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S TS 27/9/2017

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2017 de 27 Sep. 2017, Rec. 878/2017

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel.

Nº de Sentencia: 638/2017

Nº de Recurso: 878/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9079, Sección Jurisprudencia, 13 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 136629/2017

ECLI: ES:TS:2017:3464

Funcionario de la TGSS que cede a terceros datos personales sobre vida laboral y afiliación obrantes en sus bases informáticas

Cabecera

REVELACIÓN DE SECRETOS. Cometido por funcionario del Mº de Trabajo y Seguridad Social. Facilitación de datos sobre vida laboral, prestaciones o situación de afiliación sobre distintas personas, obrantes en las bases informáticas de la TGSS, para su cesión a terceros. Vulneración del derecho a la autodeterminación informativa. Continuidad delictiva. Al tratarse de un delito contra la intimidad eminentemente personal, queda excluida la aplicación del delito continuado. Ni se trata de un supuesto en que los ataques al bien jurídico afectaran a una sola persona en ocasiones distintas, ni de aquél en el que el acceso hubiera afectado a una colectividad integrada por personas desconocidas, sino que afecta a un alto número de personas totalmente identificadas en el relato fáctico de la sentencia. CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN. Atenuante. Reconocimiento de los hechos antes del juicio oral, lo que ha sido de especial importancia para su esclarecimiento.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP que condenó a tres acusados, uno de ellos funcionario del Mº de Trabajo y Seguridad Social, por delito contra la intimidad que afectó a una pluralidad de personas, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión.

Texto

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 878/2017, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), con fecha 2 de marzo de 2017 . En calidad de parte recurrida, los acusados D. Cipriano Arturo , representado por la procuradora D.ª Andrea de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Carlos Esteban Martín; D. Felix Maximino , representado por el procurador D. Jorge Laguna Alonso, bajo la dirección letrada de D. Carlos de Alvarado Noriega; y D-ª Virginia Zaira , representada por el procurador D. Ignacio Argos Linares, bajo la dirección letrada de Dª. Judit Gené Creus.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 17 de los de Barcelona, instruyó diligencias previas con el número 2179/2011, contra D. Cipriano Arturo , D. Aquilino Benjamin , D. Felix Maximino , y D.ª Virginia Zaira ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª, rollo 57/2016) que, con fecha 2 de marzo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

«Están probados y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

UNO: Los encausados, Cipriano Arturo y Felix Maximino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se conocían desde tiempo atrás de los hechos, manteniendo entre ellos relación de amistad. En ese momento, Felix Maximino , era funcionario en situación de activo en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, TGSS, Delegación Provincial de Barcelona. En fecha de no determinada, anterior a octubre de 2011, encontrándose Cipriano Arturo sin un trabajo fijo y realizando, desde, al menos, inicios o mediados de 2010, distintas actividades de cumplimentación de gestiones, administrativas o de otras clases, para terceros, en las que tenía experiencia por su anterior trabajo para la entidad BBVA, Cipriano Arturo propuso a Felix Maximino que le facilitara datos obrantes en las bases informáticas de la TGSS para su cesión a terceros, y así poder obtener pequeñas cantidades de dinero, aceptando Felix Maximino por razón de la amistad que les unía, conociendo que abusaba de su condición de funcionario y de los límites de su concreta autorización para consultar, para las gestiones que tenía encomendadas, las bases de datos de la Tesorería de la Seguridad Social con el número de usuario NUM000 , contraviniendo con ello los deberes propios de su puesto de trabajo. Felix Maximino se encargó de realizar, al menos entre octubre de 2011 y hasta el momento de su jubilación, el día 11 de diciembre de 2011, las consultas en esas bases de datos sobre la vida laboral o la situación de afiliación a la Seguridad Social de determinadas personas, a petición de Cipriano Arturo que se detallarán a continuación.

No consta que, por esta actividad, por la entrega de los datos reservados que proporcionaba Felix Maximino , datos que se comunicaban en ocasiones por vía telefónica y en otras ocasiones dé forma personal, mediante encuentros pactados entre ambos, percibiera cantidad alguna de Cipriano Arturo , aun cuando conociera, o pudiera suponer, que éste sí que recibía alguna pequeña cantidad de las personas que le hacían los encargos con relación a los datos que Felix Maximino le entregaba.

El encausado Cipriano Arturo cobraba, como contraprestación económica, cantidades variables, de las personas a las que entregaba la información recibida de Felix Maximino , cantidades que dependían de la información solicitada y obtenida, por lo general la cantidad de 50 a 120 euros si los datos reservados a consultar y obtener eran la situación actual o vigente de afiliación del afectado, 150 euros si los datos reservados a consultar y obtener eran el histórico de vida laboral del afectado o el historial de prestaciones, y si los datos a obtener eran la relación de trabajadores dados de alta en una empresa el precio era de 300 euros cada diez trabajadores.

En los contactos telefónicos, tanto los terceros solicitantes de información a Cipriano Arturo , como con el Felix Maximino , empleaban expresiones tales como "todo Italia", "viaje completo", "todo viaje completo por Italia", "todo recorrido", o "te quedan billetes para todo un recorrido", o "un roma", a modo de clave para referirse en realidad a distintos datos reservados que pretendía obtener, historiales completos de vida laboral, situaciones actuales u otros.

En el curso de esta actuación, se encuentra plenamente acreditado que el encausado Cipriano Arturo obtuvo, en la forma que se ha dicho, a través del encausado Felix Maximino , datos reservados, relacionados con la situación de afiliación a la seguridad social, con la vida laboral, o con las prestaciones de las personas que a continuación se indican, y en las fechas que se establecen, obteniendo por la entrega de esos datos el beneficio económico que se detalla a continuación:

Hermenegildo Luis , DNI NUM001 . En fecha 8-11-11, Fermin Isidoro , que no fue encausado en este juicio, pidió el histórico de vida laboral al encausado Cipriano Arturo tras lo cual éste la solicitó al encausado Felix Maximino , quién realizó la consulta en las bases de datos de la administración en fecha 9-11-11, transfiriendo la información a aquél.

Carlota Bibiana , DNI NUM002 . En fecha 19-10-11, Jorge Isidoro , no encausado en este juicio, pidió el histórico de vida laboral al encausado Cipriano Arturo , tras lo cual éste la solicitó al encausado Felix Maximino que realizó la consulta en el mismo día transfiriendo la información a Cipriano Arturo .

Carlota Bibiana , DNI NUM003 . En fecha 30-11-11, Saturnino Higinio , no encausado en este juicio, pidió el histórico de vida laboral al encausado Cipriano Arturo , tras lo cual éste transmitió la petición a Felix Maximino , que realizó la consulta en la forma dicha transfiriendo !a información al otro encausado,

Dimas Humberto , DNI NUM004 . En fecha 2-11-11, Angeles Zulima , tampoco acusada en las actuaciones, pidió información sobre la situación de afiliación actual a Cipriano Arturo , tras lo cual éste la solicitó al encausado Felix Maximino , que realizó la consulta y obtuvo los datos en el mismo día.

Benigno Eulalio , DNI NUM005 . En fecha 2-11-11, la citada Angeles Zulima pidió información sobre la situación de afiliación actual al encausado Cipriano Arturo , tras lo cual éste se dirigió a Felix Maximino , que realizó la consulta en el mismo día, transfiriendo la información al otro encausado.

Vanesa Nieves , DM NUM006 . En fecha 2-11-11 el encausado Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico de vida laboral a Felix Maximino , quién realizó la consulta en el mismo día y entregó la misma a Cipriano Arturo .

Adela Daniela , DM NUM007 . En fecha 29-11-11, Aquilino Onesimo , no encausado en este juicio, pidió informes de histórico de vida laboral al encausado Cipriano Arturo tras lo cual éste la solicitó al encausado Felix Maximino , que realizó la consulta el día 30-11-11 y entregó la información a Cipriano Arturo en la forma ya mencionada, en sus periódicos encuentros personales.

Clara Herminia titular de DNI NUM008 . En fecha 29-11-11, Aquilino Onesimo pidió información histórica de vida laboral, a Cipriano Arturo , tras lo cual éste, como en anteriores ocasiones, la solicitó a Felix Maximino , que realizó la consulta en las bases de datos de la Administración el día 30-11-11, transfiriendo la información a Cipriano Arturo en la forma que ya se dijo, y sin que conste que la recibiera Aquilino Onesimo .

Barbara Beatriz , DNI NUM009 . En fecha 18-10-11, Ceferino Desiderio , no encausado en este juicio, pidió a Cipriano Arturo información, sobre las prestaciones sociales de las que pudiera ser beneficiaria, a Cipriano Arturo por el precio de 200 euros, tras lo cual éste la solicitó a Felix Maximino , quién tras consultar las bases de datos de la Administración a las que tenía acceso, obtuvo los datos y los entregó a Cipriano Arturo , sin que conste que éste a su vez los entregara al Sr. Ceferino Desiderio .

Remedios Ofelia , DNI NUM010 . En fecha 18-10-11 el ya citado Ceferino Desiderio , pidió información sobre todo el archivo histórico de vida laboral a Cipriano Arturo , tras lo cual éste, como en las anteriores ocasiones, la solicitó al encausado Felix Maximino , que realizó la consulta en las bases de datos con relación a la misma, entregando los datos obtenidos mediante el acceso a las bases de datos en la forma dicha a Cipriano Arturo , sin que conste que éste los transmitió al solicitante Ceferino Desiderio .

Teofilo Primitivo , DNI NUM011 . En fecha 28-11-11, Isidro Teodosio , no encausado en este juicio, pidió información sobre su situación de afiliación a Cipriano Arturo , tras lo que éste la obtuvo por medio de Felix Maximino , en la forma ya dicha.

Alexis Pascual , DNI NUM012 . En fecha 27-11-11 el encausado Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico de vida laboral al encausado Felix Maximino , quién realizó la consulta ilícita en fecha 28-11¬11, transfiriendo la información al otro encausado.

Antonio Vidal , DNI NUM013 . En fecha 24-10-11, Cipriano Arturo recibió una solicitud de información relativa al resumen histórico de vida laboral, sin que se haya identificado al solicitante de la información, que fue finalmente proporcionada a Cipriano Arturo por Felix Maximino en la forma ya descrita.

Severiano Roberto , NIE NUM014 . En fechas 24-10-11. 25-10-11 y 25-11-11, el encausado Cipriano Arturo recibió solicitud de información sobre el histórico de vida laboral desde el número de teléfono NUM015 , acordando un pago de 150 euros, y solicitó la misma a Felix Maximino , en fechas 24-10¬11, 25-10-11 y 27-11-11, realizando éste la consulta los días 24-10-11 y 28-11-11 y entregando la información a Cipriano Arturo , que la comunicó telefónicamente al inicial solicitante.

Lorenzo Alejo , NIE NUM016 . En fecha 26-10-11, Alexander Torcuato , no encausado en este juicio, pidió información sobre el histórico de vida laboral a Cipriano Arturo . Cipriano Arturo la obtuvo por medio de petición a Felix Maximino y la consulta de éste a las bases informáticas de la Administración a las que tenía acceso en su condición de funcionario, como en todas las ocasiones anteriores, la entregó a Cipriano Arturo .

Virgilio Ezequiel , N1E NUM017 . En fecha 3-10-11, Andres Eusebio , no encausado en la causa, solicitó información de su histórico de vida laboral a Cipriano Arturo éste a su vez lo pidió a Felix Maximino , quién realizó la consulta el mismo día, transfiriendo la información a Cipriano Arturo y éste al solicitante de la misma.

Adoracion Isabel , NIE NUM018 . El día 3-10-11, Andres Eusebio , ya mencionado, solicitó información a Cipriano Arturo , quien la obtuvo de Felix Maximino por la vía reiteradamente dicha y se la remitió al solicitante. Al día siguiente, Andres Eusebio ()Uvera comunicó a Cipriano Arturo por vía mensaje SMS que "ya le he hecho el regalo a Victor Nicanor " apareciendo en la cuenta NUM019 de la entidad BBVA, utilizada por Cipriano Arturo , un ingreso de 300 euros.

Sacramento Dulce , NIE NUM020 . En fecha 28-11-11, Cipriano Arturo pidió información relativa al histórico de su vida laboral a Felix Maximino , quien le remitió la misma a Cipriano Arturo .

Manuela Claudia , NIE NUM021 . En fecha 20-11-11, Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico su vida laboral a Felix Maximino , quién realizó la consulta, obtuvo los datos, y remitió la información a Cipriano Arturo en la forma ya dicha.

Alfredo Cipriano , DNI NUM022 . En fecha 16-10-11, Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico de su vida laboral a Felix Maximino , quién realizó la consulta, obtuvo los datos y remitió la información a Cipriano Arturo , que la entregó al inicial peticionario, del que se desconoce su identidad, recibiendo a cambio 150 euros.

Aurelio Obdulio DNI NUM023 . En fecha 16-10-11, Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico de su vida laboral a Felix Maximino , quién realizó la consulta, obtuvo los datos y remitió la información a Cipriano Arturo .

Arturo Pablo DNI NUM024 . En fecha 27 de octubre de 2011 Cipriano Arturo solicitó información sobre el histórico de vida laboral a Felix Maximino , quién realizó la consulta y obtuvo los datos.

Camino Clara , DNI NUM025 . En fecha 27 de noviembre de 2011 el encausado Cipriano Arturo solicitó información sobre su situación de afiliación actual a Felix Maximino , quién realizó la consulta, obtuvo los datos y los entregó a Cipriano Arturo .

Elias Julio , DNI NUM026 . En fecha 28-11-11, Felix Maximino realizó consulta en las bases de datos de la Administración a las que tenía acceso, consulta relativa a los datos de afiliación, que entregó a Cipriano Arturo , que se la había solicitado el día 23-11-11.

Francisca Milagros . En fecha 28 de octubre de 2011, Beatriz Zulima , empleada del despacho profesional de la acusada Virginia Zaira y por encargo de esta, pidió información sobre el histórico de vida laboral de la primera mencionada a Cipriano Arturo , quien la solicitó a Felix Maximino , que, tras obtenerla en la forma dicha, la proporcionó a Cipriano Arturo y éste, a su vez, la transfirió a Virginia Zaira el 31-10-11.

Electrosoni SL, CíF 90B15036593. En fecha 28-10-11, Beatriz Zulima , empleada en el despacho profesional de la acusada Virginia Zaira , y actuando por encargo de ésta en la forma antes reseñada, pidió información sobre la relación de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social por cuenta de la mercantil Electrosoni SL a Cipriano Arturo tras lo cual éste los solicitó, en la forma ya relatada, a Felix Maximino , quién en igual fecha y tras haber realizado una primera consulta en las bases de datos de la Administración a las que tenía acceso, le informó de que el número de trabajadores eran doce y que aparecían otras filiales de la mercantil, transfiriéndole la información de la que ya disponía a Cipriano Arturo y éste último, a su vez, en fecha de 31-10-11, a la acusada Virginia Zaira . Los trabajadores, respecto de los cuales se comunicaron los datos relativos a nombre, número de DNI y fecha de alta en el sistema de cotización de la Seguridad social por cuenta de la mercantil, fueron los siguientes: Nicanor Jeronimo , Jesus Urbano , Angelina Modesta , Eusebio Gabino , Anselmo Sebastian . Elisenda Debora , Cesar Urbano , Sebastian Casimiro , Adela Ofelia , Leandro Octavio . Juan Arturo y Miguel Humberto . Con relación a este último, Cipriano Arturo , en fecha 27-10¬11, ya había solicitado el histórico de vida laboral a Felix Maximino , que obtuvo los datos en la forma dicha el día 28-10-11 y entregó la información a Cipriano Arturo , que la hizo llegar a su inicial peticionario, de identidad desconocida, recibiendo a cambio la suma de 150 euros.

El 31-10-11, Felix Maximino realizó nueva consulta en las bases de datos de la Administración y facilitó nueva información de datos reservados de la empresa principal y filiales de Electrosoni SL al encausado Cipriano Arturo , en conversación telefónica de ese mismo día, información que fue transmitida por la misma vía, el 2-11-11, por Cipriano Arturo a Virginia Zaira . En esta actuación, los trabajadores, respecto de los cuales se facilitó nombre, número de DNI y fecha de alta en el sistema de cotización de la Seguridad social, fueron Cristobal Teodosio y Rafael Hernan .

Viatges Fra Diávolo SL, CIF 90B61697421. En fecha 28-11-11, Beatriz Zulima , empleada del despacho profesional de la acusada Virginia Zaira y por encargo de ésta, pidió información sobre la relación de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social por cuenta de la mercantil Viatges Fra Diávolo SL a Cipriano Arturo , que los solicitó a Felix Maximino , realizando éste la consulta en las bases de datos ya mencionadas reiteradamente y comunicando su contenido, una vez obtenida el mismo, a Cipriano Arturo , que a su vez lo comunicó en fecha de 29-11-11, vía telefónica, a la acusada Virginia Zaira . Las trabajadoras la empresa citada respecto de los cuales se facilitó nombre, número de DNI y fecha de alta en el sistema de cotización de la Seguridad social, fueron las siguientes: Melisa Debora y Tamara Juana .

En fecha 31-10-11 la acusada Virginia Zaira , que utilizaba dicha información para investigaciones que realizaba por encargo de terceras personas comunicó a Cipriano Arturo que iba a realizar a remitir por transferencia 450 euros en pago por la información recibida, 150 euros de los cuales se correspondían al precio de los datos reservados obtenidos de Francisca Milagros y el resto por los obtenidos de otras personas no determinadas, constando ingresadas esas cantidades el 2-11-11 en la cuenta bancaria ya indicada, del BBVA, de la que era titular Victor Nicanor , hijo de Cipriano Arturo , y de cuyos saldos éste podía disponer. Como pago por los datos que Cipriano Arturo le proporcionó de la empresa Electrosoni, Virginia Zaira transfirió a aquél la cantidad de 600 euros, y la cantidad de 300 euros por los datos obtenidos de los trabajadores de la agencia de viajes Fra Diávolo SL.

Virginia Zaira , tenía pleno conocimiento de que, por medio de Cipriano Arturo , podía acceder a cualquier información relativa a datos reservados obrantes en bases de datos públicas de la Seguridad Social (INSS, TGSS) relacionadas con la situación y vida laboral, número e identidad de empleados y otros datos de personas físicas y jurídicas, aun cuando desconociera la forma en que Cipriano Arturo , a su vez, accedía a ellos con rapidez y eficazmente. Utilizando su fuente de información en la Administración Pública, Felix Maximino , conseguía, con la venta de los datos que éste le facilitaba, recibir diversas cantidades, entre ellas las entregadas por la acusada Virginia Zaira , que, a su vez, precisaba la información para transmitirla a terceras personas de las que recibía el encargo de acceder a la misma en su trabajo como detective privado, con TIP NUM027 , bajo la denominación comercial "Strategia"

DOS: Cipriano Arturo , además, obtuvo, por medio de Gregorio Melchor , no encausado en este juicio oral, datos de Victoriano Gumersindo . Cipriano Arturo se dirigió el día 2-11-11 a Gregorio Melchor , pidiéndole información sobre datos sanitarios de Victoriano Gumersindo , que Gregorio Melchor , una vez que accedió a los mismos, facilitó, vía telefónica, al encausado. Los datos eran relativos a que el Sr. Victoriano Gumersindo había sufrido un accidente de tráfico, que en el accidente se había producido un traumatismo craneoencefálico, por el que había sido tratado en diversos centros médicos y de rehabilitación, así como que se encontraba pendiente de los tribunales médicos para determinación del grado de incapacidad, información que pudo haberse obtenido por otras fuentes no ilícitas. No consta que Cipriano Arturo tuviera conocimiento de su origen ilícito cuando recibió la información de Gregorio Melchor , el día 9-11-11, a las 11.20 horas, y tampoco cuando, poco tiempo después, a las 17.18 horas, la transmitió a la persona, de la que se desconoce la concreta identidad, que se la había solicitado. Consta acreditado que Cipriano Arturo , por vía telefónica, comunicó al inicial solicitante, en concreto una persona no identificada del despacho de detectives Método 3, el contenido de la información recibida. Por esta información, Cipriano Arturo abonó 300 euros a Gregorio Melchor , sin que conste que percibiera esa cantidad, u otra superior o inferior o, siquiera, cantidad alguna, de Método 3.

TRES: El encausado Cipriano Arturo mantenía relación personal con el encausado Aquilino Benjamin , funcionario en activo, en la fecha de los hechos, del Cuerpo Técnico de Gestión Catastral y con destino en la Gerencia Regional del Catastro de Cataluña, a quien, el día 12-12-11, le llamó por teléfono indicándole datos personales, en concreto nombre y DNI, de Obdulio Bienvenido , contestándole éste que no aparecían bienes inmuebles de su titularidad y facilitándole la dirección y el teléfono. Con relación a Obdulio Bienvenido , el encausado realizó otras consultas por vía telefónica a una persona que se identificó como Sonia Leocadia , del Registro de la Propiedad 7 de Barcelona, a la que solicitó información, el día 19-12-11 comunicando su número de DNI y, en una segunda llamada de la misma fecha, la persona identificada como Sonia Leocadia le comunica que "no aparecen titularidades vigentes".

CUATRO: No consta que el encausado Felix Maximino recibiera de Cipriano Arturo cantidad alguna por proporcionarle todos y cada uno de los datos que le solicitaba, accediendo a ello por su relación de amistad con Cipriano Arturo , aun cuando conociera que éste transmitía la información a terceras personas y que podía obtener distintas cantidades económicas por la misma.

CINCO: La acusada Virginia Zaira , tras la apertura de juicio oral y con anterioridad al inicio del juicio oral decidió reconocer su participación criminal en los hechos descritos, prestando declaración en el plenario en ese sentido, lo que ha sido de especial importancia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

SEIS: El dinero qué el encausado Cipriano Arturo percibía por su actividad ilícita se ingresaba, al menos en parte, en la cuenta número NUM019 de la entidad BBVA, de la que era titular su hijo, Victor Nicanor , y respecto de la que se hallaba autorizado para disponer. Como beneficio de esta actividad ilícita, en cuanto a la derivada de los hechos probados, que afectan a dos personas jurídicas y a 43 personas físicas, obtuvo en el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2011, una suma no inferior a cantidad total de 3.960 euros a través de ingresos en transferencias de cantidades de entre 120 a 600 euros efectuados con relación a los hechos anteriormente detallados, sin que conste acreditado que otros ingresos anteriores o posteriores a esas fechas, realizados en la citada cuenta, correspondieran a actividades idénticas a las declaradas probadas realizadas con relación a otras personas cuya identidad no hubiera podido averiguarse(sic)».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

«ABSOLVEMOS a Cipriano Arturo y a Aquilino Benjamin del delito de cohecho de que venían inicialmente imputados en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio dos octavas parte de las costas causadas en esta instancia.

ABSOLVEMOS a Aquilino Benjamin del delito delitos de revelación de secretos de que venía encausado, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio una octava parte de las costas causadas en esta instancia.

ABSOLVEMOS a Cipriano Arturo y a Felix Maximino del delito continuado de cohecho por el que venía acusado cada dos octavas partes de las costas causadas en esta instancia.

CONDENAMOS a Cipriano Arturo como autor y criminalmente responsable de un delito contra la intimidad, previsto y penado en el art, 197.2 , 4 y 7, del Código Penal , que afectó a una pluralidad de personas, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de los artículos 21. 4 en relación con el art. 21.7, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , y la imponemos la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole, asimismo, al pago de una octava parte de las cosas causadas en esta instancia.

CONDENAMOS a Felix Maximino como autor y criminalmente responsable de un delito contra la intimidad, previsto y penado en el art. 197.2 , 4 y 7, y en el art. 198, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que afectó a una pluralidad de personas, ya descrito, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de los artículos 21. 4 en relación con el art. 21.7, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , y le imponemos las penas de un año y once meses de prisión y de dos años de inhabilitación absoluta, condenándole, asimismo, al pago de una octava parte de las cosas causadas en esta instancia.

CONDENAMOS a Virginia Zaira como autora y criminalmente responsable de un delito contra la intimidad, previsto y penado en el art. 197.2 , 4 y 7, del Código Penal , que afectó a una pluralidad de personas, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de los artículos 21. 4 en relación con el art. 21.7, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , y la imponemos la pena de un año y veinticinco días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para la profesión de detective privado por tiempo de un año, condenándole, asimismo, al pago de una octava parte de las cosas causadas en esta instancia.

Acordamos el decomiso de 3.450 euros (TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS) a Cipriano Arturo , como beneficio obtenido por el mismo de los hechos por los que viene condenado, acordando al propio tiempo la devolución de las sumas dinerarias que consten intervenidas en estas actuaciones a Cipriano Arturo en cuanto excedan de la suma dicha, a la que se dará el destino legal(sic)».

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Al amparo del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1° LECr ., por inaplicación del art. 74.1, en relación con el art. 197.2 , 4, primer párrafo, 6 y 7, C.P ., respecto a Cipriano Arturo ; inaplicación del art. 74.1, en relación con el art. 197.2 , 4, párrafo primero y 7 y con el art. 198, C.P ., respecto a Felix Maximino ; inaplicación del art. 74.1, en relación con el art. 197.2 , 4, párrafo primero y 7, C.P ., respecto a Virginia Zaira .

2.- Al amparo del art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º LECr ., por aplicación indebida de los arts. 21¬4°, 21.7° y 66-2°, C.P ., a los acusados Cipriano Arturo y Felix Maximino .

QUINTO.- Instruidas las partes recurridas del recurso de casación interpuesto, quedan instruidos del mismo, impugnando los motivos del recurso e interesa su desestimación por las consideraciones que se exponen en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Septiembre de 2017.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, además de absolver a los acusados de diversos delitos, condenó a Cipriano Arturo como autor de un delito contra la intimidad del artículo 197.2. 4 . y 7, que afectó a una pluralidad de personas, con la atenuante muy cualificada del artículo 1.4 en relación con el 21.7, todos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP ), a la pena de un año y ocho meses de prisión; al acusado Felix Maximino como autor de un delito contra la intimidad de los artículos 197.2 4 . y 7 y 198, que afectó a una pluralidad de personas con la atenuante muy cualificada del artículo 1.4 en relación con el 21.7, todos del CP (LA LEY 3996/1995) , a la pena de un año y once meses de prisión y dos años de inhabilitación absoluta; y a la acusada Virginia Zaira como autora de un delito contra la intimidad del artículo 197.2 4 . y 7, que afectó a una pluralidad de personas con la atenuante muy cualificada del artículo 1.4 en relación con el 21.7, todos del CP (LA LEY 3996/1995) , a la pena de un año y veinticinco días de prisión.

Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia la indebida inaplicación del artículo 74 respecto de los tres acusados condenados, pues entiende que en los hechos se describe una conducta que debe ser considerada constitutiva de un delito continuado, dado que se repitió respecto de numerosas personas entre octubre y diciembre de 2011 en diversas ocasiones. Entiende que el argumento del Tribunal según el cual la apreciación de la concurrencia de una pluralidad de personas excluye la necesidad de denuncia previa y determina la imposibilidad de apreciar el delito continuado es erróneo, ya que confunde una cuestión de procedibilidad con la correcta calificación jurídico penal de los hechos.

1. El artículo 197.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), (CP ), que es el aplicado en la sentencia impugnada, castiga, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, así como a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

La jurisprudencia (entre otras la STS nº 557/2017, de 13 de julio (LA LEY 96508/2017) ), entiende que el bien jurídico protegido es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad. En realidad, ha de entenderse que ese derecho, en su autonomía, es distinto de la intimidad del artículo 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) . Así lo ha entendido esta Sala en la STS nº 586/2016, de 4 de julio (LA LEY 71612/2016) , en al que se señala que el bien jurídico protegido, "no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad.

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978) y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» ( SSTC 254/1993, de 20 de julio (LA LEY 2282-TC/1993), FJ 6 ; y 254/2000, de 30 de noviembre , FJ 5, entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» ( STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000) , FJ 5).

En todo caso, se trata de un delito contra la intimidad, al incluirlo el legislador en el artículo 197.2, dentro del Título dedicado a esa clase de delitos. Ésta, aun en su sentido más amplio, es un bien eminentemente personal, de la misma forma que lo es el derecho a la autodeterminación informativa, por lo que quedaría excluida la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva, según dispone el artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , ya que, cuando se trata de dicha clase de bienes jurídicos, solamente se excluyen de la excepción general prevista en ese artículo los casos de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en los que debe atenderse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

El artículo 201, por otro lado, dispone que no es necesaria la denuncia previa de la persona agraviada cuando la conducta afecta a una pluralidad de personas. Tampoco cuando se trate de los casos previstos en el artículo 198, en los que el autor es una autoridad o un funcionario público, o cuando la conducta afecte a los intereses generales. Dispone además que, el perdón del ofendido extingue la acción penal o la pena impuesta.

En los casos del artículo 198 o de afectación de intereses generales, puede entenderse que, al lado de la intimidad o de la autodeterminación informativa, como manifestación de aquella, se sitúan otros bienes jurídicos, que no son disponibles por el sujeto pasivo concretamente afectado en tanto que afectan a intereses generales. Esta Sala ya señaló en la STS nº 534/2015, de 23 de setiembre (LA LEY 132215/2015) , que "se ha excluido la posibilidad del perdón cuando el hecho afecte a intereses generales, casos en los que es preciso incluir aquellos previstos en el artículo 198, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo, pues es claro que tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos. Estas consideraciones explican también que cuando así ocurre no sea precisa la denuncia del agraviado o de su representante legal, según el artículo 201.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . La cuestión fue examinada por esta Sala en un caso similar en la STS nº 725/2004, de 11 de junio (LA LEY 1787/2004) en la que se afirmó que "es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP . (LA LEY 3996/1995) Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 CP (LA LEY 3996/1995) no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios".".

2. En el caso, se declara probado que el acusado Cipriano Arturo propuso al coacusado Felix Maximino , funcionario en activo en la TGSS, Delegación Provincial de Barcelona, que le facilitara datos obrantes en las bases informáticas de la TGSS para su cesión a terceros, de modo que este, aceptando la propuesta, accedió en distintas fechas comprendidas entre octubre y diciembre del año 2011 y le cedió después dichos datos sobre la vida laboral o la situación de afiliación a la Seguridad Social, relativos a varias personas distintas, cuya identidad aparece consignada en el relato fáctico. La acusada Virginia Zaira obtuvo de Cipriano Arturo , de la misma forma, información similar. Se trata, pues, de un delito del artículo 198 respecto del acusado Felix Maximino y de un delito que afecta a una pluralidad de personas respecto de los tres acusados.

El Ministerio Fiscal entendió que se trataba de delitos continuados, lo que reitera ante esta Sala, de modo que no es posible una condena por varios delitos independientes. La cuestión, pues, se limita a optar entre el mantenimiento de la condena por un solo delito como acordó la Audiencia, o la condena por un delito continuado, como pretende el recurrente.

El Tribunal entendió que se produciría una doble valoración de los mismos hechos si se apreciaba la concurrencia de la ofensa a una pluralidad de personas para justificar la no necesidad de denuncia previa de la persona agraviada, conforme al artículo 201 CP (LA LEY 3996/1995) , y al mismo tiempo para apreciar la continuidad delictiva.

El Tribunal de instancia viene a situar en un mismo plano una cuestión procesal, relativa a la procedibilidad o perseguibilidad, y otra de naturaleza sustantiva, que concierne a la calificación de los hechos con aplicación, o no, del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) relativo al delito continuado. En el artículo 197 no existe ninguna norma que, creando un subtipo agravado, incremente la pena para los casos de pluralidad de personas ofendidas, por lo que nada impediría en principio, en esos casos, considerar que cada una de las acciones constituye un delito independiente, o bien, sobre esta misma base, acudir a la figura del delito continuado, si su regulación lo permitiera, sin perjuicio de las cuestiones procesales relativas a la incoación de la causa. La pena, según el referido precepto, no es más grave en los casos de pluralidad de ofendidos, por lo cual no infringe la prohibición de doble valoración si se aplica el artículo 197 y además el artículo 74. Y ello, independientemente de que la causa pueda incoarse sin necesidad de la denuncia previa, cuestión que afecta solamente al aspecto procesal.

Es cierto, por otro lado, que la consideración de cada acción relativa a una persona distinta como un delito independiente podría conducir a resultados penológicos desproporcionados, pero la ley no prevé un subtipo agravado para esos casos, y la imposibilidad de aplicar la continuidad delictiva resulta con claridad del artículo 74. Incluso, si se entendiera que la presencia de otros bienes jurídicos de carácter general o colectivo en los casos del artículo 201.2 permitiría la aplicación del delito continuado del artículo 74, la solución tampoco sería satisfactoria, pues en los casos en que el acceso afectara a más de tres personas determinadas, el particular sería sancionado con el triple de la pena más grave de las impuestas, que en numerosas ocasiones sería superior a la que correspondería al autor del delito del artículo 198, considerado en abstracto como una infracción más grave.

3. La cuestión, es, pues, si puede ser aplicada la figura del delito continuado. En principio, la respuesta ha de ser negativa, dado que se trata de bienes eminentemente personales. El hecho de que, junto a ellos, aparezcan otros, de forma que, de un lado, queda justificada la posibilidad de proceder sin necesidad de denuncia previa, y, de otro, desaparece la eficacia del perdón del agraviado, no supone que el bien jurídico protegido no siga siendo, en primer lugar, la intimidad, entendida en este caso en relación con la autodeterminación informativa, como ya se ha dicho, que no pierden por ello su naturaleza de bienes eminentemente personales. Su carácter preferente respecto de los demás bienes jurídicos que también se protegen en esos casos, resulta del Título del Código en el que se incluye el artículo 197, que hace referencia a los delitos contra la intimidad, dato que, aunque no sea definitivo, ha de ser valorado.

Además, no se trata de un caso en el que los ataques al bien jurídico protegido afectaran a una sola persona en ocasiones distintas, ni tampoco de un supuesto en el que el acceso hubiera afectado a una colectividad integrada por personas cuya identidad no se hubiera precisado, sino que afecta a un alto número de personas que han sido totalmente identificadas en el relato fáctico de la sentencia.

Ha de concluirse, por lo tanto, que no es posible la aplicación de la continuidad delictiva.

De otro lado, la cuestión planteada solo tendría repercusión en la pena si, además, se estimara el motivo siguiente, pues, aunque se apreciara la continuidad las penas impuestas serían igualmente imponibles, por lo que no sería precisa su alteración.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, por el mismo cauce procesal, denuncia la indebida aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.4 en relación con el 21.7 y 66.2 CP (LA LEY 3996/1995) a los acusados Cipriano Arturo y Felix Maximino . Entiende el Ministerio Fiscal que no existe en los hechos probados base fáctica suficiente para justificar la apreciación de la atenuante.

1. Los aspectos fácticos que constituyen la base sobre la que se aprecian luego las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben ser declarados probados en la sentencia de forma clara y terminante, sin que sea suficiente una referencia en la fundamentación jurídica a las pretensiones de las partes o a las manifestaciones de acusados o testigos. El lugar adecuado para la correcta consignación de esos datos fácticos es el apartado dedicado en la sentencia a los hechos probados. Si se ha omitido su mención en ese lugar, su aparición posterior en la fundamentación jurídica no es correcta, aunque no determina la nulidad de la sentencia. Tampoco impide su consideración jurídica cuando, aunque sea en la motivación, se recogen con el valor y el contenido propios de una declaración de hechos probados

2. En el caso, es cierto, como alega el Ministerio Fiscal, que no se recogen en los hechos probados las bases fácticas que serían precisas para apreciar la atenuante de confesión en los acusados Cipriano Arturo y Felix Maximino . En ese apartado, el Tribunal de instancia solamente recoge (HP 5) que la acusada Virginia Zaira , tras la apertura del juicio oral y con anterioridad al inicio del juicio oral decidió reconocer su participación criminal en los hechos descritos, prestando declaración en el plenario en ese sentido, lo que ha sido de especial importancia para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Sin embargo, en la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia dedica el fundamento jurídico sexto a las circunstancias modificativas, concretamente a la atenuante de confesión como muy cualificada, partiendo de la apreciación que hace el Ministerio Fiscal de la misma respecto de la acusada Virginia Zaira , y recogiendo como hechos probados el comportamiento de los otros dos acusados durante la instrucción de la causa y en el juicio oral, señalando expresamente que reconocieron desde su primera declaración los hechos que luego se han declarado probados. Así, respecto del acusado Cipriano Arturo , se dice en la sentencia que "en su declaración en sede policial, (folios 773 y siguientes, Tomo 5 de la Pieza Separada 4), Cipriano Arturo , en calidad de detenido y en fecha 8-05-12, declaró ampliamente, con relación tanto a sus bienes e ingresos como con relación a la obtención de los datos por los que ha sido acusado en este juicio, reconociendo que obtenía los mismos de Felix Maximino . También reconoció su relación con Aquilino Benjamin , si bien sostuvo no haberle solicitado nunca información obrante en el catastro, y con Gregorio Melchor , reconociendo incluso que éste le había proporcionado algunos datos de perfil socio sanitario. Su declaración en sede judicial, en fecha 9-05-12, (folio 783 y siguientes, Tomo 5 PS 4), ratificó su anterior declaración siendo preguntado especialmente con relación a la obtención de datos a través de Felix Maximino , que reconoció, sosteniendo que nunca había pagado por la información recibía, admitiendo que parte de los ingresos de su cuenta proceden de su actividad realizando distintas gestiones de averiguación de datos, siendo consciente de que dicha averiguación no estaba permitida. Realizó nueva declaración en sede judicial el día 27-02-14 (folio 786 y siguientes), en la que ratificó sus anteriores declaraciones y se refirió expresamente a sus cuentas, los teléfonos utilizados para su actividad, su relación con Virginia Zaira y los ingresos que ésta le realizó por las informaciones que le proporcionó, respondiendo a la totalidad de las cuestiones que le fueron formuladas con relación a hechos o personas que no han sido objeto de este procedimiento".

Respecto del acusado Felix Maximino , en el mismo fundamento jurídico de la sentencia de instancia se recoge lo siguiente: "Por su parte, Felix Maximino , prestó inicial declaración en sede policial (folio 791 y siguientes), en fecha 8-05-12, en calidad de detenido, reconociendo en la misma tanto su relación con Cipriano Arturo como las relaciones que mantenía con éste y las consultas que realizaba para él, así como la forma en que se las proporcionaba, en formato papel y en persona o telefónicamente, reconociendo incluso que realizó un número de consultas muy superior a las que han sido objeto de imputación, llegando a reconoce el significado de las palabras empleadas para pedir la información entre ellos, ya expuestas, así como que Cipriano Arturo le había proporcionado un teléfono móvil. Tras esta declaración, fue dejada sin efecto la detención policial. Fue citado a declarar en sede judicial, en calidad de imputado, declaración que tuvo lugar el día 24-11-14, (folio 2985, Tomo 5, PS 4), y, en esa declaración, no ratificó alguno de los extremos de su declaración en sede policial, explicando que lo había dicho por encontrarse en tratamiento médico y su deseo de salir de las dependencias policiales, y manifestando que los datos entregados a Cipriano Arturo serían unos cincuenta y que no percibió ninguna cantidad por esas consultas de Cipriano Arturo , actividad que duró unos seis meses, confirmando, en lo restante, y en aquello que ha sido finalmente objeto del presente juicio y que se ha declarado probado en esa resolución, lo ya declarado en su momento".

Tras establecer estas bases fácticas, el Tribunal de instancia concluye que en ellos concurren, al menos, las mismas circunstancias que han llevado al Ministerio Fiscal a apreciar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión en la acusada Virginia Zaira . Se aprecia, por lo tanto, que la consideración final que conduce al Tribunal a la aplicación de la atenuante tiene su base fáctica en los hechos antes consignados, aunque indebidamente se hayan incluido en la fundamentación jurídica y no en el apartado destinado a los hechos probados, como sería correcto.

Por todo ello, el motivo se desestima.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, con fecha 2 de marzo de 2017 , en causa seguida contra Cipriano Arturo y otros tres más, por delito de cohecho y otros. 2º. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde

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