PRIMERO.- El Tribunal Constitucional ha establecido una consolidada doctrina constitucional respecto de la exigencia de motivación de las medidas cautelares judiciales limitativas del derecho a la libertad a adoptar en el marco de un proceso penal (STC 179/2011 (LA LEY 239498/2011), de 1 de noviembre). A esos efectos, existen pronunciamientos -los mayoritarios- en relación con la prisión provisional en los que se ha destacado que dicha medida cautelar ha de expresarse a través de una resolución judicial motivada, cuya motivación ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume y la realización de la administración de la justicia penal- a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la limitación de la libertad en que consiste dicha medida cautelar como una medida excepcional, subsidiaria y provisional. Para ello, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legitimo perseguido (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo (LA LEY 61663/2008), FJ 4).
Continúa precisando la STC 179/11 (LA LEY 239498/2011) que este deber de motivación se ha hecho extensivo no sólo a las decisiones de prisión provisional incondicionadas, sino también a las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de una fianza; cuando sustituye la prisión provisional o permiten eludirla (por todas, STC 14/2000, de 17 de enero (LA LEY 3418/2000), FJ 4) y a las decisiones de prohibición de salida el territorio nacional y la retirada de pasaporte, en tanto que puedan considerarse garantías que integran una medida cautelar sustitutiva de la prisión provisional (por todas, STC 169/2001 (LA LEY 5826/2001), de 16 de junio, FJ 4). Igualmente, en relación con otra medida cautelar limitativa de la libertad personal de posible adopción por parte del órgano judicial dentro del proceso penal, como son las órdenes de comparecencia periódica ante la autoridad judicial del imputado, también este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de que se adopten en resoluciones debidamente motivadas y fundadas, atendiendo a que la finalidad legitimadora de todas las medidas cautelares de naturaleza personal en el proceso penal debe ser asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio (por todas, STC 85/1989, de 10 de mayo (LA LEY 121144-NS/0000), FJ 2).
Por último, recuerda el Tribunal Constitucional (STC 169/2001, de 16 de julio (LA LEY 5826/2001), FJ 9) que "la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996 (LA LEY 1527/1997), de 16 de febrero, FJ 4). Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978); por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio (LA LEY 2588-TC/1995), FJ 3; 14/2000, de 17 de enero (LA LEY 3418/2000), FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad (STC 128/1995, de 26 de julio (LA LEY 2588-TC/1995), FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional, reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85/1989, de 10 de mayo (LA LEY 121144-NS/0000), FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9; y 14/2000, de 17 de enero (LA LEY 3418/2000), FJ 7).
Plasmación de las exigencias constitucionales de la proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales (por todas STC 207/1996 (LA LEY 1527/1997), 16 de febrero, FJ 4) son los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Esto es, que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido - idoneidad-; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto -necesidad-; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios en el interés general que desventajas o perjuicios en otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre -proporcionalidad estricta".
SEGUNDO.- Como primer elemento para decretar la prisión provisional es necesaria la presencia de elementos fácticos que conformen un patrimonio indiciarlo ("fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho) de entidad suficiente para presumir la participación del investigado en los presuntos delitos objeto de investigación.
Para examinar la concurrencia de tal elemento debe tenerse en cuenta que, tal y como fue indicado a las partes antes de iniciarse el interrogatorio de testigos e investigados, l
o único que está siendo objeto de investigación hasta el momento son los hechos denunciados por el Ministerio Fiscal los cuales se limitan a los acontecimientos ocurridos los días 20 y 21 de septiembre en la Sede de la Conselleria de Economía de Barcelona, y por el momento no han sido objeto de ampliación. Por ello, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran ser denunciadas o investigadas en el curso de la investigación contra éstas u otras personas, los acontecimientos sucedidos antes y después de la citada fecha podrán tenerse en cuenta para clarificar y entender lo realmente sucedido los días 20 y 21 de septiembre, y determinar cuál pudiera ser el ánimo que presidía la actuación de los investigados, pero no para determinar en este momento nuevas imputaciones frente a aquéllos.
Pues bien, partiendo de la anterior consideración, hasta este momento contamos con las diligencias extendidas por las Ilmas. Sras. Letradas de la Administración de Justicia de los Juzgados de Instrucción n° 29 y 13 de Barcelona de fechas 20 y 21 de septiembre, de las declaraciones prestadas por los guardias civiles n° NUM001 y NUM002 y ratificadas y ampliadas a presencia judicial y de todas las partes, de la declaración prestada a presencia judicial por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona, del contenido de determinadas comunicaciones telefónicas intervenidas con autorización del Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona, así como de los reportajes fotográficos acompañados con los Informes emitidos por la Unidad de Policía Judicial de la VIl Zona de la Guardia Civil (Cataluña) de fechas 23 de septiembre y 5 de octubre de 2017, este último incorporado a las actuaciones por el Ministerio Fiscal el pasado día 6 de los corrientes.
De esta manera, los elementos recabados hasta ahora ponen de manifiesto los siguientes hechos:
Los días 20 y 21 de septiembre de 2017, en el curso de la práctica de una serie de diligencias de entrada y registro acordadas por el Juzgado de instrucción n° 13 de Barcelona en sus Diligencias Previas n° 118/2017, una muchedumbre de personas se concentró ante los edificios registrados.
Dichas concentraciones fueron promovidas por diferentes asociaciones soberanistas, siendo las más destacadas por su capacidad de convocatoria las realizadas por los líderes de las organizaciones independentistas Asamblea Nacional Catalana (ANC) y Omnium Cultural, Arturo y Celso, respectivamente.
A través de las citadas convocatorias se hacía un llamamiento, no a una concentración o manifestación pacíficas, sino para la "protección" de sus Gobernantes e Instituciones, mediante movilizaciones ciudadanas masivas, frente a los lugares donde se estaban llevando a cabo actuaciones policiales. En algunas de ellas se expresaba incluso que las concentraciones que existían eran "para aturar la Guardia Civil" (para parar a la Guardia Civil), como expresa, por ejemplo, el mensaje de Whatsapp de OMNIUM de fecha 20/09/2017, enviado sobre las 08:50 horas.
Estos hechos se produjeron fundamentalmente en Barcelona en la Conselleria de Economía, en la Conselleria de Exteriores, en la Consellería de Governació, en la sede del Partit dels socialistes de Catalunya (PSC), donde se llegó a agredir a militantes socialistas, en la sede de la Candidatura d'Unitat Popular (CUP) y en la imprenta de Bigues i Riells; en Sabadell, mientras se llevaba a cabo por orden judicial el registro en el domicilio particular del jefe de gabinete de Governació, Pablo; y en Les Franqueses del Vallés, durante el registro del domicilio de Rafael. Sin embargo, la actuación más significativa tuvo lugar en la sede de la Secretaria General de Vicepresidencia, Economía y Hacienda sita en la calle Rambla de Cataluña 19-21 de Barcelona.
Algunos de los congregados pincharon ruedas y destrozaron diversos coches patrulla de la Guardia Civil. Otros impidieron a los agentes de la Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía y a los integrantes de la comisión judicial abandonar los edificios tras los registros practicados. Otros manifestantes se sentaron sobre el asfalto delante de los coches y furgonetas de la Guardia Civil para impedir su movilidad. Otros procedieron a empujar a los agentes y a bloquear la salida de un vehículo de la Guardia Civil.
Miembros de ANC montaron en el n° 10 de la Rambla, junto al Colegio de Periodistas, un puesto para voluntarios, en donde podían recoger un chaleco de diferentes colores y donde se organizaban los turnos de relevo, y cuyos voluntarios, conscientes de que con ello dificultarían la intervención policial, hicieron un cordón ante la puerta de la Conselleria de Economía para evitar que la Guardia Civil se llevara a los detenidos, mientras gritaban a los Mossos "no us mereixeu la senyera que portea" (no os merecéis la bandera que lleváis), intimidando a la Guardia Civil al grito de "no sortireu" (no saldréis).
Durante el transcurso de la jornada los responsables de ANC y OMNIUM, Arturo y Celso, se erigieron como interlocutores de la concentración, afirmando que podían mover a los miembros de la concentración para sus fines intentando negociar durante al menos cinco veces con las fuerzas de seguridad, planteando diferentes opciones que les convenían exclusivamente para sus fines políticos, pero nunca aceptando aquellas opciones que los especialistas de seguridad ciudadana proponían para evitar o disminuir los riesgos. Además este control nunca lo utilizaron para desconvocar o diluir una concentración que habían convocado y que estaba coaccionando e impidiendo a los agentes investigadores cumplir las órdenes del juez.
Arturo, presidente de la ANC, se dirigió a los congregados ante la sede del departamento de Economía arengándolos con expresiones tales como: "El 1 de Octubre votaremos, si nos quitan la urnas, las construiremos". "Que nadie se vaya a casa, será una noche larga e intensa". Por su parte, el presidente de Omnium Cultural, Celso, pidió que la movilización no se detuviera. Ambos, subidos a un coche de la Guardia Civil, llamaron a la "movilización permanente" desde ese día a favor del referéndum y en contra de las actuaciones ordenadas judicialmente para impedirlo.
Finalizados los registros, en la Conselleria de Economía, sobre las 22:00 horas, debido a la numerosa multitud de gente que aún seguía en la calle, la comisión Judicial formada por los Agentes y la Letrada de la Administración de Justicia permanecieron sitiados y retenidos en contra de su voluntad dentro del edificio, al impedirles los manifestantes su salida por la puerta principal del edificio, no pudiendo hacerlo hasta las 23:45 horas, hora en que pudo ser evacuada la Letrada de Id Administración de Justicia a través del teatro contiguo al inmueble, camuflada y mezclada entre el público que salía del teatro, hasta las 04:00 horas en que se pudo sacar a un primer grupo de la comisión y hasta las 07:00 horas los demás.
Los manifestantes ocasionaron graves daños en los tres vehículos oficiales de la Guardia Civil que habían quedado en el exterior del edificio valorados en 33.729’90 euros, 34.708’51 euros, y 67.193’51 euros.
La finalidad inmediata de las personas que protagonizaron los actos de los días 20 y 21 de septiembre de 2017, antes descritos, estaba orientada a impedir que funcionarios de la Administración de Justicia y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pudieran desarrollar sus funciones en cumplimiento de la Ley y de las resoluciones dictadas por una autoridad en el seno de un procedimiento judicial.
La finalidad última de estas movilizaciones era conseguir la celebración del referéndum y con ello la proclamación de una república catalana, independiente de España, siendo conscientes de que desarrollaban una actuación al margen de las vías legales impidiendo la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto y, en particular de la norma fundamental de todos los españoles, la Constitución.
Durante todo el día los dispositivos de la Guardia Civil pidieron de forma reiterada la intervención de los Mossos D’ Esquadra, a través de la Intendente Marina (NUM003-P), a fin de que les auxiliaran para hacer llegar hasta el lugar a los detenidos que debían presenciar los registros y para poder retirar los vehículos oficiales en cuyo interior había armas y que estaban siendo destrozados, así como para garantizar la seguridad del edificio y las personas de la comisión judicial que allí se encontraban.
En concreto, sobre las 09:15 horas, el Teniente de la Guardia Civil de la Unidad de Policía Judicial de la Zona de Cataluña NUM002 mantuvo una entrevista con la citada Intendente responsable del Distrito; y en ese momento responsable del operativo de los Mossos D’ Esquadra. El Teniente le informó que la concentración que se encontraba en la puerta del edificio había cortado el tráfico, lo que afectaba a la seguridad ciudadana, y le solicitó que movilizara a las unidades necesarias para alejar a la concentración haciendo un cordón de seguridad o cerco alrededor de los vehículos, a lo que la responsable de
los Mossos D’ Esquadra respondió que no existía afectación a la seguridad ciudadana y tampoco preveía que la hubiera, ya que no parecía una masa violenta, por lo que no solicitaría la movilización de estas unidades.
A las 09:50 horas, al aumentar la concentración de manifestantes, se le volvió a requerir para que separara unos metros la concentración para alejarla de la puerta de acceso, manifestando entonces la Intendente que no podía y que su intención era mantener la situación.
A las 10:45 horas, encontrándose los manifestantes subiéndose a los vehículos oficiales y lanzando objetos, el Teniente efectuó una nueva solicitud a la responsable de Mossos para alejar la manifestación de la puerta de acceso, para posibilitar la llegada de los detenidos al edificio y para evitar que los concentrados pudieran tener acceso a las armas que se guardaban en los vehículos oficiales, contestando la Intendente de los Mossos que no podía y que su intención era mantener la situación.
Sobre las 12:30 horas se informó a la Intendente que los vehículos estaban siendo atacados y la actitud de los manifestantes era cada vez más agresiva, respondiendo ésta que estaba valorando como realizar una posible intervención.
De forma sucesiva, sobre las 13:20, 14:56 y 19:51 horas se efectuaron diversas solicitudes, a fin de permitir a los Guardias Civiles acceder a sus vehículos, de evitar la entrada en el edificio de personas que intentaban acceder al mismo y de facilitar el abandono del mismo a la Comisión Judicial, sin obtener la ayuda necesaria.
Tras contactar la Letrada de la Administración de Justicia que se encontraba al frente de la Comisión Judicial con el Juzgado de Guardia de incidencias de Barcelona, el Magistrado de Guardia contactó telefónicamente con el Major de Mossos D' Esquadra, Sr. Antonio, a quien le comunicó que en la Rambla de Catalunya 21 se encontraba la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 13, que había practicado junto con funcionarios de Guardia Civil una diligencia de entrada y registro, y que se encontraban cercados por una multitud de personas. Y se le ordenó que a la mayor brevedad se estableciera un dispositivo que permitiera la salida de las referidas personas con las garantías pertinentes, a lo que el Sr. Antonio después de dar determinadas explicaciones, contestó que se daría cumplimiento a la orden de SSa.
Fue a partir de las 00:00 horas (a salvo la Letrada de la Administración de Justicia que fue evacuada a las 23:45 horas), cuando desde Mossos D’Esquadra fueron adoptadas las medidas oportunas para evacuar a las personas que se encontraban retenidas en el edificio, logrando su salida en los términos que han sido expuestos.
Pues bien, estamos ante unos hechos muy graves que revisten los caracteres de un delito de sedición en los términos que fueron expuestos en el auto acordando la incoación del presente procedimiento, llevados a cabo dentro de un contexto más amplio, como es la estrategia de actuación con finalidad separatista.
Igualmente
existen elementos que vinculan al Sr. Antonio con esta estrategia, como es el contenido del documento enfoCAT hallado en el domicilio del Sr. Rafael, la pasividad, aun por investigar, que se atribuye a los Mossos D’Esquadra en los hechos acaecidos el día 1 de octubre, o el contenido de las conversaciones obtenidas como consecuencia de las observaciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona, en las que se vislumbra una actividad de contravigilancia para proteger a determinadas personas frente a posibles actuaciones de la Policía o de la Guardia Civil.
Pero junto a ello,
la actuación del Sr. Antonio en los hechos de los días 20 y 21 de septiembre, a los que debemos recordar se refiere la presente resolución,
no aparece todavía suficientemente perfilada hasta el punto de poderle vincular en este momento a hechos tan graves como los que esos días sucedieron, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en una fase más avanzada de la investigación.
Existen desde luego elementos que no pueden desconocerse. Así los hechos que señala el Ministerio Fiscal al solicitar su prisión se refieren a no haber efectuado los cordones necesarios para formar un pasillo a través del cual poder hacer llegar a los detenidos al edificio sede la Conselleria de Economía, no haber tomado medidas a primera hora de la mañana para evitar que la concentración evolucionara, rescatar los efectos que se encontraban dentro de los vehículos oficiales de la Guardia Civil y asegurar adecuadamente la salida de la comisión judicial y efectivos de la Guardia Civil. Ya se han relacionado las contestaciones ofrecidas por la Sra. Marina a los requerimientos de la Guardia Civil.
Frente a ello, el Sr. Antonio ha ofrecido determinadas explicaciones que coinciden en parte con lo declarado por los dos Tenientes de la Guardia Civil y por la Letrado de la Administración de Justicia en sede judicial en el día de hoy, Básicamente el Sr. Antonio ha señalado que abrieron los pasillos para los detenidos y para la salida de la comisión judicial que luego no fueron utilizados en los momentos en que estaban previstos, y que no actuaron contra los concentrados al estimar que, dado su volumen, ello podría haber generado una grave alteración del orden público sin consecuencias prácticas. Y parte de esas afirmaciones coinciden con lo declarado por los citados testigos en sede judicial, a través de los cuales se ha tenido conocimiento de que a lo largo de la jornada se fueron enviando unidades de mediación de Mossos y también agentes de escolta que fueron precisamente los que finalmente acompañaron a la Letrada de la Administración de Justicia en su salida del edificio. Igualmente, conforme señaló el teniente de la Guardia Civil nº NUM002, a partir de las 11 de la mañana era ya imposible desalojar debido al número de personas que se había congregado en el lugar. Incluso señaló que a las 09:30 horas ya había mucha gente allí y no podían moverse ni dos metros.
TERCERO.- Procede valorar como segundo elemento necesario para la adopción de las medidas cautelares interesadas el denominado "periculum in mora" o precaución para evitar la frustración de la justicia penal, debiendo atender la medida cautelar a alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas en el sentido previamente expuesto en el Razonamiento jurídico primero.
En el presente caso, como ya se ha señalado los hechos investigados son desde luego muy graves, llevando aparejadas penas de hasta 10 años de prisión para los investigados a los que se refiere la presente resolución.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que
los dos investigados tienen residencia y domicilio conocidos y trabajo estable.
Además, no se conoce otra clase de actividad anterior o posterior a los días 20 y 21 de septiembre llevada a cabo por la investigada Sra. Marina que apoye o facilite la actuación de otras personas a favor del movimiento independentista por la que pueda afirmarse cualquier otro tipo de aportación. Por ello se estima que no existe peligro de reiteración delictiva en la Sra. Marina y tampoco se estima que aquella pueda contribuir a destruir fuentes de prueba.
Y en relación con el Sr. Antonio, recordando nuevamente que los hechos a que se refiere la presente resolución son los acaecidos los días 20 y 21 de septiembre,
la posibilidad de reiteración delictiva en la que fundamenta el Ministerio Fiscal su petición, no aparece delimitada, sin perjuicio de las posibles ampliaciones que puedan realizarse en el perímetro objetivo y subjetivo de las presentes diligencias.
En consecuencia a lo anteriormente razonado, en aplicación de la doctrina constitucional antes expuesta y muy especialmente del juicio o criterio de proporcionalidad, procede desestimar las medidas cautelares más gravosas para la situación personal de los citados investigados, en cuanto pudiera situarse al margen de los principios de estricta previsibilidad legal y necesidad, al existir medidas adicionales que permiten cumplir la finalidad constitucional que debe ser atendida con menor lesividad o incidencia en el derecho a la libertad de los investigados, considerando proporcional, desde esta perspectiva, la adopción, en mérito a lo dispuesto en los arts. 539 (LA LEY 1/1882) y 530 LECrim (LA LEY 1/1882), de las medidas cautelares previstas en la Ley para garantizar la plena disposición de aquéllos a las resultas del presente procedimiento, asegurando su disponibilidad física ante el órgano judicial, si bien con las obligaciones que se relacionan en la parte dispositiva de la presente resolución.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,