivo para la provisión en propiedad de veintitrés plazas de policía local del Concello de Vigo (dieciocho de ellas por oposición libre) correspondientes a la Oferta de Empleo Público de los años 2010-2011, compuesto por Presidente, Secretario y tres vocales; todos ellos, con sus respectivos suplentes.

Entre ellos, Dª. Adela (inicialmente, como suplente del segundo vocal, posteriormente como titular); y D. Felipe, como vocal titular tercero.

Ambos, Policías Locales del Concello de Mos.

2.- El 3 de marzo se celebró la primera prueba de la oposición, consistente en la contestación por escrito a un cuestionario tipo test, que sería calificada entre 0 y 10 puntos, requiriéndose la nota mínima de 5 para aprobar.

3.- Al día siguiente, se publicaron en la página web del Concello los resultados del examen.

4.- En días posteriores, varios aspirantes presentaron respectivos escritos ante el Concello denunciando diversas irregularidades que atribuían al procedimiento selectivo. Entre otras cuestiones (cuya cita se excusa, por su irrelevancia al caso), solicitaban la recusación de los dos vocales arriba citados, por considerar que les únia una relación de amistad íntima con dos opositores, D. Alberto y D. Carlos.

En apoyo de la reclamación, se acompañaban tres documentos gráficos: una fotografía correspondiente a la cena de Navidad celebrada en diciembre de 2016 por todos -menos uno- los componentes de la plantilla de la Policía Local de Mos en un establecimiento público, donde aparecen retratados los dos componentes del tribunal, así como los dos opositores citados; un pantallazo de la imagen del perfil de Facebook de D. Alberto, donde figura como "amigo común" (tanto de éste como de quien tomó la captura de pantalla para adjuntarla a su protesta) Dª Adela; y otro pantallazo conteniendo el comentario que D. Felipe publicó acerca de la fotografía, con la siguiente leyenda: "Cena de compis-celebrando este día especial con Alberto, Carlos y Adela".

D. Alberto y D. Carlos habían acudido a la cena porque hasta entonces trabajaban como auxiliares de la Policía Local de Mos.

Los dos se presentaron a las oposiciones de que tratamos, si bien sólo D. Alberto consiguió aprobar el primer ejercicio.

5.- Los dos miembros del tribunal apuntados presentaron sendos escritos negando la existencia de motivo de abstención/recusación.

6.- El acuerdo impugnado acepta como causa de recusación la amistad íntima entre los dos miembros del tribunal evaluador y los dos aspirantes y, como consecuencia, ordena la designación de nuevos componentes que sustituyan a los recusados y la repetición de la prueba, que anula.

SEGUNDO .- De la abstención y recusación

Dispone el art 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente, aunque su actuación no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

Entre los motivos de abstención que se enumeran, figura el de tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

En el art. 24 del mismo texto legal que expresa que en los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

Como resume la Sentencia del TSJ Galicia de 20.9.2017, estos preceptos representan el corolario del mandato que la Constitución Española acoge en su art.103.1 cuando proclama que la Administración Pública sirve, con objetividad, a los intereses generales, garantizando con la regulación de las causas objetivas de abstención y recusación el principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales. Tanto la recusación, como la abstención, son unas figuras jurídicas del Ordenamiento Administrativo, que atañen a los órganos de la Administración Pública, que velan por la pureza del procedimiento administrativo para garantizar su imparcialidad y, por ende, la legalidad administrativa, por lo que la transgresión de normas que recogen el deber de abstención suponen un perjuicio del interés público.

TERCERO.- De la amistad íntima

Parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2010, el motivo de abstención/recusación que analizamos no lo constituye la simple amistad, sino la "amistad íntima", lo cual significa que no basta cualquier relación de conocimiento sino que es necesario que concurran (y se acrediten) unas circunstancias de hecho que revelen en el ámbito de la vida personal, ajeno al de la profesión, la proximidad y la estrecha vinculación que las actuales pautas sociales exigen para apreciar ese elevado nivel de amistad que resulta necesario para merecer la calificación de "íntima" (circunstancias como pueden ser, entre otras, la coincidencia de manera repetida o habitual en los tiempos y actividades de ocio, en celebraciones familiares, etc.).

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 1.12.2011 que la amistad íntima a la que alude el precepto no contempla una relación profesional ni tampoco la personal basada en razones de cortesía, sino que es preciso un grado de amistad que, por alcanzar una vinculación personal más intensa, pueda hacer dudar de la imparcialidad.

Bajo estas premisas analizamos la cuestión de fondo, esto es, si existían pruebas suficientes en el expediente para concluir que entre los dos miembros del tribunal y los dos opositores mediaban lazos de amistad íntima determinantes de su recusación.

Del sistema de redes sociales podrá predicarse cualquier cosa, menos la característica de la intimidad. En aquél, se publica, se comparte, se transmite y retransmite un elenco de aspectos de la vida diaria que repugna la idea de la privacidad. En realidad, si alguien es celoso de su ámbito de reserva, cuenta con opciones, en todas las aplicaciones, para preservarla, de modo tal que solo se haga partícipes de las opiniones, confidencias o vivencias -propias o, atención, ajenas- a quienes específicamente se elija, ocultándolas al resto de la comunidad.

La sociedad avanza, al punto de que el estado actual de la tecnología permite mantener relaciones con personas completamente desconocidas, que residen en las antípodas, pero que convergen en la expresión de una idea, de una aspiración, de un sentimiento o de un simple juego que les hace partícipes de un común objetivo.

Se comparten deseos, opiniones y aplicaciones. Incluso se compite por conseguir la aprobación, iniciáticamente expresada en emoticonos o en clics en la pestaña "me gusta", por no escribir sobre la elevación de la autoestima que supone contar con más "amigos" o "seguidores" en las aplicaciones.

Es inimaginable que personajes por todos conocidos que lideran sistemáticamente las estadísticas en las redes (Badoo, Flickr, Foursquare, Facebook, Google+, Hi5, IRC-Hispano, Instagram, Linkedin, Pinterest, Tumblr, Xing, Tweet, Snapchat, Periscope, Youtube, iVoox), cuenten con millones de íntimos amigos, traduciendo por tales las solicitudes admitidas de amistad o de seguimiento.

La amistad en internet nada tiene que ver con la amistad real. La primera es estratégica, virtual, efectista y paradójicamente anónima; la segunda es verdadera, cercana y coincidente con el apego. La primera se asemeja a la cordialidad, que se refiere al comportamiento hacia amigos y extraños por igual, y no implica el vínculo emocional especial que tienen los amigos.

La amistad requiere ser el uno para el otro, requiere reciprocidad. El concepto de amistad no se rellena con resultar agradable o ser útil en la red, porque requiere también el afecto y la intimidad, además de la empatía ante el sufrimiento.

Llegados a este punto, habrá algún lector de esta resolución judicial que piense que se está trivializando la cuestión debatida. Nada más lejos de la intención de este Juzgador. Contrariamente, lo que se pretende exteriorizar es que la tergiversación del término amistad y del concepto jurídico amistad íntima puede conducir a conclusiones extravagantes.

De ese sentir participa también la Sentencia de la AP Asturias de 7.10.2014 (aportada por uno de los demandantes, a efectos ilustrativos, en el acto del juicio), donde se lee que pulsar el icono conocido como "me gusta" en Facebook no equivale a tener amistad con el autor de la publicación, y mucho menos íntima. Significa, por ejemplo, que una foto te parece bonita, que encuentras acertado un comentario, graciosa una publicación, etc, y no significa para nada suscribir indiscriminadamente cualquier cosa que publique ese usuario.

No puede perderse de vista una particular concomitancia: admitir la existencia de causa de recusación tiene un reverso, consistente en tachar subrepticiamente de maliciosa la conducta de quienes, sabiendo que deben abstenerse, ocultan la circunstancias concurrentes con el objetivo de favorecer a alguien en particular. Es decir, nos aproximamos al concepto de prevaricación.

Por ello, la ley y la jurisprudencia exigen que la relación entre las personas afectadas sea de una intensidad tal que ponga en peligro la apariencia de imparcialidad del órgano evaluador, porque de lo contrario, si se acogen fútiles causas de apartamiento, lo que se provocaría sería dar pábulo a la ignominia y premiar la insidia, que sí generan auténtica desconfianza. No ha de confundirse la razonable apariencia de parcialidad con la apreciación subjetiva de quienes recusan una vez conocido el resultado -insatisfactorio para sus intereses- del examen realizado.

Los documentos gráficos en que los reclamantes sustentaban su acusación no implican, significan ni presuponen la existencia de la referida amistad íntima, máxime cuando los dos auxiliares ya habían finalizado su relación contractual con el Concello de Mos cuando tuvo lugar el examen.

La fotografía muestra, y no de modo solapado, sino públicamente y sin ambages, el ambiente de camadería que entre los componentes de la plantilla que conformaba la Policía Local de Mos reinaba el día que celebraban la proximidad de la festividad navideña con una cena. Reunión típica y tópica que anualmente suele concitar a compañeros de trabajo de cualquier institución o empresa.

Esa instantánea fue "subida" (compartida) a Facebook desde la página personal del Sr. Felipe, etiquetando el acontecimiento como "cena de compis", lo que cohonestaba perfectamente con la realidad. Se añadía "celebrando este día especial" por la sencilla razón de que tiene lugar una vez al año.

No obstante, nula intensidad podrá predicarse del lazo afectivo entre los dos vocales y los dos auxiliares que allí aparecen retratados, cuando uno de ellos suspendió el examen.

De modo que la utilidad de la recusación únicamente vendría dada por la relación de amistad entre los recusados y D. Carlos, pero no existe ninguna prueba más (aparte de las ya comentadas) que revele una conexidad emocional, volitiva o predispuesta turbadora de su imparcialidad.

Finalmente, c onviene subrayar que la prueba teórica realizada por los opositores era de tipo test, con una plantilla de respuestas predefinida, de modo que difícilmente puede advertirse que los miembros del tribunal tuviesen que desplegar un juicio subjetivo (núcleo técnico) capaz de mover su ánimo en favor o en contra de algún aspirante en concreto.

En consideración a lo razonado, procede acoger la demanda, declarando contraria al ordenamiento jurídico la decisión de admitir la existencia de causa de recusación de los dos miembros del tribunal, lo que arrastra la anulación del resto de apartados del acuerdo recurrido, directamente derivados de aquélla.

CUARTO.- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., no procede efectuar expresa imposición de costas, teniendo en cuenta que la cuestión controvertida presentaba suficientes dudas de hecho y de derecho y que la resolución dictada contaba con una base jurídica bien pertrechada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CELSO, MANUELA, IGNACIO, PABLO, LAURA, SILVIA, ALBERTO, RAFAEL, SEBASTIÁN, FERNANDO, JAVIER, LUIS, BERNARDO y Dª LUISA, frente al CONCELLO DE VIGO, debo declarar y declaro contrario al ordenamiento jurídico el acuerdo municipal objeto del pleito, por lo que dejo sin efecto la recusación acordada de los vocales 2º y 3º del tribunal de oposición, manteniendo el nombramiento de ambos, y ordeno continúe el proceso de selección por los trámites que le son propios.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer Recurso apelación en el plazo de quince días, computado a partir del siguiente al de su notificación, del cual conocería la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y para lo que será preciso consignar la suma de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado (obligación de la que está exenta la Administración).

Así, por esta Sentencia, definitivamente Juzgando en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia Pública y ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.-

Queremos saber tu opiniónNombreE-mail (no será publicado)ComentarioWolters Kluwer no se hace responsable de las opiniones vertidas en los comentarios. Los comentarios en esta página están moderados, no aparecerán inmediatamente en la página al ser enviados. Evita, por favor, las descalificaciones personales, los comentarios maleducados, los ataques directos o ridiculizaciones personales, o los calificativos insultantes de cualquier tipo, sean dirigidos al autor de la página o a cualquier otro comentarista.
Introduce el código que aparece en la imagencaptcha
Enviar

Últimos tweets

NÚMEROS DISPONIBLES

Scroll