SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha desechado que el despido disciplinario de la Sra. Elsa por haberse negado pertinaz y continuadamente a cumplir la orden empresarial de recoger el velo islámico que forma parte de su indumentaria por debajo del gorro que ha de emplear durante la ejecución de su trabajo cercene su derecho constitucional a la libertad religiosa, razonando al efecto que dicha decisión resulta completamente ajena y extraña a la utilización del hiyad como signo externo de una determinada confesión religiosa, al responder a razones de higiene en el trabajo la exigencia de que ningún elemento de las prendas de vestir de las empleadas que prestan servicios en el departamento de producción quede por fuera de la bata y gorro de trabajo, pues de tal forma se minimiza el riesgo de contaminación del champiñón que manipulan y por su naturaleza porosa es especialmente sensible.
En el primer motivo destinado al examen del derecho aplicado, se reprocha a la decisión del Juzgado, la omisión de cualquier razonamiento sobre la posible existencia de lesión al derecho a la dignidad de la trabajadora y no haber enjuiciado la medida adoptada con criterios de proporcionalidad, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) La desaparición de la laxitud que se produjo tras la auditoría de la certificadora de calidad, hubiera requerido informar debidamente a las trabajadoras sobre la nueva situación y darles la posibilidad de buscar soluciones alternativas, habiendo quedado acreditado a través de la fotografía incorporada al folio 208 que se permite la utilización de pañuelos y bufandas cubriendo el cuello en el comedor por fuera de la ropa de trabajo, y todo indica que dicha ropa de trabajo es la misma que usarían de nuevo en el trabajo; b) La empresa hubo de haber ofrecido a las trabajadoras musulmanas, que son una parte importante de la plantilla, otras medidas alternativas, de forma que, solo tras haber proporcionado la correspondiente información y otorgado dichas opciones sería, en su caso, procedente el recurso a medidas disciplinarias; c) Con cita de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca de 6/02/17 , manifiesta que, en una sociedad democrática no confesional, las singularidades culturales y las tendencias religiosas de los trabajadores han de ser consideradas como una limitación al poder de organización empresarial, y merecen pleno respeto, sin que se pueda incurrir en discriminación, ni antes ni durante la vigencia de la relación laboral.
A) Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 (LA LEY 34-TC/1982) , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero (LA LEY 4952/2011), 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre (LA LEY 158941/2008) , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) :
a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.
Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.
Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.
c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.
Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.
2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11, Rec. 164/10 (LA LEY 72320/2011) ; 22/12/09, Rec. 286/09 (LA LEY 273487/2009) ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09, Rec. 1927/07 (LA LEY 3497/2009) )
B) 1.- Tal y como ha proclamado la doctrina constitucional, en cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una dimensión interna que garantiza un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual ( STC 177/96 (LA LEY 191/1997) ), y una faceta externa que faculta a los ciudadanos para obrar de acuerdo con sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros y se traduce en la posibilidad de ejercicio inmune a toda coacción de los poderes públicos de aquellas actividades que constituyen manifestaciones del fenómeno religioso ( STC 46/01 (LA LEY 1360/2001) ), tales como las que se relacionan en el Art. 2.1 LO 7/80 (LA LEY 1364/1980) , relativas a los actos de culto, enseñanza religiosa, reunión o manifestación pública con fines religiosos, y asociación para el desarrollo comunitario de este tipo de actividades ( STC 34/11 ).
2.- También ha puesto de relieve el máximo intérprete de la norma fundamental que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, por cuanto, las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que garantiza el art. 38 del Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional ( SSTC 88/85 (LA LEY 461-TC/1985) , 106/96 (LA LEY 7137/1996) )
3.- Más singularmente, en relación a la prohibición empresarial de que las trabajadoras de su plantilla lleven el pañuelo islámico el TJUE (SS 14/03/17. Asuntos C-188/15 (LA LEY 6758/2017) ; C-157/15 ) ha sentado la siguiente doctrina:
a) Aunque la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) no proporciona un concepto de religión, la definición de dicha noción que suministran tanto el Art. 9 CEDH (LA LEY 16/1950) , como el Art. 10.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), nos sitúan ante una acepción amplia comprensiva de su manifestación interna (el hecho de tener convicciones religiosas), y también de la externa (la manifestación pública de la fé religiosa)
b) En los casos en que una reglamentación interna de empresa privada impone a todos sus empleados de manera general e indiferenciada una neutralidad indumentaria impidiendo el uso de signos visibles de cualquier convicción religiosa, afectando de forma indistinta a cualquier manifestación de dichas creencias, en la medida en que se trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, no se produce una discriminación directa en el sentido del Art. 2.2.a de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) .
c) En los mencionados supuestos se podrá producir una discriminación indirecta en el sentido del Art. 2.2.b de la directiva, si la indicada prohibición aparentemente neutra ocasiona una desventaja particular a aquellas personas que profesan una determinada religión, lo que no sucederá, cuando debido a la naturaleza de la concreta actividad profesional de que se trate o el contexto en que se lleve a cabo, tal proscripción se refiera a un requisito profesional esencial y determinante y el objetivo perseguido sea legítimo y proporcionado, y tampoco en los casos en que se siga por parte del empresario un régimen de neutralidad religiosa en las relaciones con sus clientes.
C) A la hora de examinar la queja de la recurrente, la Sala debe atenerse al relato fáctico de la sentencia de instancia, sin que podamos tomar en consideración las afirmaciones vertidas en el escrito de formalización [basadas en un documento ya valorado en la instancia junto con los testimonios de los testigos que depusieron en la vista oral, extrayendo unas conclusiones de hecho contrarias a las que dicho litigante mantiene - FJ 3º-], que no tienen respaldo en el histórico, lo que nos sitúa ante el siguiente escenario:
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En la empresa demandada, dedicada a la comercialización de champiñón, existe una norma por la que, durante la ejecución de las tareas de corte y recolección, los trabajadores deben llevar una bata que cubra totalmente su ropa y un gorro que recoja todo el cabello, estando prohibido el uso de cualquier tipo de joyas o complementos ornamentales y laca de uñas.
- La ropa de trabajo no puede sacarse de las instalaciones salvo para su lavado.
- En marzo de 2016
el auditor de una empresa certificadora de calidad advirtió a la empresa demandada que constituía una contravención de su normativa en materia de higiene que podría llevarles a perder la certificación de calidad, el hecho de que la ropa de algunos trabajadores sobresaliese por fuera de la bata (capuchas de sudaderas y velo islámico cubriendo el cuello)
- Siguiendo las indicaciones del responsable de producción, las encargadas de línea transmitieron a todas las trabajadoras que deberían cumplir escrupulosamente la instrucción de mantener toda su indumentaria cubierta bajo la bata y el pelo con el gorro, habiendo acatado todas ellas dicha norma salvo la demandante y otra trabajadora musulmana, que a pesar de habérseles indicado que podían llevar el velo recogiéndolo por dentro del gorro, manifestaron que esa era su indumentaria y no la iban a cambiar.
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Sancionada la trabajadora con 15 días de suspensión de empleo y sueldo ante su oposición a cumplir la indicada instrucción empresarial, tras su reincorporación el día 14 de abril mantuvo idéntica actitud de rebeldía al acatamiento del mandato empresarial
D) Desde la óptica jurídico sustantiva, no solo la trabajadora no ha aportado prueba indiciaria de la que quepa inferir con un cierto grado de solidez y contundencia que la medida adoptada por la empresa tenga cualquier tipo de vinculación o relación con el uso del velo islámico como signo externo de profesar la religión musulmana, sino que
la empresa demandada ha acreditado cumplidamente que su decisión es totalmente extraña y ajena a dicha circunstancia.
En efecto, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización,
la norma vigente en la empresa en materia de ropa de trabajo, a cuyo cumplimiento la demandante ha mostrado frontal y abierta resistencia, no se dirige exclusivamente a las trabajadoras que usen el velo islámico o utilicen signos visibles de profesar cualquier otra creencia religiosa, y tampoco impide el uso del hiyab, sino que la prohibición alcanza a cualquier tipo de prenda de vestir que sobresalga de la bata de trabajo tenga o no connotación religiosa, estando permitido llevar el velo siempre y cuando se recoja bajo el gorro y no esté al descubierto en la zona del cuello, lo que excluye radicalmente que nos encontremos ante una actuación que dispense un trato desigual a las trabajadoras de religión musulmana, frente al resto de empleadas, y que el móvil que ha guiado tal proceder esté relacionado con las convicciones religiosas de las trabajadoras.
No advertimos tampoco el más mínimo atisbo de discriminación indirecta, habida cuenta que la decisión patronal de exigir a las trabajadoras la estricta observancia de las normas sobre la vestimenta de trabajo, constituye un medio idóneo, proporcionado y necesario para la satisfacción de una finalidad absolutamente legítima, cual es la de cumplir los
protocolos en materia de higiene alimentaria impuestos por la empresa certificadora de calidad, estando directamente vinculado con el tipo de actividad que desarrolla la empresa, en tanto en cuanto lo que a través de esa medida se persigue es, tal y como con claro valor fáctico se indica en el tercer fundamento de derecho,
reducir el riesgo de contaminación alimentaria con partículas elementos o sustancias adheridos a la ropa del trabajador, al ser el champiñón por su carácter poroso un elemento especialmente sensible, sin que se nos ocurra solución alternativa a la ofrecida por la empresa [recoger el velo dentro del gorro] que permita compaginar las exigencias de salubridad en la manipulación de alimentos conforme a la norma de calidad, y el derecho de la trabajadora a la utilización plena de ese signo externo de la religión musulmana como manifestación de la vertiente externa de su libertad religiosa.
E) La anterior conclusión no se empaña por el signo de la sentencia del Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca que se cita, pues no solo dicha resolución, conforme al Art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889) no constituye jurisprudencia cuya infracción pueda fundamentar un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13 (LA LEY 272399/2013) ; 16/07/14, Rec. 2141/13 (LA LEY 115364/2014) ), sino que además, las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho que en ella se resuelve (negativa de una empresa de handling a que una agente administrativo del departamento de servicio al pasajero utilizara el velo islámico alegando que no formaba parte de la uniformidad, sin que en el manual operativo vigente en cuanto a imagen personal existiera norma prohibitiva alguna respecto al uso del hiyab), son absolutamente diferentes de las que se dan en el caso enjuiciado.
No se ha producido la infracción jurídica denunciada. Se desestima el motivo.
TERCERO.- La segunda impugnación de la recurrente censura a la resolución recurrida, por un lado, que ante la previa actitud de tolerancia empresarial, quebranta el principio de buena fé contractual la imposición de la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando no se ofreció a la trabajadora ninguna alternativa que permitiera cohonestar el interés empresarial con sus creencias religiosas, y, por otro, la no concurrencia de incumplimiento culpable por parte de la trabajadora al constituir su conducta objeto de represión disciplinaria manifestación del ejercicio de un derecho fundamental.
A) El regular ejercicio de las facultades disciplinarias del empresario respecto a sus empleados está sujeto, entre otros, al principio de buena fé, que impide un ejercicio abusivo, resultando quebrantado cuando las faltas laborales que se imputan al trabajador, eran una situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que suponía un régimen de tolerancia por parte de la empleadora, constitutiva de un uso de empresa que iba más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, de modo que, aunque la tolerancia no genera un derecho a ser incumplidor, no justifica la sanción apoyada en actos realizados en dicho clima de condescendencia y permisividad y dentro del margen de la misma [ SSTS 20 de julio de 1988 (RJ 6207 ) y 2 de enero de 1991 (RJ 44)], pues esa actitud de condescendencia y transigencia no puede dejarse de aplicar sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación. ( SSTS 31 de mayo de 1984 y de 20 de enero de 1987 , 24 de Septiembre de 1990 y 20 de Febrero de 1991 ).
B) Una de las obligaciones básicas del trabajador es el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( Art. 5.c ET ). Para que la contravención de dicho deber se erija en infracción laboral muy grave sancionable con el despido ex Art. 54.2.b ET , es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1.- La existencia de una orden empresarial concreta, precisa y clara, de manera que el simple cuando no exista un mandato de tales características sino un mero ofrecimiento o propuesta rehusado o no aceptado por el trabajador falta la premisa básica para que exista incumplimiento del deber de obediencia ( STS 26/04/88 , RJ 3028)
2.- Que esa orden haya sido impartida en el ejercicio regular del poder de dirección empresarial pudiendo negarse legítimamente el trabajador a su cumplimiento sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador ( SSTS 28/11/89, RJ 8276 ; 28/12/89, RJ 9281 ; 10/04/90 , RJ 3449), ls orden sea claramente antijurídica ( STS 15/03/91 , RJ 1991) o existe peligro grave e inminente para su salud o integridad física
3.- Una abierta y franca negativa por parte del trabajador al cumplimiento de dicho mandato empresarial que evidencie una patente y pertinaz resistencia a su acatamiento ( STS 17/12/90 , RJ 9799; 12/12/90 , RJ 9776; 5/11/90 RJ 8547)
4.- Que esa contravención de la orden patronal sea grave, trascendente e injustificada, sin que la simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación pueda ser sancionada con la extinción del contrato ( STS 23/01/191, RJ 172 ; 26/12/90 , RJ 9837)
C) Tampoco este motivo de impugnación puede merecer favorable acogida, toda vez que, tal y como pone de manifiesto el inalterado relato judicial,
no obstante la inicial actitud flexible y permisiva de la empresa en cuanto al cumplimiento de las normas de higiene alimentaria en lo relativo al uso de la ropa de trabajo que desde siempre han regido en la empresa y están recogidas en el correspondiente manual de acogida (hecho probado sexto),
la advertencia de su incumplimiento por parte del certificador de calidad y de las consecuencias que dicha contravención podría acarrear, llevó a que a partir de que se produjera tal apercibimiento el responsable de producción comunicara a las responsables de línea el cambio de la anterior postura de laxitud y flexibilidad por una toma de posición absolutamente estricta y rigurosa en cuanto a su observancia que fue transmitida por la encargada de línea a todas las trabajadoras, incluida Dª Elsa , que desde ese mismo instante mostró abiertamente su negativa a acatar dicha decisión (hecho probado séptimo),
habiendo persistido en dicha actitud incluso después de haber sido sancionada por la comisión de una falta grave.
No cabe pues afirmar que se haya hecho un uso abusivo de las facultades disciplinarias, pues la trabajadora había sido debidamente informada por su superior jerárquica del abandono de la anterior actitud tolerante y de la inexcusable necesidad de que en lo sucesivo se cumpliesen escrupulosamente las normas de higiene alimentaria, no habiendo sido por tanto sancionada de manera sorpresiva y contraria a las reglas de la buena fé.
D) Tampoco resulta de recibo el intento de escudarse en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa para negar que se haya incurrido en una infracción laboral, habida cuenta que, el indicado derecho constitucional, como los restantes de la misma naturaleza no es absoluto, sino que en el ámbito de las relaciones laborales es susceptible de verse afectado por restricciones o limitaciones siempre que las mismas superen el test de proporcionalidad ( SSTC 99/94 (LA LEY 13125/1994) , 6/95 (LA LEY 13006/1995) , 207/96 (LA LEY 1527/1997) , 204/97 (LA LEY 11571/1997) , 37/98 (LA LEY 3481/1998) , 98/00 (LA LEY 78877/2000) , 186/00 (LA LEY 9715/2000) ); canon que, como hemos explicado en el fundamento de derecho que antecede, en el particularismo del caso resulta plenamente satisfecho.
E) Por las razones expuestas, y en consonancia con el criterio de nuestras sentencias de esta misma fecha dictadas en los recursos 178 y 181/17 , el motivo, y consiguientemente el recurso han de ser desestimados, confirmando la sentencia de instancia, por sus propios, amplios y acertados razonamientos.