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PRIMERO.- La confederación sindical ELA, ejercita en el presente procedimiento una acción de conflicto colectivo contra Rockwool Peninsular SA, y frente a los sindicatos LAB, UGT, CCOO, no comparecidos, interesando, en cuanto atañe a trabajadores que prestan sus servicios en producción en régimen de proceso continuo, se declare no valido el calendario laboral de la empresa para 2017. Se alega que la empresa ha dispuesto unilateralmente el calendario sin modificación alguna por las propuestas de los trabajadores, las vacaciones no se han fijado de mutuo acuerdo ( Art. 38 ET ), no se concretan de modo preciso los días de vacaciones, que no se distinguen de los de descanso, lo que afecta a la jornada de trabajo; y no se ha respetado el plazo previo de publicación de dos meses ( Art 38 ET ), incrementado a tres meses en el Art. 47 del Convenio de la Industria Química .

La sentencia de instancia desestima la demanda. Argumenta que el número de días de vacación (53) no difieren de calendarios anteriores, según deduce de la testifical. La empresa ha negociado el calendario laboral, y analizó las tres propuestas del Comité. Y los días de vacación efectiva del calendario se entienden perfectamente, sin que tenga relevancia que el día de la fiesta de Caparroso se haya establecido como vacación. Los días de enero como vacaciones se han establecido en los últimos 5 años. Se concluye que el calendario no ha supuesto modificación de las condiciones de trabajo sometido a las necesidades organizativas y de producción del trabajo por turnos, supeditado a las necesidades organizativas y de producción.

Y en cuanto a la publicación tardía del calendario. Los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 21 y 22 de enero 18 y 19 de febrero y 4 y 5 de marzo, no cumplen con el plazo legal de tres meses del Art. 47 del Convenio. Sin embargo, la empresa como ha sucedido en años anteriores, no puede fijar el calendario hasta conocer la asignación de producción en función de la planta de Francia, y así se ha realizado en años anteriores.

SEGUNDO.- El motivo único de suplicación, formulado por la representación del sindicato demandante, al amparo del Art. 193 c) LJS (LA LEY 19110/2011), alega la infracción del régimen del Art. 38 3 Et y 47 del convenio del ramo, del que 13 días de vacaciones se han fijado sin respeto de la antelación de tres meses que es preceptiva. Cuestión única que se plantea en suplicación.

Se argumenta que el hecho de que en los años anteriores tampoco se haya respetado el plazo de los tres meses, no es excusa valida, puesto que también en años anteriores habría incumplimiento legal. El hecho de que el inicio de la negociación se sitúe en octubre de 2016 tampoco es excusa valida para el retraso en la publicación del calendario, pues la empresa pudo haber fijado un calendario parcial para los tres primeros meses del año, y los trabajadores desconocían cuando efectivamente tendrían vacaciones, y en ningún caso los trabajadores tenían seguridad de que el calendario de 2016 fuera a reiterarse en 2017.

Y la exigencia de preaviso responde a la misma naturaleza de la vacación y a la plena consecución de su fin de ocio y el disfrute satisfactorio de sus intereses. Interesando en el suplico se declare que las fechas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 21 y 22 de enero 18 y 19 de febrero y 4 y 5 de marzo no tienen carácter de periodo vacacional declarándose el derecho de los trabajadores a disfrutar íntegramente de sus días legales de vacaciones.

TERCERO.- Motivo que ha de ser desestimado. El derecho de los trabajadores a que la empresa elabore anualmente un calendario laboral individualizado por el cual cada trabajador tenga conocimiento de su horario de trabajo, la distribución anual de los días de trabajo, los festivos, los descansos semanales y las vacaciones de todo el año se reconoce en los Art 34 y ss del Estatuto de los trabajadores .

La doctrina jurisprudencial concreta ( STS 17 de mayo de 2011 ), que la elaboración del calendario laboral -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983 (LA LEY 1765/1983)- corresponde en principio a la empresa; como parte del poder de dirección del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios colectivos o contratos de trabajo ( artículo 34.1), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para la distribución irregular de la jornada a lo largo del año ( Art. 34.2. ET ). L a jurisprudencia subraya la exigencia de que la representación de los trabajadores sea informada y de que preceda una negociación leal a su publicación ( SSTS 20 de marzo de 2007 y 18 de noviembre de2014 ) y se estima, en interpretación del Art 34.6 ET , que la imposición unilateral solo procede como vía supletoria cuando no se alcanza un acuerdo entre las partes.

En el presente caso se ha reconocido por la sentencia de instancia y se ha declarado acreditado que ha existido una negociación leal entre la empresa y los trabajadores. No es obligado que el calendario vacacional se establezca por acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, ya que lo único exigido es que exista negociación sobre dicha materia, pero no necesariamente acuerdo, estando facultada la dirección de la empresa, como en el presente caso, para establecerlo en el caso de que no se logre dicho acuerdo.

Se declara en instancia que la empresa ha analizado las tres propuestas de calendarios del Comité, y que ha dado una explicación razonable y suficiente a la desestimación de las pretensiones de los trabajadores, lo que parece contrastarse en la documentación incorporada a los autos.

En efecto, en el presente caso en la negociación del calendario, entregada la propuesta a los trabajadores en octubre de 2016, se solicita por el Comité en ampliar el número de días vacacionales a elegir por el personal de proceso continuo, a seis días, además de los dos fijados en 2016. La empresa comunica que eso significaría incrementar 192 horas de de producción y devendría ingestionable; y exigiría ampliar para toda la plantilla los días de ERE si para 2017 no tiene producción suficiente (véase documento 2, folio 106). En la reunión de dirección y comité de empresa de 2 de diciembre de 2016 se cierran y publican los calendarios de 2017. Reiterándose la justificación de la empresa a la negativa de ampliar a seis los días de vacación a elegir por el personal a proceso continúo. El comité suscribe el calendario como no conforme y se afirma que la empresa no ha negociado sus tres propuestas de calendario (documento 10, folio 139).

CUARTO.- El apartado 3 del Art. 38 ET vigente dispone, en su primer párrafo: "El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute".

La publicación del calendario de la demandada el 2 de diciembre de 2016, sin cumplir el termino legal para las fechas fijadas de vacaciones del 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 21 y 22 de enero 18 y 19 de febrero y 4 y 5 de marzo no puede considerarse incumplimiento, y mucho menos acarrear la nulidad del calendario, o presuponer el derecho de los trabajadores a disfrutar 13 días más de vacaciones.

En primer lugar se señala que la publicación tardía tiene una causa justa. La producción viene predeterminada por Francia, cuando se conoce la asignación de producción. Por otra parte el retraso se debe a la negociación misma, puesto que los trabajadores conocían la propuesta de calendario desde octubre de 2016. Los días reseñados ya se habían establecido como vacacionales en los cinco años anteriores, lo que puede considerarse un uso habitual de la empresa. Y además esos días no eran conflictivos y no son cuestionados por la representación de los trabajadores en la negociación. Por cuanto la negociación y la pretensión de los trabajadores ha girado sobre seis días que se pretenden de libre elección por los trabajadores de turno. Además la empresa ha cumplido con la obligación de establecer el carácter anual del calendario (Art. 34.6).

La norma dice que el trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (tres meses en el convenio del metal). Los trabajadores pues conocían esas fechas de disfrute y no las impugnaron ni cuestionaron en la negociación. Se cumple el sentido literal del Art. 38.3 que fija el cómputo de los dos meses desde el conocimiento de los trabajadores y no desde la publicación misma del calendario.

Se alega que la empresa pudo publicar un calendario parcial de los tres primeros meses del año durante la negociación. Pero ello contradice el principio del carácter anual del calendario. (Véase Sentencia A.N. 228/2013 de 16 de diciembre (LA LEY 198013/2013) obligación de elaborar calendarios anuales ( Art. 34.6 ET )

Finalmente, no tiene sentido la consecuencia que se pretende de nulidad del calendario, o de derecho a disfrutar de nuevo las vacaciones ya disfrutadas, lo que contradice el principio de proporcionalidad entre la infracción y sus consecuencias. La pauta básica con respecto a la confección de los cuadros de vacaciones, es la de que los servicios de la empresa queden debidamente cubiertos, pauta que prevalece claramente sobre los deseos e intereses particulares de los empleados, los cuales debe procurarse que sean atendidos, pero estando siempre supeditados a la cobertura del fin económico que sustenta la actividad mercantil ( STS 12 de marzo de 2001 ). Principio que ha de aplicarse también a la publicación del calendario.

En un caso análogo al de estos autos, la STSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, S 20-1-2011 , concluye que circunstancias sobrevenidas justifican el cambio de la fecha de disfrute de vacaciones, sin que se incumpla el Art. 38.3 ET . En todo caso la indemnización de los perjuicios por falta de preaviso exige acreditar los daños, pues del mero defecto en la publicación ordenada por el Art. 34.6 ET no se sigue necesariamente la nulidad del calendario.