PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido, al apreciar que ha existido una decisión voluntaria del trabajador de extinguir su contrato de trabajo. La empresa demandada ha impugnado el recurso.
El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) para la modificación del hecho probado 6º, proponiendo la siguiente redacción:
"Con fecha 05-05-16, a las 08'34 horas, el actor remitió a su vez burofax a la empresa que lo recibió el siguiente día, adjuntando su parte de baja. En el mismo se manifestaba literalmente que enviaba de este modo la baja laboral, Ante la imposibilidad de conocer mi estado actua en la empresa Moresci S.L."
El recurrente persigue destacar que en el burofax de fecha 5-5-16 manifestaba su imposibilidad de conocer su estado actual en la empresa, lo cual en efecto consta en el mencionado burofax, pero esta circunstancia ya la ha tenido en cuenta la sentencia, como se comprueba con la lectura del fundamento jurídico cuarto ( "el siguiente día 5 remitió el parte de baja médica, añadiendo que desconocía su situación en la empresa" ), y en definitiva es un dato que carece de trascendencia, pues el hecho que la sentencia considera como extintivo por parte del trabajador se produjo el día 29-4-16 y el demandante no reaccionó hasta el día 5-5-16, día siguiente de haber recibido burofax de la empresa que le ratificaba la baja en Seguridad Social que le habían expresado verbalmente el 29-4-16.
De otra parte, se solicita también en el motivo que se suprima el hecho probado 7º, citando la sentencia del TS nº 24/2015 de 26-1-15 , respecto a la inadmisibilidad de una declaración escrita como medio de prueba, ya que si se trata de aportar a un pleito la declaración de una persona, para ello está prevista la prueba testifical, o la de interrogatorio de la parte si es uno de los litigantes. Se trata de un acta notarial en la que se recoge la declaración de un trabajador afirmando haber recibido un whatsapp del número de teléfono que indica, aportando como documento la transcripción de un diálogo efectuado por medio de esa vía.
No cabe desconocer, en efecto, la doctrina unificada sobre los llamados testimonios documentados, que carecen de validez ya que el medio de prueba idóneo sería el de interrogatorio testifical, o de parte en su caso, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. Pero en este caso la Magistrada de instancia ha tenido en cuenta además la declaración del propio actor en su interrogatorio sobre la comunicación por vía whatsapp incluída en el acta notarial, habiendo reconocido el actor que era suyo el número de teléfono que se indicaba, y apreciando la juez a quo que la declaración del demandante sobre este hecho había sido vaga. Por tanto no se trata tan solo de valorar las declaraciones sobre hechos que el otro trabajador ha afirmado ante notario, sino de evaluar asimismo las respuestas que el demandante da en su propio interrogatorio respecto de una "conversación" telefónica (cruce de mensajes) que la empresa afirma haberse producido.
Por otra parte no consta protesta en el acto del juicio respecto a la admisión de este medio de prueba, como sería indispensable para poder negarle validez en el recurso de suplicación, con arreglo a reiterada doctrina y jurisprudencia.
Por todo ello se desestima el motivo.
SEGUNDO.- El segundo motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , contiene dos apartados, si bien el B) debería haberse acogido al apartado a) de dicho precepto, ya que alega la infracción de preceptos procesales, el art. 92 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , los arts. 360 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000) , y la sentencia del TS nº 24/2015 de 26-1-15 , insistiendo el recurso en la ineficacia del acta notarial antes comentada. Ya hemos dado respuesta a ello en el fundamento jurídico anterior, por lo que se ha de reiterar lo expuesto para desestimar este apartado.
En el apartado B) del motivo se alega la infracción del art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores así como de las sentencias del TS que cita (10-12- 90 , 2-1-90 , 27-6-01 y 17-5-05) así como una sentencia del TSJ de Aragón que al no constituir jurisprudencia no puede considerarse como infringida. A juicio del recurrente, no concurren los requisitos que la jurisprudencia ha marcado para poder apreciar una dimisión tácita o abandono, negando que se haya acreditado una voluntad firme y terminante de extinguir el contrato de trabajo, al haber causado baja por incapacidad temporal el día 3 de mayo, primer día laborable desde el viernes 29 de abril en que se produjo la conversación telefónica narrada en el hecho probado 2º, insistiendo el recurrente en su voluntad de mantener la relación laboral al remitir el parte de baja al empresario el día 5 de mayo, así como el de confirmación el día 11 de mayo, presentando denuncia ante la Inspección de Trabajo el 12 de mayo y papeleta de conciliación el 13 de mayo.
Por lo que se refiere a la declaración de voluntad tácita del trabajador de extinguir el contrato de trabajo, la jurisprudencia (entre otras, sentencias del TS 21-11- 00 , 3-7-01 , 27-6-01 ) declara lo siguiente: "(...) cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue "por dimisión del trabajador".
Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 ).
La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.
La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (LA LEY 1/1944), art. 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".
La sentencia del TS de fecha 10-10-06 rec. 5065/2005 (LA LEY 160747/2006) declara que "La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral".
TERCERO.- Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos, procede señalar en primer lugar que los términos de la conversación telefónica del 29 de abril tras comunicar el empresario al actor que preparara la furgoneta para un desplazamiento previsto para el 2 de mayo, son por sí mismos muy significativos, al expresar el trabajador a la empresa "que se quedara con su furgoneta, su nave y su empresa", añadiendo que se fuera "a la mierda". Si a pesar de ello hubiera querido mantener la relación laboral, tendría que haber comunicado a la empresa dicha intención los días siguientes, fueran laborables o no, en especial teniendo en cuenta que se le había asignado un servicio para el día 2 de mayo, por lo que el trabajador debería haber aclarado que pese a la rotundidad de sus manifestaciones, quería seguir en la empresa, bien cumpliendo la orden, bien negándose a hacerlo por las razones que estimase oportunas. El hecho de que fuera dado de baja médica el 3 de mayo por "ansiedad" no le impedía comunicarse con la empresa los días 3 y 4, laborables. Solo el día 5, tras haber recibido burofax el día anterior (4 de mayo) en el que la empresa le ratifica la baja en Seguridad Social ya comunicada verbalmente el día 29 de abril, reacciona el trabajador enviando a la empresa el parte de baja y manifestando que desconocía su situación en la empresa. Incluso si no se añadiera a todo ello el contenido del controvertido mensaje de whatsapp que se refleja en el hecho probado 7º, lo expuesto sería suficiente para tener por acreditada la voluntad inequívoca del actor de cesar en la empresa por propia voluntad, aunque ciertamente luego se retractase efectuando una denuncia a la Inspección de Trabajo y la presente acción judicial.
En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ,