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PRIMERO.- Este tribunal considera imprescindible reseñar los hechos relevantes para el enjuiciamiento del litigio que apreciamos que han quedado debidamente probados en el seno de este proceso. Se trata de los siguientes:

1º) la demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL es una entidad que fue constituida en el año 1983, cuyo objeto social lo es la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable. En el seno de la misma desempeñaban su trabajo los demandados D. Eloy , como responsable del área laboral, y D. Jeronimo , que lo era del área fiscal. A su vez, también prestaba sus servicios en ella D. Rogelio , en actividades de asesoramiento fiscal y las propias de una gestoría, si bien su empleador formal lo era la entidad PERFIL SPORT SL (entidad vinculada a CÍRCULO DE SERVICIOS SL);

2º) desde, al menos, mediados de 2009, los demandados, al margen de los servicios que prestaban para CÍRCULO DE SERVICIOS SL, pero utilizando los ordenadores de esta entidad, han prestado por su cuenta servicios para terceros que no eran clientes de aquella (así resulta de los dictámenes periciales elaborados por KPMG ASESORES SL - documentos nº 7 y 8 de la demanda). En concreto, se ha comprobado la prestación de servicios a favor de alrededor de una veintena de empresas que no aparecen en los registros de CÍRCULO DE SERVICIOS SL como sus clientes y a las que, sin embargo, se les gestionó documentación mercantil, fiscal o laboral, según cada caso. Los demandados no niegan la realización de esta actividad, pero aseguran que lo hacían con el conocimiento de la empresa demandante, de lo que no hay, sin embargo, prueba alguna;

3º) el 2 de marzo de 2011 fue constituida la sociedad EUROCONSULTING MADRID SL. Su objeto social también consistía en la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable. La aportación mayoritaria de capital provenía de D. Jesús Manuel , que es una persona que años antes había hecho unas prácticas en CÍRCULO DE SERVICIOS SL y conocía de ello a D. Eloy , a D. Jeronimo y a D. Rogelio . El referido D. Jesús Manuel ostenta el cargo de administrador único de EUROCONSULTING MADRID SL. En la factura de obtención de los nombres de dominio "euroconsultingmadrid", en sus diversas extensiones, que data del 15 de abril de 2011, quien figura es D. Eloy (documento nº 14 de la demanda) y ha sido reconocido por éste y por D. Rogelio que también efectuaron las gestiones oportunas para la obtención del CIF para EUROCONSULTING MADRID SL. Además, el tráfico de llamadas efectuadas entre marzo y mayo de 2011 desde los teléfonos de CÍRCULO DE SERVICIOS SL al teléfono de D. Jesús Manuel es bastante significativo en cuanto a su frecuencia y duración de las mismas (documento nº 16 bis de la demanda); así, por ejemplo, en marzo consta la realización al mismo de quince llamadas, en abril doce y en mayo ocho;

4º) entre el 11 y el 12 de junio de 2011 se produjo el borrado masivo de información en el ordenador de D. Rogelio (afectó a 201.645 archivos), lo cual supone una cifra extraordinariamente alta en relación con el histórico de ese tipo de operaciones; en el de D. Jeronimo se efectuó una actividad similar el 10 de junio de 2011 y afectó a 2.778 archivos, aunque en este caso una parte importante eran archivos temporales de Internet; en el equipo de D. Eloy se eliminaron, entre el 9 y el 10 de junio de 2011, cuando menos, 245 archivos. A su vez, desde el puesto de la empleada de CÍRCULO DE SERVICIOS SL, Dª. Filomena , se procedió al borrado masivo de información, entre el 8 y el 13 de junio de 2011, que afectó a 11.045 archivos, lo que supone algo extraordinario en relación con el histórico de este tipo de operativa. Estos datos resultan de los informes periciales emitidos por KPMG ASESORES SL (documentos nº 7 y 8 de la demanda y declaración del perito informático D. Jesús Luis en el acto del juicio) y consta también en las actuaciones practicadas en las diligencias previas nº 3986/2011 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid;

5º) asimismo existe prueba videográfica, comprobada por la Brigada de Investigación Tecnológica la Policía Nacional (el particular obra al folio 468 de autos, tomo III) de que D. Eloy , D. Jeronimo y D. Rogelio accedieron, entre los días 9 y 12 de junio de 2011, en fin de semana y fuera del horario laboral, a las instalaciones de la empresa CÍRCULO DE SERVICIOS SL y salieron de ella portando diversos legajos y documentación;

6º) el 13 de junio de 2011 D. Eloy , D. Jeronimo y D. Rogelio comunicaron a CÍRCULO DE SERVICIOS SL (y el tercero de ellos a PERFIL SPORT SL) que ese mismo día dejaban la empresa. También en la misma fecha, y con el mismo efecto inmediato, abandonaron su puesto de trabajo en esa entidad los empleados de la misma D. Ceferino y Dª. Filomena (bloque documental nº 17 de la demanda). Todos ellos pasaron de inmediato a prestar sus servicios para EUROCONSULTING MADRID SL; y

7º) en el mes de julio de 2011 la entidad CÍRCULO DE SERVICIOS SL experimentó un descenso en su número de clientes de un 63,10 % que implicó una disminución, constatada en el mes de septiembre siguiente, de un 67,40 % en su facturación (según consta en el dictamen emitido por KPMG ASESORES SL, que consta como documento nº 24 de la demanda y fue ratificado en el acto del juicio por Dª. Amalia ). A su vez, de esos 40 clientes que CÍRCULO DE SERVICIOS SL había perdido, 35 de ellos pasaron en julio de 2011 a ser clientes de EUROCONSULTING MADRID SL, lo que supuso el 77 % el total de la facturación de esta entidad en ese mes (dictámenes emitidos por FORESTPARTNERS - documento nº 25 de la demanda y complementario obrante a los folios nº 268 a 291 del tomo V de los autos-, que fueron ratificados en el acto del juicio por el economista y auditor D. Maximino ). Estos clientes recibieron en EUROCONSULTING MADRID SL la misma clase de servicios que anteriormente se le prestaban en CÍRCULO DE SERVICIOS SL, pagando a aquella la misma cuota que antes satisfacían a ésta.

La demanda planteada por CÍRCULO DE SERVICIOS SL en contra de D Eloy , D. Jeronimo , D. Rogelio , D. Jesús Manuel y EUROCONCULTING SL, en el ejercicio de acciones por competencia desleal, fundada en la comisión de ilícitos de confusión ( artículo 6 de la LCD ), inducción a la infracción contractual ( artículo 14 de la LCD ) y contravención de la buena fe objetiva exigible en las actuaciones en el seno del mercado ( artículo 4 de la LCD ), no ha tenido éxito en la primera instancia, pues el juzgador no ha apreciado que las conductas de los demandados tuvieran relevancia suficiente para apreciar la incursión por su parte en deslealtad concurrencial. La discrepancia de la demandante con esta decisión ha motivado el acceso del proceso ante esta segunda instancia, donde la actora insiste en las pretensiones declarativas y de condena (indemnizatoria - reclama 531.559 euros por daños y perjuicios materiales y 100.000 por los morales - y de publicidad - publicación en dos periódicos) que hemos reseñado en los antecedentes de hecho de la presente resolución judicial.

Este tribunal analizará, por lo tanto, si los comportamientos de los demandados resultan tolerables desde el punto de vista del juego limpio concurrencial y del respeto de las reglas de la leal competencia entre los diversos sujetos que intervienen en el mercado, que es lo que constituye el núcleo del debate, además de efectuar unas consideraciones iniciales sobre los alegatos vertidos con respecto a la validez de determinadas pruebas documentales. Por último, de apreciar ilicitud en la conducta de los demandados, abordaríamos, entonces, el problema de la delimitación de la condena imponible a los mismos.

SEGUNDO.- La recurrente se muestra disconforme con la decisión del juez de lo mercantil de considerar que no se habrían cumplido las premisas legales para considerar válidamente obtenidos los documentos nº 11 bis, 11 ter, 12 y 13 de la demanda, porque no habrían sido fruto de un lícito acceso a los correos electrónicos de los empleados de CÍRCULO DE SERVICIOS SL.

En opinión de este tribunal, la decisión del juez de no tener en cuenta el contenido de los referidos correos es acorde con la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional 173/2011, de 7 de noviembre (LA LEY 211654/2011) , y 241/2012, de 17 de diciembre (LA LEY 209790/2012) , que han señalado la necesidad de compatibilizar las facultades que entraña el desempeño del poder de dirección y las facultades de vigilancia y control del empresario con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, en concreto, el de la intimidad y la protección del secreto en las comunicaciones ( artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en sus números 1 y 3). Si se accede por parte del empresario de modo indiscriminado a todo el contenido de los mensajes de correo electrónico u otro tipo de información almacenada en el ordenador del puesto de trabajo, sobre todo si el trabajador no hubiese sido advertido previamente por la empresa de que se va a ejercer un control sobre ello, lo que rompería la confianza en la existencia de una marco de confidencialidad, se podría producir una vulneración de derechos del trabajador. Hay que tener presente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la Sentencia de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 41 que considera (según la reiterada jurisprudencia del Tribunal - SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido, § 44 , y 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza , § 44) que los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo y la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet puede afectar a la vida privada y al secreto de la correspondencia del trabajador interesado.

En el presente caso no se nos ha justificado que los demandados hubieran recibido prevención de ningún tipo por parte de la empresa sobre las limitaciones al empleo de los medios informáticos para determinados usos personales ni que los mismos estuviesen sujetos a la posible inspección por parte del empresario. Por lo tanto consideramos que no puede admitirse como prueba el contenido de los correos electrónicos ni los archivos personales almacenados en los mismos, pues el acceso a ellos sin consentimiento del afectado o sin autorización judicial resultaría ilícito ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 287 de la LEC (LA LEY 58/2000) )

Ahora bien, hemos de añadir a lo anterior que, en nuestra opinión, la no toma en cuenta de correos electrónicos de esa índole, por el riesgo que ello conlleva de comprometer los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, no interfiere en que este tribunal haya podido dar por probados los hechos que hemos relacionado en el fundamento procedente. Porque para lo que no encontramos motivo de rechazo es para el manejo de información por parte de los peritos, que aunque procedente de los discos duros de los ordenadores que utilizaban los trabajadores demandados, no implique el acceso al contenido de las comunicaciones en las que los mismos fueron partícipes ni al material que pudiera contener información personal. Nos referimos, por ejemplo, entre otras cosas, a la comprobación del volumen de archivos que había sido borrado por parte de los trabajadores y de la extensión o clase a la que correspondían los eliminados (pues ello permite identificar, antes de acceder a su contenido, si se incluían en algunos de los programas informáticos específicamente destinados para el desempeño de la relación laboral - confección de la contabilidad, etc). Ese caudal de información, que en nada puede comprometer los derechos fundamentales a los que antes hemos hecho referencia, sí constituye un material probatorio que debe ser tomado en cuenta en el seno de este proceso.

TERCERO.- Hemos de comenzar señalando que la demanda cometió el desacierto de tratar de imputar a los demandados la comisión de múltiples ilícitos concurrenciales, cuando lo cierto es que no se daban los presupuestos para la apreciación de buena parte de ellos.

La imputación de la comisión de actos de confusión ( artículo 6 de la LCD ) resultaba insostenible porque no se produjo el empleo de signos ni elementos identificativos de CÍRCULO DE SERVICIOS SL por parte de un tercero. Supone forzar la cosas el aseverar, como lo hace la parte actora, que los demandados aparentaron que se trataba de un traslado corporativo de la demandante, en lugar de una marcha de los mismos para integrarse en una nueva sociedad. No hay elementos objetivos en las actuaciones que pongan de manifiesto que esto hubiera sido así. La alusión al testimonio prestado por D. Carmelo resulta claramente insuficiente para fundar tal imputación, pues en modo alguno resulta concluyente a este respecto. El mero hecho de que D. Eloy , D. Jeronimo y D. Rogelio pasaran a prestar sus servicios en una empresa con una sede próxima a la de la actora, que oferta servicios del mismo tipo y por similar precio no implica, per se, la incursión en actos de confusión, que han de relevarse a través de la utilización de elementos externos del competidor o muy similares a los característicos del mismo (signos distintivos, formas de presentación de los productos o servicios, etc), merced a lo cual se provocara en los demás intervinientes en el seno del mercado la impresión de la existencia de una conexión entre la procedencia empresarial de los bienes o servicios que en realidad no fuera tal. Pero no es éste el caso.

CUARTO.- Tampoco la conducta cometida por los demandados tenía adecuado encaje en ninguno de las tres modalidades de ilícitos concurrenciales previstos en el artículo 14 de la LCD (la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos -artículo 14.1-, la inducción a la terminación regular de un contrato -artículo 14.2- y el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida - artículo 14.2). La sentencia dictada en la primera instancia también rechaza con acierto esta imputación.

No ha quedado claro, en absoluto, que la decisión de los trabajadores D. Ceferino y Dª. Filomena de abandonar su puesto de trabajo en CÍRCULO DE SERVICIOS SL fuera, precisamente, fruto de una ilícita maniobra inductora por parte de los demandados. El mero hecho de fichar al trabajador de otra empresa no entraña la comisión de un ilícito concurrencial, pues forma parte del libre juego de la oferta y demanda de trabajo en el seno del mercado. El simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de junio de 2009 ). Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD , haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor y no constituye tal el que simplemente, en el seno de relaciones que admiten el desistimiento unilateral del trabajador, éste proceda a su dimisión, aunque haga ésta efectiva sin preaviso (que es en lo que hace hincapié la recurrente), pues este último no constituye un deber de carácter esencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 ), por más que ello pueda incidir en la cuantía de la liquidación que reciba el dimisionario.

Tampoco advertimos que concurrieran en el presente caso los elementos de hecho que permitirían subsumir la conducta en ninguna de las previsiones del nº 2 del artículo 14 de la LCD , las cuales exigen que se den además determinadas circunstancias específicas que permiten cualificar la conducta de desleal (que se tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, que se emplee el engaño o que se obre con intención de eliminar al competidor). Como sólo la última de esa clase de circunstancias ha sido invocada por la parte actora, hemos de recordar lo que señala la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 15 de julio de 2013 , que cita, a su vez, la de 23 de mayo de 2007 , que explica que: "...una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina ...". Es claro que la marcha de parte del personal de una empresa puede producir trastornos en el desarrollo de la actividad de ésta. Pero si se produce por una iniciativa espontánea de los trabajadores o no entraña una maniobra claramente tendente a eliminar del mercado al competidor, no cabrá sostener la imputación de la comisión de una conducta desleal, al menos no por ese solo hecho. En el caso que nos ocupa, D. Ceferino (auxiliar administrativo) y Dª. Filomena (recepcionista) ni siquiera eran personal de interés estratégico en la empresa demandada. Sí podían serlo los demandados, pero estos no se aprovecharon de la infracción contractual ajena, sino, en su caso, de la propia. Otra cosa es que el comportamiento de la parte demandada, en función de la combinación de circunstancias que analizaremos en el fundamento siguiente, resultara inadmisible desde el punto de vista de la buena fe exigible en el marco de la leal competencia. Pero en lo que no debe caerse es en la confusión entre el ámbito propio de cada tipo de ilícito concurrencial.

QUINTO.- Hay, sin embargo, una serie de conductas de los demandados, estrechamente vinculadas, además, entre sí, que este tribunal considera que sí son censurables desde el punto de vista concurrencial. En este aspecto discrepamos, con rotundidad, de la resolución apelada.

La primera de ellas es el haber estado atendiendo a diversos clientes desde la sede de la empresa demandante y utilizando los medios de ésta, pero que no formaban parte de la clientela de CÍRCULO DE SERVICIOS SL. Se trata de un comportamiento claramente desleal, pues los demandados, Sres. Eloy , Jeronimo y Rogelio no deberían haber utilizado su jornada laboral, que le era retribuida por CÍRCULO DE SERVICIOS SL (o de la entidad vinculada a ella), ni los medios materiales de ésta (informática, etc), para la atención de clientes que luego no pagaban a la sociedad demandante. Se trata de una deslealtad concurrencial, pues implica la utilización de la capacidad y los medios humanos y materiales de la empresa para fomentar una actividad concurrencial de tercero. No consideramos admisible la explicación brindada por los demandados, que han aducido que era la propia demandante la que auspiciaba esta conducta. Ninguna prueba ha avalado tal planteamiento y la carga probatoria incumbía, a ese respecto, a la parte demandada ( artículo 217.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) ) que es la que ha aducido tal hecho obstativo. A la actora le bastaba con demostrar que esa atención a clientes ajenos a ella se había estado produciendo, en tanto que era a los demandados a los que correspondía acreditar que su comportamiento no respondía a una iniciativa propia ni egoísta, lo que hubiera estado a su alcance vía, por ejemplo, prueba testifical. No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. Los demandados no pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de la demandante y valiéndose de los recursos de ésta. Por otro lado, el hecho constatado de que con la marcha de los demandados ese grupo de clientes siguió a los mismos (como se confirmó merced a la información remitida por la TGSS), pone de manifiesto un claro indicio de que quienes les atendían antes eran los propios demandados y que lo hacían por su cuenta a costa de los recursos de la entidad demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL (puesto que lo hacían desde la sede de ésta y con sus medios informáticos).

La segunda de las conductas censurables fue el borrado masivo del contenido de los ordenadores y también de algunos archivos del servidor central que los demandados estuvieron utilizando mientras prestaban servicios para la demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL. La eliminación de tal contenido se efectuó por los demandados justo antes de abandonar esta empresa y de iniciar una actividad concurrente con ella. Con esa conducta, aparte de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de que CÍRCULO DE SERVICIOS SL pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la presentación de declaraciones de IRPF, etc) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Luis Pedro pudo constatar, al acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS SL tras la salida de los demandados, que la situación allí creada era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente, fueron los de los demandados). Esta conducta obstativa, en el contexto de la simultánea puesta en marcha de una nueva empresa a la que estaban vinculados los demandados (EUROCONCULTING MADRID SL), resulta sumamente reveladora de que el propósito fue obstaculizar al que iba a quedar en la situación de competidor en la prestación de la misma clase de servicios.

La tercera de las conductas ilícitas es el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de más del 50 % de que quienes venían siendo los clientes de CÍRCULO DE SERVICIOS SL a favor de EUROCONCULTING MADRID SL. Así ha sido demostrado a través de las peritaciones que hemos reseñado en el fundamento jurídico primero. Este tribunal no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela. Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

Pues bien, resulta absolutamente contrario a la lógica del mercado, e incluso al sentido común, que una empresa de nueva creación pueda conseguir en un mes que se desplace a su favor más del 50% de la clientela de una empresa competidora, cuando no se ha demostrado que ello se haya conseguido por medios lícitos (campañas de publicidad o esfuerzos extraordinarios de implantación, todo ello anudado al despliegue del sacrifico inversor que ello debería conllevar). En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto, sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida - artículo 386 de la LEC (LA LEY 58/2000) ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe. Porque de otro modo, una consecuencia de ese tipo sólo debería haber sido posible como fruto de la excelencia en el desempeño de sus servicios, algo que EUROCONCULTING MADRID SL ni tan siquiera habría tenido tiempo de demostrar en tan corto lapso temporal. Es cierto que los demandados sí tenían experiencia en el sector y que era bien considerados por los clientes, pero en su condición de vinculados a CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que era como los trataban. Ni la sociedad EUROCONCULTING MADRID SL, ni tampoco ellos mismos, han ofrecido una explicación satisfactoria a tan meteórica derivación de clientela, a costa de los intereses de la parte actora. La confianza personal que algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta entidad. Sólo la existencia de contactos previos por parte de los demandados con esos clientes (tal como expuso en su testimonio el testigo D. Carmelo ) y sus maniobras mientras todavía trabajaban para CÍRCULO DE SERVICIOS SL (borrado informático, retirada subrepticia de documentación de la sede de ésta en horario no laboral, etc) pueden ofrecer una explicación razonable a la producción de tal fenómeno. Así lo entendió también la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de octubre de 2007 , en un caso análogo al que aquí nos ocupa; en ella se señala que " en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales".

Es cierto que también la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). Es más, resultaría perfectamente legítima la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resultaría lícito e incluso entroncaría de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Ahora bien, ese desplazamiento clientelar no puede producirse al margen del juego limpio entre competidores, lo que no ocurre si los demandados sembraron el terreno antes de abandonar CÍRCULO DE SERVICIOS SL para asegurarse de que se iban a llevar consigo a la mayor parte de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito.

En definitiva, nos encontramos ante un conjunto de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 (LA LEY 109/1991) de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009)) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC (LA LEY 1/1889) ) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Estamos ante actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia, que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla.

La cláusula general de prohibición de la competencia desleal se configura como un ilícito genérico (cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC (LA LEY 1/1889) ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)". Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados, entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

SEXTO.- Este tribunal considera que el entramado de conductas que hemos descrito, tendentes a la obstaculización y sustracción por medios ilícitos de la clientela, solo tiene explicación desde el entendimiento de la existencia de una concertación previa (fruto de su anterior conocimiento entre sí, del tráfico constatado de llamadas telefónicas entre ellos y de la oportuna constitución al efecto de la sociedad EUROCONCULTING MADRID SL) y de una colaboración por parte de los codemandados D. Eloy , D. Jeronimo , D. Rogelio y D. Jesús Manuel que iba encaminada a un mismo fin. Esto justifica que, al amparo de lo previsto en materia de legitimación pasiva en el 34.1 de la LCD, podamos considerar a todos ellos, y a la sociedad que sirvió de instrumento y recibió directamente el rédito de ello derivado, corresponsables de la comisión de este ilícito concurrencial.

En cambio, del ilícito relacionado con la atención a clientes efectuada desde la sede de la empresa demandante, cuando todavía prestaban servicios para ella, sólo pueden ser considerados responsables los demandados implicados en esa conducta. Si efectuamos esta advertencia es porque debería tenerse presente a la hora de asignar eventuales condenas de reparación por las consecuencias dañosas que hubieran podido derivar de esta concreta actuación desleal, que es la única que podría merecer un trato separado a ese respecto.

SÉPTIMO.- El artículo 32.5º de la LCD permite al afectado por una actuación de competencia desleal el ejercicio de la acción para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que de ello se le hayan derivado.

La parte actora reclamó en su demanda la cantidad de 531.559 euros en concepto de daños y perjuicios. Hay que acudir a los dictámenes emitidos por la firma FORESTPARTNERS - documento nº 25 de la demanda y complementario obrante a los folios nº 268 a 291 del tomo V de los autos-, que fueron ratificados en el acto del juicio por el economista y auditor D. Maximino , para comprender de dónde resulta tal cuantía. En dichos dictámenes se ofrecen datos variados. Entre ellos aparecen tanto los de la facturación de la demandante durante diversos períodos, como de la demanda EUROCONCULTING MADRID SL. Asimismo, se contienen en ellos un cálculo pericial de la facturación dejada de obtener por la empresa por los trabajos que en su momento realizaron los exempleados de la misma y otro de la pérdida de valor experimentada por CÍRCULO DE SERVICIOS SL.

Este tribunal considera que el importe de 53.380 euros calculado por el perito en concepto de facturación no realizada por la actora hasta mayo de 2011 no puede integrarse en la indemnización. Ello es así porque aquél ha partido de la premisa de que se trataría de clientes hurtados por los demandados a CÍRCULO DE SERVICIOS SL, cuando ello no es realmente así. Ha quedado bastante claro que, en lo que respecta a este concepto, no estamos hablando de clientes que hubieran formado parte en algún momento de aquellos a los que atendía CÍRCULO DE SERVICIOS SL, hasta el punto de que ni tan siquiera los tenía registrados en su listado. En consecuencia, no parece justo reconocer una compensación para ésta por el importe equivalente al de las tarifas que aplica por la prestación de sus servicios. No consta, por ejemplo, que CÍRCULO DE SERVICIOS SL, como tal empresa, efectuase esfuerzo alguno para la captación de tales clientes, sino que esa labor habría sido efectuada por cuenta de los demandados. Fue desleal, desde luego, el que éstos se aprovecharan de los medios de CÍRCULO DE SERVICIOS SL para su propia actividad, pero al obrar así no le estaban sustrayendo clientela a la demandante, por lo que una justa compensación para ésta hubiera sido la del gasto en personal o material que ello hubiera podido implicar para ella (lo cual no nos ha sido debidamente señalado ni desglosado). Pero lo que carece de justificación es permitirle que intente cargar sobre los demandados el pago de una tarifa completa por prestación de servicios (incluidos todos los conceptos, es decir, también lo correspondiente a costes de captación y la aplicación del margen comercial para obtener beneficios) que, lógicamente, sólo hubiera podido cobrar a un cliente propio.

También apreciamos reparos al modo de cálculo de la partida que el perito atribuye al concepto de lucro cesante y que obtiene de la diferencia de valoración que atribuye a la sociedad CÍRCULO DE SERVICIOS SL atendiendo al momento anterior y posterior a la pérdida de clientela. Lo primero que llama la atención es que tal modo de operar nunca respondería, desde el punto de vista conceptual, a la determinación de una partida de lucro cesante, porque este tendría que resultar de haber dejado de obtener una ganancia (así resulta de la regla general que se explicita en el artículo 1106 del C. Civil (LA LEY 1/1889) ). Si lo que se está valorando es la caída de valor de la entidad demandante la reclamación no podría serlo en términos de lucro cesante, sino de daño emergente por la pérdida ocasionada a la misma. Además, resulta bastante cuestionable, y en eso le asiste la razón al dictamen presentado a instancia de la parte demandada (emitido por AUREN y ratificado en el acto del juicio por D. Ismael ), que esa pretendida reducción de valor sólo haya que referirla, precisamente, al fruto de la actividad concurrencial de los demandados, pues hay una multiplicidad de factores que han podido influir en esa diferencia de valoración y el método seguido para llegar hasta ella resulta también opinable, pues algunos de los parámetros manejados son bastante discutibles.

El segundo de los dictámenes periciales de la firma FORESTPARTNERS, de fecha 8 de enero de 2013 (folios nº 268 a 291 de autos- tomo V) ofrece, sin embargo, un dato de extraordinario valor para la correcta estimación del lucro cesante. Nos referimos a la parte de la facturación de EUROCONCULTING MADRID SL que es atribuible a los clientes que procedían de CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que ascendió a 86.277 euros en el período comprendido entre julio y diciembre de 2011 (correspondiente a 35 clientes). Esa sí es una cifra que puede estimarse que, en el decurso normal de los acontecimientos (está probado que el precio aplicado por ambas sociedades para la misma clase de servicios era equivalente) y manejando un lapso temporal de referencia también razonable (pues más dilatado podría dar lugar a rotaciones clientelares significativas en un negocio como el de gestoría), e ra esperable que hubiera podido llegar a facturar la actora si no hubiera experimentado la pérdida de tales clientes, la cual se produjo de forma muy rápida tras sufrir la maniobra de competencia desleal, por lo que es razonable entrever el nexo causal entra ambos hechos. No es el perito quien tiene que calificar jurídicamente cuál de los datos numéricos que expone en su informe puede justificar la concesión de una indemnización. Basta, por lo tanto, con que el dato que reseña en su dictamen tenga cabida en los términos en los que la actora fundó su reclamación, la cual se hacía extensiva al lucro cesante padecido por la pérdida de clientela, para que se justifique su toma en cuenta para la fijación del importe de la indemnización en la presente sentencia.

OCTAVO.- La parte actora reclamaba también en su demanda el pago por los demandados de una indemnización de 100.000 euros en concepto de daño moral.

Aunque el artículo 32.5º de la LCD no lo explicita, ha de considerarse que la reclamación del resarcimiento del daño moral que se haya podido padecer puede constituir también una de las diversas consecuencias perjudiciales que pueden derivarse para el afectado por una conducta ilícita. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según la sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006 ) a todos aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptibles de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona, que se traducen en puro sufrimiento, y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena.

La demandante no es una persona física sino jurídica, por lo que la afectación que pueda haberse dado en este aspecto sólo podría haberlo sido en su reputación o prestigio (la jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio - sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 -, pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas - sentencia del TC 214/1991 (LA LEY 1830-TC/1992) ). Tal consecuencia se deriva cuando la infracción haya acaecido en circunstancias tales que pongan de manifiesto que aquélla hubiese conllevado una incidencia negativa en la reputación del afectado.

Como también tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que es aplicable la doctrina "ex re ipsa loquitur" (es decir, que del tenor de la propia infracción se deduce necesariamente la existencia de daños y perjuicios).

En la demanda no se distinguía, sin embargo, entre lo que pudiera considerarse propiamente como un resarcimiento imputable a daño moral, que sólo podría justificarse en los términos que hemos expuesto con anterioridad, y el concepto de prestigio empresarial o el que se hubiese conseguido para los servicios prestados por el empresario, lo que se situaría, más bien, en el ámbito del daño patrimonial, pues lo que entrañaría sería una reducción de su valor en el mercado (lo que se puede resentir es la expectativa que se tuviese de generar beneficios con ello). Hacemos esta observación porque la demandante volvía a señalar como elementos para valorar el daño moral la merma sufrida en su facturación y volumen de clientela, acudiendo sólo formalmente, pero no materialmente, a patrones propios de la valoración del daño moral.

En cualquier caso, no hemos podido encontrar en los autos sustento suficiente para apreciar que precisamente hubiese ocurrido en el caso de la parte demandante un daño para su reputación, ni, en concreto, que, de modo relevante, los otros intervinientes en el mercado tengan en peor consideración la actividad de la parte actora ni de los servicios que oferta por causa de la conducta de los demandados. No se trata de una consecuencia que pueda considerarse inherente al hecho de la conducta desplegada por los demandados, que no atacó precisamente con sus actuaciones la reputación de la demandante. Exigir, por lo tanto, como se ha pretendido por la actora, una cantidad alzada de 100.000 euros por ese concepto carece de justificación.

NOVENO.- El importe de la condena, puesto que la reclamación contenida en la demanda ha sido objeto de una significativa moderación cuantitativa en la decisión judicial, se incrementará con el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución judicial, el cual se devengará hasta que se proceda al pago de lo impuesto por la sentencia, tal como resulta de la aplicación, por ministerio de la ley, de lo previsto en el artículo 576.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

DÉCIMO.- La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear la parte demandante, según preveía el artículo 18.5ª de la Ley 3/1991 (LA LEY 109/1991) de Competencia Desleal , que ha pasado a ser el vigente artículo 32 nº 2, tras la reforma por Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009) . Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009) parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades).

Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil (LA LEY 1/1889) ), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos.

Guiados por tales criterios consideramos que dar publicidad a la sentencia en dos periódicos de tirada nacional o, en su defecto, del ámbito de Madrid, tal como pretende la parte demandante, supondría adoptar una medida claramente desproporcionada, porque las maniobras de competencia desleal han tenido un alcance limitado a determinados clientes, que están perfectamente identificados, que antes lo eran de una entidad y ahora lo son de la otra. Resultaría más razonable dar a los mismos noticia directa de lo ocurrido que acudir a medidas de publicidad general que son costosas y que en nuestra opinión resultarían desmedidas para el presente caso.

En consecuencia, no consideramos justificado el imponer la condena a la parte demandada a costear la publicación de la sentencia en la prensa, tal como pretendía la parte demandante.

UNDÉCIMO.- La parcial estimación de la demanda supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a la primera instancia, tal como señala que debe hacerse en tales casos el nº 2 del artículo 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

DUODÉCIMO.- No procede que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) , ya que este precepto así lo señala para los casos en los que el recurso de apelación resultase acogido, siquiera aunque sólo lo fuera en parte.