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PRIMERO.- La sentencia de 20 de Diciembre de 2016 --nº 606/2016-- de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Balbino como autor de un delito continuado de incendio con la concurrencia de la atenuante analógica simple de anomalía psíquica del art. 21 (LA LEY 3996/1995)-7º Cpenal en relación con el 21-1 º y 20-1º del Cpenal a la pena de diez años y un día de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado, Balbino , a la sazón Guardia Civil destinado en el puesto de la Guardia Civil de Navas del Rey donde estaba destinado desde finales del año 2012, llevado de su malestar tanto con el Cuerpo al que pertenecía así como con la población en la que estaba destinado, y para calmar su ansiedad con conocimiento del riesgo alto de incendio existente en la zona dado el calor elevado y baja humedad ambiental, entre el 18 de Julio de 2013 hasta el 1 de Agosto de 2013 procedió a prender fuego en diversos terrenos de pastos y arbolado generando un total de 20 incendios (uno de ellos reavivado de su anterior extinción) en los lugares y con los efectos descritos minuciosamente en el hecho probado, produciendo los correspondientes costes de extinción y de restauración descritos en el hecho probado. Al cometer los hechos descritos, el condenado padecía un trastorno complejo de la personalidad con rasgos mixtos que tuvo por consecuencia que, si bien conservaba su capacidad cognoscitiva y comprendía la ilicitud de su acción, dicho trastorno le llevó a actuar de forma impulsiva en ciertos momentos, por lo que su voluntad se vio afectada de forma leve-moderada. Contra la expresada sentencia se han formalizado dos recursos de casación de sentido contrario . Uno por parte del condenado Balbino , y otro por parte del Ministerio Fiscal. Analizaremos ambos recursos, comenzando por el formalizado por el condenado.

SEGUNDO.- Recurso de Balbino .

Su recurso está formalizado por dos motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de confesión del art. 21 (LA LEY 3996/1995)-4º Cpenal .

Como reflexión previa hay que recordar que el ámbito del debate que permite este cauce casacional del nº 1 del art. 849 LECriminal (LA LEY 1/1882) , queda ceñido y circunscrito al de la valoración jurídica de los hechos considerados probados por el Tribunal, hechos que deben ser rigurosamente aceptados por el recurrente pues la contienda se centra exclusivamente en la calificación jurídica. Hay que recordar que el tenor del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º LECriminal es claro: "....cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones....... se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo...." . Por ello es doctrina jurisprudencial tan reiterada como consolidada la que tiene declarado que presupuesto de admisibilidad del motivo es el riguroso respeto al hecho probado . Tal exigencia es claramente obviada por el recurrente que solicita la aplicación de la solicitada circunstancia de atenuación cuando nada se dice con valor fáctico en el hecho probado que pudiera justificar la acogida de la atenuante de confesión. Por ello se incurre en inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación. Por lo demás, no solo nada aparece en el hecho probado que pudiera justificar la exigencia de tal circunstancia de atenuación, además tal atenuación está expresamente rechazada en la fundamentación de la sentencia en términos claros y rotundos. En efecto, en el f.jdco. cuarto se razona in extenso el rechazo de tal circunstancia de atenuación. Retenemos al respecto los siguiente párrafos de dicho f.jdco. cuarto : "....ATENUANTE DE CONFESION: La defensa, de cara a sostener esta atenuante, procedió en el juicio oral a preguntar sistemáticamente a todos los testigos de los distintos cuerpos que realizaron la investigación de los diferentes incendios que depusieron en las sesiones del juicio oral, si habían podido identificar al autor en cada uno de los 19 incendios. Derivando de tal imposible identificación del autor en cada uno de los partes técnicos de incendio la utilidad y virtualidad de la confesión. No puede hacerse paralelismo entre Autor desconocido en los partes de los incendios con la utilidad de la confesión, Balbino , estaba cercado mucho antes de que una vez detenido, reconociera los hechos. Y él mismo, lo sabía y se manifestó en ese sentido antes de su detención, ante sus compañeros que lo declararon en el juicio. El día 23 de julio de 2013, recapitulando los incendios de los días 17 y 18 ya se habla de las similitudes entre todos ellos y se monta un control de vehículos en la zona el día 19. Estaba cercado, las cámaras de televisión investigadas, la de la residencia de ancianos, la de la gasolinera, la de un chalet privado todas arrojaban los mismos datos en las proximidades de los distintos incendios. La guardia civil investiga, mucho antes de su detención los trayectos de acceso a los lugares de inicio de los incendios por las cámaras cercanas, tanto en los momentos anteriores al incendio, como los posteriores, se interroga a los usuarios de otros coches que aparecían en las grabaciones y se descartan. Se investigan los recorridos que deberían haberse realizado para desplazarse hasta el siguiente foco de inicio, y se revisan las cámaras de una gasolinera, allí está nuevamente el mismo coche. Por otra parte, se van ensamblando las testificales de los diferentes incendios en los que se ha detectado la presencia del acusado y las manifestaciones que él mismo va haciendo. De forma, que unido el dato de su presencia en uno de los incendios, en el que se cruza con dos guardias civiles y llega a enseñar el contenido de sus bolsillos, esos mismos guardias civiles al coincidir en la extinción del incendio con un cabo de la policía local de Navas del Rey, le oyen decir en referencia al acusado, a ese "ya se le ha visto en otros incendios". al preguntarle qué tipo de coche tiene y contestar un Ford Focus, el puzle ya está completo. El coche es registrado y cotejada su matrícula con las fotos obtenidas de las cámaras....". La conclusión del Tribunal de instancia es clara : el recurrente reconoce su participación cuando ya estaba "atrapado" y ninguna utilidad tuvo para la investigación el reconocimiento de los hechos ante las evidencias incriminatorias que se le presentaron. Más aún, tampoco tal reconocimiento fue completo , pues no se reconoció el riesgo para las personas que supuso el incendio próximo a una guardería --hecho dos del factum--, ni tampoco los daños al medio ambiente, aspecto en el que se trató de derivar la acción a delito de incendio y falta de daños, y al respecto hay que recordar que según el hecho probado, y así se recoge en el fallo, los costes de extinción de la totalidad de los incendios ascendió a 79.491'17€ y los de restauración de los terrenos y arbolado de 70.601'32 € más las cantidades fijadas para terceros perjudicados. En este control casacional verificamos la corrección de la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, por lo que, con independencia de la inadmisiblidad del motivo por las razones expresadas, compartimos la decisión de que no concurre la atenuante de confesión. Con la reciente sentencia 78/2017 de 9 de Febrero , hay que recordar que el sistema de justicia penal no puede permanecer insensible ante el hecho de que una persona, siendo culpable, se entregue a la justicia reconociendo los hechos . Hay evidentes razones de política criminal que, superados los sistemas espiritualistas en clave de arrepentimiento, se pone actualmente el acento en la utilidad que cara al esclarecimiento de los hechos, con ahorro de costes y tiempo para la administración de justicia, supone tal situación y la paralela rebaja de pena que ello puede conllevar. Ello exige que el reconocimiento / confesión de acuerdo con el art. 21 (LA LEY 3996/1995)-4º del Cpenal debe ser : a) Veraz en lo esencial, por lo tanto completa sin inexistentes alegaciones que disminuyen los hechos. b) Mantenida a lo largo de las diversas manifestaciones del confesante. c) Efectuada ante autoridad o sus agentes, o funcionario cualificado para recibirla. d) Como elemento cronológico, deberá ser hecha antes de conocer al confesante la apertura del procedimiento contra él, entendiendo por tal el inicio de las diligencias policiales -- SSTS 1229/2005 (LA LEY 14211/2005) ó 359/2008 (LA LEY 74072/2008) --. En relación a este último requisito cronológico se ha admitido la figura de la "confesión tardía" o cuando la misma es posterior al inicio de la encuesta judicial, siempre que ello suponga una facilitación de la misma, vía atenuante analógica, en tal caso SSTS de 10 de Marzo, 2004; 708/2005 ; 164/2006 ó 127/2011 . Pues bien, en el presente caso, se está claramente extramuros de tales supuestos . El recurrente solo reconoció su intervención tras el inicio de las investigaciones, y cuando ya estaba "cercado" por las evidencias en su contra, y además , su reconocimiento no fue veraz en lo esencial al no reconocer el riesgo del incendio nº 2 del factum en el que dormían la siesta diecinueve niños de cero a tres años y cinco adultos, propagándose el incendio hasta la zona de juegos de la guardería acercándose las llamas al depósito de propano, todo lo cual supuso un evidente riesgo para las personas, y no fue completo en la medida que cuestionó la entidad de los daños causados al medio ambiente de los veinte incendios que provocó. Procede el rechazo del motivo .

TERCERO.- Pasamos al motivo segundo del recurso en el que por la doble y simultánea vía del error iuris del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º LECriminal (LA LEY 1/1882) y el error facti del art. 849 (LA LEY 1/1882)-2º LECriminal , alega que los juicios de valor del Tribunal de instancia en cuanto los costes de reparación e indemnización son equivocados , citando como documentos que lo acreditarían los que consigna en la argumentación del motivo. De entrada hay que consignar la incorrección que supone acumular las dos vías de impugnación del art. 849 LECriminal (LA LEY 1/1882) conjuntamente, lo que provoca una mixtura que se rechaza dada la correcta técnica casacional. En cuanto al error facti del art. 849 (LA LEY 1/1882)-2º LECriminal hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación a los requisitos que permiten la apertura de este cauce casacional. La invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio (LA LEY 140750/2004) , 67/2005 de 26 de Enero (LA LEY 12370/2005) y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero (LA LEY 13359/2006) , 225/2006 de 2 de Marzo (LA LEY 20909/2006) y 313/2006 de 17 de Marzo (LA LEY 23430/2006) , 835/2006 de 17 de Julio (LA LEY 77501/2006) , 530/2008 de 15 de Julio (LA LEY 132388/2008) , 342/2009 de 2 de Abril (LA LEY 34600/2009) , 914/2010 de 26 de Octubre (LA LEY 195102/2010) , 685/2013 de 24 de Septiembre (LA LEY 153055/2013) y 875/2014 (LA LEY 195440/2014) , entre otras--. 1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. 2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional. Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 (LA LEY 110289/2006) --. También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 (LA LEY 149/2001) ; 335/2001 (LA LEY 5281/2001) ; 284/2003 (LA LEY 12084/2003) ; 196/2006 (LA LEY 431/2006) ; 766/2008 (LA LEY 189441/2008) ; 195/2012 (LA LEY 32711/2012) ; 365/2012 (LA LEY 85173/2012) ; 545/2012 (LA LEY 105687/2012) y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre (LA LEY 206139/2004) --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. 4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal (LA LEY 1/1882) . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna.-- SSTS 158/2000 (LA LEY 4162/2000) y 1860/2002 (LA LEY 1880/2003) de 11 de Noviembre--. 5 .- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia. 6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 (LA LEY 3844/1999) , 765/04 de 11 de Junio . A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal (LA LEY 1/1882) -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo (LA LEY 62567/2004) , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril (LA LEY 83863/2004) , 1345/2005 de 14 de Octubre (LA LEY 3/2006) , 733/2006 de 30 de Junio (LA LEY 70357/2006) , 685/2009 de 3 de Junio (LA LEY 104420/2009) , 1121/2009 (LA LEY 217933/2009) , 1236/2009 de 2 de Diciembre (LA LEY 247509/2009) , 92/2010 de 11 de Febrero (LA LEY 3106/2010) , 259/2010 de 18 de Marzo (LA LEY 34222/2010) , 86/2011 de 8 de Febrero (LA LEY 3710/2011) , 149/2011 (LA LEY 14265/2011) , 769/2011 de 24 de Junio (LA LEY 120110/2011) , 1175/2011 de 10 de Noviembre (LA LEY 228956/2011) , 325/2012 de 3 de Mayo (LA LEY 64413/2012) , 364/2012 de 3 de Mayo (LA LEY 69696/2012) , 691/2012 de 25 de Septiembre (LA LEY 149969/2012) , 444/2013 de 16 de Mayo (LA LEY 56114/2013) , 464/2013 de 5 de Junio (LA LEY 64781/2013) , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre (LA LEY 213789/2013) , 418/2014 de 21 de Mayo (LA LEY 65648/2014) , 875/2014 de 15 de Diciembre (LA LEY 195440/2014) y 395/2015 de 19 de Junio --. Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la alegación del pretendido error. En una larga argumentación que abarca desde el folio 9 al 23 de su recurso, el recurrente concreta sus dos impugnaciones : a) En relación a los costes de reparación. b) En relación a las indemnizaciones a particulares fijadas en la sentencia. En cuanto al primer aspecto , impugna el informe de valoración medioambiental elaborado por la Dirección General de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid porque las estimaciones no se efectuaron pie a pie, sino mediante un muestreo de las 47'3108 hectáreas afectadas. Se impugnan igualmente los partes técnicos de identificación de los incendios forestales efectuados por el SEPRONA porque no se hace mención en ellos de las especies afectadas por el incendio. Asimismo se impugnan los informes de investigación del Cuerpo de Agentes Forestales porque en ellos tampoco se hace mención al número de especies afectadas por el incendio. Por contra, cita el informe del perito de la defensa, Ingeniero Técnico Agrícola D. Luis Antonio , que tres años después del incendio visitó las zonas afectadas manifestando que la zona se había regenerado "prácticamente en su totalidad" --sic, pág. 19 del recurso--. En relación al segundo aspecto , relativo a las indemnizaciones acordadas a particulares, se trata del Instituto Filosófico Hermético para quien se fijó una indemnización de 13.203'52€ --incendio del día 18 de Julio a las 16'25 horas--, y de Eusebio para quien se le fijó una indemnización por los perjuicios causados por el incendio nº 4 de los descritos en el hecho probado. Se dice por el recurrente que en ambos casos no existió prueba pericial de daños y que los mismos se fijaron atendiendo exclusivamente a las declaraciones de los interesados sin que existiera prueba pericial al efecto. Todas las alegaciones del recurrente deben ser rechazadas por la poderosa razón de que no existe designación concreta y específica de documental que pueda acreditar las alegaciones del recurrente. Este se limita a censurar las periciales practicadas por la acusación pero no existe otra prueba pericial que pudiera acreditar otra cosa, y por lo que se refiere a la pericial del perito de la defensa, esta se limita a una fotografía tomada tres años después del incendio y junto a ello, se dice que la repoblación ya estaba efectuada cuando se tomaron las fotografías. Por contra, en la sentencia se argumenta con detalle tanto las fuentes de prueba como los datos en base a los cuales se calcularon tanto los costes de extinción --no cuestionados-- como los de reparación de los efectos del incendio, y buena prueba de ello es el f.jdco. sexto donde dentro del apartado de "costes de reparación" a lo largo de seis folios se da cuenta pormenorizada de tales importes. Asimismo se da cuenta de las argumentaciones del perito de la defensa las que se rechazan motivadamente. Retenemos el siguiente párrafo de la sentencia (f.jdco. sexto): "....La defensa esgrime como demostración de tal extremo, las fotos que obran anexas al informe pericial que fue unido como documento 1 al escrito de conclusiones provisionales de la defensa. En cuanto a las especies dañadas según el informe de la Dirección General de Medio Ambiente de la CAM, el perito manifiesta que no se han detallado las características de las especies afectadas, no se ha detallado la edad, altura, diámetro, ubicación etc. Tampoco se constata que los técnicos hayan visitado la zona afectada, ni los medios técnicos empleados para determinar (aun aproximadamente) las superficies afectadas por los incendios. De todo ello deduce que no procede que el Sr. Balbino tuviera que hacer frente al coste de repoblación. Como hemos analizado antes, dichas alegaciones están desmentidas por los informes citados que especifican todos los datos cuya ausencia se denuncia. Y las fotos de los informes de investigación de los incendios donde se ven arder los ejemplares en las fotos aéreas y donde se observa el resto calcinado de los suelos y ejemplares de matorral y arbolado quemado. Esta evidencia, constatada una y otra vez a lo largo de los ocho tomos del sumario, no puede ser desmentida por unas fotos tomadas tres años más tarde. Respecto del Incendio nº 4, el de mayor extensión, la defensa, sí admite daños pero discrepa de su coste de reparación. Y admite daños en 62 árboles entre encinas robles y quejigos. No se propuso en las conclusiones provisionales ningún coste alternativo de reparación, manifestándose que sería probado en juicio. Lo cierto es que no se ha demostrado por la defensa que no se hayan producido los daños que como hemos señalado han sido reclamados y demostrados por la acusación, por lo que procede la indemnización a la Comunidad de Madrid por importe de 70.601,33 €....". Por lo que se refiere a las indemnizaciones en favor del Instituto Filosófico Hermético y D. Eusebio , también se rechazan las alegaciones del recurrente en estos términos (f.jdco. sexto, último párrafo): "....Indemnizaciones a particulares. La defensa niega que exista prueba para los daños y consecuente responsabilidad civil reclamada por la acusación particular Instituto Filosófico Hermético cuya representación procesal y el Ministerio Fiscal reclaman la cantidad de 13.203,52€ por los daños causados en la parcela catastral NUM040 del polígono NUM046 del término municipal de Colmenar del Arroyo, por los daños causados en la misma como consecuencia del incendio iniciado el día 18 de julio hacia las 6:25 ni para los reclamados por el Sr. D. Eusebio , para quién el Fiscal solicita 1980€ por los daños causados en la parcela catastral NUM006 del polígono NUM005 del término municipal de Chapineria como consecuencia del incendio del día 18 de julio de 2013, sobre las 16:25, incendio nº 4. No obstante la negativa de la defensa, existen tasaciones periciales en las actuaciones de los daños causados a ambos perjudicado. Al tomo VIII, folios 2385 a 2389, consta el informe pericial de tasación de los daños causados al Instituto Filosófico Hermético. Al mismo Tomo VIII, folios 2318 a 2323 se encuentra el informe pericial acreditativo de los daños producidos al Sr. Eusebio . Por lo que esta Sala los considera suficientemente acreditados....". En conclusión , el motivo fundado en error facti debe ser rechazado en su integridad y por tanto mantenido el hecho probado sin que proceda rectificación alguna.

Consecuencia obligada del mantenimiento del factum, es el rechazo del motivo fundado en error iuris del párrafo 849-1º LECriminal (LA LEY 1/1882), ya que no se respeta el hecho probado por el recurrente.

Nos reiteramos al respecto en la doctrina, expuesta en el motivo anterior.

CUARTO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado por un único motivo , por la vía del error iuris del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º LECriminal y plantea una cuestión estrictamente jurídica , desde el respeto escrupuloso al hecho probado.

La sentencia de instancia, a la hora de la calificación jurídica de los hechos, estimó que todos los incendios conformaban un único delito continuado de incendios , que de acuerdo con el art. 74 (LA LEY 3996/1995)-1º del Cpenal debe ser calificado de acuerdo con aquel delito que sea más grave de los distintos incendios cometidos.

Argumenta la sentencia en el f.jdco. segundo, que la infracción más grave es el incendio nº 2 de los cometidos en razón a que, según el hecho probado, el recurrente en el pueblo de Chapinería prendió fuego en una parcela urbana no construida, colindante con una guardería infantil municipal donde, a la sazón, --eran las 14'30 horas del día 18 de Julio-- había diecinueve niños de cero a tres años que dormían la siesta, así como 5 adultos. El fuego prendido por el recurrente se propagó al interior de la zona de juegos de la guardería, dirigiéndose las llamas al depósito de propano que daba servicio a la guardería declarando la sentencia que esta situación conllevaba "....riesgo de propagación al interior y de inhalación de humos por los ocupantes de la guardería Sol y Luna. La Guardia Civil, los vecinos, los empleados de la guardería controlaron el incendio...." .

El Tribunal de instancia , a la vista de la situación, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable, estimó que la calificación de este delito se correspondía con el art. 351 del Cpenal (LA LEY 3996/1995) dado que los niños tuvieron que ser desalojados por evidente peligro de inhalación de humos y por el peligro que representaba el depósito de propano hacia donde se dirigían las llamas, teniendo asimismo en cuenta el intenso calor del día y la hora en la que se provocó el incendio.

Concluyó la Sala que en definitiva tal hecho debía calificarse como constitutivo del delito del art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) , primer párrafo, pero teniendo en cuenta la entidad menor del peligro concreto, consideró aplicable el inciso segundo del párrafo 1º de tal artículo.

Establece el art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) que:

"....Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho....". La Sala de instancia estimó que siendo esta la infracción más grave cometida, los restantes incendios provocados quedaban integrados en el art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) conformando un único delito continuado de incendios de dicho artículo, párrafo primero, segundo inciso con aplicación del art. 74 (LA LEY 3996/1995)-1º Cpenal , y aplicando la exacerbación punitiva prevista en el último inciso del párrafo 1º del art. 74 Cpenal (LA LEY 3996/1995) "....pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado...." , aplicándose a continuación la atenuante analógica de anomalía psíquica.

En el f.jdco. quinto , se individualiza la pena impuesta --diez años y un día de prisión-- en los siguientes términos:

"....Al tratarse de un delito continuado procede imponer la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, en este caso el delito del art. 351 párrafo primero, inciso segundo del Código penal (LA LEY 3996/1995) . La rebaja en un grado de la pena señalada de 10 a veinte años nos lleva a un tramo de pena situado entre los 5 años de prisión a los diez años. En virtud de la aplicación del art. 74 C.P (LA LEY 3996/1995) . nos encontramos ante la disyuntiva de aplicar la mitad superior o hace ruso de la facultad contemplada en el art. 74. 1 in fine "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". En el presente caso y dado que se trata de diecinueve incendios, que dejando aparte la infracción más grave, se trata en algunos casos de incendios cualificados por tratarse de incendios que han causado una grave alteración del medio natural. Sólo uno de ellos el número cuatro, obligó a cortar una autovía, tardó un día en poder ser extinguido, necesitó un gran despliegue de medios públicos para su extinción y ha dañado más de 40 hectáreas de suelo especialmente protegido. Según el informe de la Subdirección General del Medio Natural, que analizaremos en detalle al hablar de la responsabilidad civil, las parcelas afectadas en nueve de los incendios produjeron una alteración significativa del medio natural habiéndose deteriorado los recursos naturales en un 63 de su capacidad natural y esperándose un periodo de recuperación de unos quince años. Varios de los incendios, tal y como se ha descrito en los hechos probados se han provocado en los núcleos urbanos o en zonas próximas a los núcleos urbanos, así el número uno del día diecisiete de julio de 2013 y el último del día uno de agosto, habiendo causado la alarma de las tres poblaciones afectadas. Todo ello requiere una respuesta punitiva proporcionada al desvalor de acción que aquí contemplamos, y dado que la institución del delito continuado es, en definitiva una medida favorable al penado, consideramos proporcionado incrementar la pena en la mitad inferior de la pena superior en grado que nos situaría en una horquilla penológica situada entre los diez años y un día y los quince años. Sobre esta pena habría que aplicar la atenuante analógica simple de anomalía psíquica que ha sido apreciada, por lo que conforme al art. 66.1.1º corresponde aplicarla en su mitad inferior. Por todo ello concluimos que la pena a aplicar es la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena....".

Pues bien, esta construcción jurídica es cuestionada por el Ministerio Fiscal en su recurso al estimar que no es posible la construcción de un delito continuado en base al art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) porque dicho delito integra un delito que crea un peligro para la vida o la integridad física de las personas, que es un bien personalísimo y por tanto no susceptible de continuidad delictiva, de acuerdo con el párrafo 3º del art. 74 Cpenal (LA LEY 3996/1995) que solo excepciona de dicha prohibición de continuidad las infracciones contra el honor y libertad.

La argumentación del Ministerio Fiscal es como sigue :

"....No puede argüirse que se trata de delito de riesgo, como justificación para la aplicación del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995) . El párrafo tercero del citado precepto es concluyente al hablar de bienes eminentemente personales, sin distinguir entre delitos de riesgo o de resultado, cuando, sin embargo, sí lo hace dentro de los tipos penales que protegen bienes jurídicos de carácter personal los delitos contra el honor y la libertad e indemnidad sexual, cuando el sujeto pasivo sea el mismo. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

En el motivo que se desarrolla se interesa, pues, la sanción separada por un delito de incendio que comporta un grave peligro para la vida o integridad física de las personas del art. 531 y otro delito continuado de los arts. 353 apartados 3º y 4º en la redacción vigente al tiempo de realizar los hechos.

El delito de incendio del art. 351 CP (LA LEY 3996/1995) , al estimarse el inciso segundo del párrafo primero, conlleva la pena de cinco a diez años de prisión, debiéndose imponer la pena en la mitad inferior al concurrir una atenuante simple. No obstante, atendida la condición personal del acusado miembro de la Guardia Civil, conocedor destinado en el puesto de Navas del Rey, que le hacía pleno conocedor de la zona y las circunstancias concurrentes elevadas temperaturas, falta de humedad, y la gravedad de su conducta, el riesgo generado para una pluralidad de personas, entre ellas varios niños, al prender fuego a la parcela colindante a la guardería, en la que estaban los niños y sus cuidadores, se entiende que la concreción dentro de la mitad inferior debe subir hasta la de siete años y seis meses.

En cuanto al resto de los actos cometidos por el acusado si integrarían un delito continuado de incendio, siendo la pena prevista en el art. 353. 3 º y 4º, la mitad superior de la prevista en el art. 352 CP (LA LEY 3996/1995) , esto es la de tres años y un día a cinco años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses, pero debiendo aplicarse la continuidad delictiva, se ha de subir a la mitad superior, podría llegarse hasta la mitad inferior de la pena superior, esto es la de cinco años y un día. En opinión de este Ministerio Público la reiteración de la conducta, hasta diecinueve hechos, en unos días, así como los daños ocasionados, justifican ese ascenso de la pena. En cualquier caso, no se podría imponer pena inferior a cuatro años y dos días y multa de veintiún meses, por este segundo delito....".

No se comparte la construcción que formula el Ministerio Fiscal y que da vida a su recurso .

Como es sabido, la construcción del delito continuado es fruto de una larga elaboración doctrinal y jurisprudencial cuyo origen se encuentra en el derecho medieval como medio de atenuar el rigor de aquel tiempo en relación a los delitos contra la propiedad. En nuestro derecho, la primera regulación fue en el Cpenal de 1928. En el actual Cpenal se encuentran dos supuestos diferenciados : a) el autor que actúa en ejecución de un plan preconcebido, que supone un dolo ex ante que se va ejecutando en las diversas acciones que solo son ejecución parcial de un único delito, y b) la situación del que sin plan preconcebido actúa cada vez que se le representa la misma ocasión.

En ambos casos, está: a) en presencia de una pluralidad de acciones , b) cometidas por la misma persona y c) un ataque a los mismos bienes jurídicos, o semejantes , es decir, se trata del mismo o de semejante delito. Como dice el art. 74 Cpenal (LA LEY 3996/1995) "....infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....".

Pues bien, en el caso enjuiciado , se está, a no dudarlo en la situación de que Balbino aprovechando idéntica ocasión como eran las altas temperaturas propias del mes de Julio, y la baja humedad, y con conocimiento de que estas condiciones facilitaban el incendio, prendió con un mechero fuego en diversas parcelas de pastos y arboleda en los términos descritos en el factum.

En uno de los incendios, --el nº 2--, resultó afectada una guardería en la que había niños que tuvieron que ser desalojados. Tal delito, es calificado correctamente por el Tribunal como constitutivo del delito del art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) .

La alegación del Ministerio Fiscal de que no puede acumularse a este delito los otros cometidos --que técnicamente serían incendios forestales de los arts. 352 y siguientes del Cpenal (LA LEY 3996/1995) --, con el argumento de que solo cabría la acumulación en relación a bienes estrictamente personales cuando se refieran a los delito contra el honor y la libertad e indemnidad sexual, pero no cuando se trate de otros bienes personalísimos de donde extrae la consecuencia de que el delito del art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) debe ser sancionado solo, y aparte, como delito continuado de incendios forestales los restantes, no puede compartirse . El delito del art. 351 Cpenal (LA LEY 3996/1995) es claramente un delito semejante en cuanto al medio comisivo --el incendio-- con los incendios forestales. ambos se encuentran en el mismo Capítulo II del Título XVII "delitos contra la seguridad colectiva", lo que constituye el nexo común entre uno y otros. El hecho de encontrarse el art. 351 en la Sección I del Capítulo II, y los incendios forestales en la Sección II del mismo capítulo está proclamando la semejanza de ambas infracciones , por lo que, en opinión de la Sala, fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de sancionar toda la actividad delictiva como constitutiva del delito más grave sancionado, en la modalidad de continuado, de acuerdo con la expresa previsión contenida en el art. 74 (LA LEY 3996/1995)-1º Cpenal que prevé la sanción de la continuidad con la pena señalada para la infracción más grave.

Procede el rechazo del recurso del Ministerio Fiscal .

QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECriminal (LA LEY 1/1882) , procede la imposición al recurrente, Balbino , de las costas de su recurso dada su desestimación.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.