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Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 86/2017 de 22 Mar. 2017, Rec. 875/2016

Ponente: Parramon Bregolat, Miguel Angel.

Nº de Sentencia: 86/2017

Nº de Recurso: 875/2016

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9061, Sección Jurisprudencia, 16 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 78548/2017

ECLI: ES:APGC:2017:866

Absuelto por intrusismo en la profesión de Graduado Social el acusado que realizaba nóminas, seguros sociales y actuaciones ante la TGSS

Cabecera

INTRUSISMO PROFESIONAL. Absolución. Los actos desarrollados por el acusado -elaboración de contratos de trabajo, nóminas, seguros sociales o inscripción de empresas y de altas y bajas en la Seguridad Social y otras actuaciones ante la TGSS, entre otros- no se consideran actos propios de la profesión de Graduado Social, título que aquél no poseía, aunque sí dos cursos de experto universitario en Derecho tributario y asesoría laboral de empresa. Se consideran actos propios de una profesión a aquéllos que específicamente están reservados a la misma, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación académica oficial precisa. Atendidos los términos genéricos de la función de asesoramiento y representación en asuntos laborales propias de los Graduados Sociales, no puede sostenerse que las prestaciones realizadas por el acusado sean funciones reservadas legalmente a aquéllos de manera exclusiva y excluyente, insertándose en un plano de gestión administrativa.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria y confirma el fallo absolutorio por un delito de intrusismo profesional.

Texto

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000875/2016

NIG: 3501643220120049944

Resolución:Sentencia 000086/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000144/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carlos Ramón . . Luis Alejandro Guerra Rodriguez Maria Sonia Ortega Jimenez

Apelante ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA Jose Antonio Viejo Romon Margarita Del Rosario Martin Rodriguez

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D. EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22/3/2017

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 144/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 875/2016, por un delito de intrusismo D. Carlos Ramón ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular referida contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 20/62016, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

Que debo absolver y absuelvo a Carlos Ramón del delito de intrusismo profesional del que venía siendo enjuiciado declarando de oficio las costas del presente procedimiento .

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que don Carlos Ramón , nacido el NUM000 de 1968, y sin antecedentes penales, en despacho abierto al público en la calle 29 de Abril núm. 39, oficina 3 A, de Las Palmas de Gran Canaria, en fechas no determinadas pero al menos desde el mes de agosto de 2010 hasta finales del año 2012, ha prestado servicios a distintas personas físicas y jurídicas en la elaboración de contratos de trabajo, nóminas, seguros sociales o inscripción de empresas y de altas y bajas en la Seguridad Social y actuado en su representación ante la Tesorería General de la Seguridad Social a través del sistema Red , sin que conste que tales funciones sean competencia exclusiva y excluyente de quienes ostentan la titulación de graduado social.

Consta que don Carlos Ramón obtuvo dos cursos de experto universitario en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, en particular los denominados II Experto Universitario en Derecho Tributario y I Experto Universitario en Asesoría Laboral de Empresa , titulaciones propias de posgrado de la mentada universidad expedidas el 4 de agosto de 2010 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación procesal de la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA se basa, entremezclados, en los motivos de error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica, alegando en síntesis el apelante que los títulos que presenta el acusado, como Experto Universitario en Derecho Tributario y Experto Universitario en Asesoría Laboral de Empresa no facultan ni habilitan al mismo para trabajos tales como los que constan en los hechos probados de asesoramiento laboral, confección de contratos de trabajo y seguros sociales e inscripción y afiliación de trabajadores a la Seguridad Social, al tratarse de materias que son competencias de los Graduados Sociales, como actos propios de los mismos, conforme al RD 1415/1996, de 1/12/1996, que regula los Estatutos Generales de los Colegios de Graduados Sociales y la Orden del Ministerio de Trabajo de 2/8/1970 que define las funciones atribuidas a los Graduados Sociales. Citando en apoyo de su tesis la SAP de Las Palmas, Sección 2ª, de fecha 10/5/2004 .

Y, añade que no cabe considerar la actuación del acusado como la propia de un Gestor Administrativo, tal y como razona la sentencia de instancia, puesto que las materias propias de los Graduados Sociales están determinadas por el Decreto 3051/1964, de fecha 22/10/1964, por el que se regulan las funciones del Graduado Social, que sigue estando vigente, conforme a la STS de fecha 5/5/1988 al tratar sobre la concurrencia en la atribución de funciones entre los graduados sociales y los gestores administrativos y por la Orden de 30/4/1966 sobre la actuación ante los órganos de la Administración Pública en concepto de representante. Y, el citado D 1531/1965, siempre según el recurrente, reconoce como competencia exclusiva y excluyente de los graduados sociales el desempeño profesional consistentes en la formalización de impresos de liquidación de la Seguridad Social y tramitación de los expedientes premios de nupcialidad o natalidad y pensiones de jubilación, viudedad, orfandad o defunción.

De otro lado, en relación a la utilización por el acusado del denominado sistema red , alega que no es cierto que las recientes normas reguladoras de la comunicación de datos a la SS a traves del sistema red hayan autorizado a otros profesionales o personas distintas de los graduados sociales a confeccionar liquidaciones de la SS, con carácter profesional, citando en apoyo de su tesis la STS, Sala de lo C-A, Sec. 4ª, de fecha 9/4/2001 .

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia absolutoria recurrida y la condena del acusado en los términos interesados.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y en relación al motivo de apelación fundado en la valoración de la prueba, anunciado como de pasada por el recurrente, procede rechazar de plano el mismo habida cuenta que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio que nada indica que sea irracional o arbitrario, lo que de suyo impide que pueda ser anulado por esta Sala en su función revisora, a lo que hay que añadir, además, que tal nulidad ni siquiera ha sido debidamente actuada por la Acusación Particular recurrente.

Hay que tener en cuenta que el artículo 792 (LA LEY 1/1882)-2 de la LECR (LA LEY 1/1882) en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR (LA LEY 1/1882), también reformado por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) dispone que Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16 , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

No basta pues una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que no acontece en el presente supuesto en el que la discrepancia se centra en la apreciación de prueba personal que el juzgador de instancia valora de manera totalmente correcta y ejemplar partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene, de suerte que su valoración no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La Acusación Particular pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la magistrada a quo por su particular, subjetiva e interesada versión de la prueba, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias que la sentencia apelada esgrime para formar su convicción.

Luego las conclusiones probatorias del juzgador de instancia, ni son irracionales ni pueden ser revisadas en apelación de la forma solicitada, máxime cuando la Acusación recurrente se limitan a pedir la revocación de la resolución recurrida y la condena del apelado en los términos interesados en el juicio oral en lugar de la nulidad de la sentencia de instancia, que es la única consecuencia procesal legalmente prevista.

En definitiva, que procede rechazar el recurso en lo referente a la valoración probatoria, manteniendo inalterados los hechos declarados probados por la sentencia recurrida que, por lo demás tampoco es que sean especialmente controvertidos por el apelante, con lo que estamos ante una problemática jurídica que si podemos revisar en esta alzada partiendo de las premisas fácticas establecidas en la instancia.

TERCERO: El artículo 403 C.P . (LA LEY 3996/1995) establece que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

En relación con el delito de intrusismo, el AAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª de fecha 14/4/2011, citado al efecto por el juzgador de instancia destaca que El artículo 403 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga al que "ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses".

Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que constituyen elementos configuradores del delito de intrusismo los siguientes requisitos:

a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio internacional, (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ), sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que -cual precisa la S. 3-10-80 - tanto puede ser la actividad de mero e ejercicio continuado como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea, siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos de ella efectuados a través del tiempo.

b) la violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión inválida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de completarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión; c) conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por los que se rige aquélla, o sea, conocimiento de la antijuricidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la profesión, por lo que -aclara la S 19 -12- 84 - aquellas conductas aisladas realizadas por necesidad, circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional, deben considerarse como ausentes de tipicidad penal o atípicas.

Y, la STS 22/1/02002 señala que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, Art. 321 (LA LEY 3996/1995) , como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida. ( STS 29.9.2000. 2006/2001 de 12 de noviembre).

También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.

Y, la SAP de Barcelona, Sección 2ª, de fecha 16/3/2016 subraya que del tenor del transcrito precepto se desprende que en el mismo se distinguen tres conductas típicas que vendrán a integrar un tipo básico, otro atenuado y, finalmente, uno agravado, a saber:

1º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, que constituirá el tipo básico.

2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente titulo oficial, que integrará el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que habilite para el ejercicio y que constituirá el tipo agravado.

El bien jurídico protegido por el tipo penal conforme a doctrina consolidada del T.S. (por todas, STS. 1045/2011, de 14 de octubre (LA LEY 199862/2011) ), está caracterizado por su carácter pluriofensivo ya que ofenderá al perjudicado, que resultará lesionado en su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada7 desde una perspectiva objetiva de valoración social ( STS 934/2009 (LA LEY 191985/2009), de 29 de septiembre ).

Constituyen así elementos configuradores del delito los siguientes:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo.

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo -se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE (LA LEY 2500/1978) al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

De otro lado, la STS. de 14 de octubre de 2011 señala que constituyen elementos configuradores del delito de intrusismo:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art.403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS. 29.9.2006, 22.1.2002; 29.9.2000; 30.4.1994);

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC. 127/90, de 5.7 (LA LEY 1512-TC/1990) ; 283/2006, de 9,10). Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc.), son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE (LA LEY 2500/1978) , al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

Y, la SAP de Sevilla, Sección 1ª, de fecha 23/1/2015 , con cita de la STS 648/2013, de fecha 18/2013 , pone de manifiesto que sin perjuicio de las modificaciones introducidas respecto a las figuras delictivas de intrusismo introducidas por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) de reforma del Código Penal que no resultarían de aplicación, en relación al delito de intrusismo hay que señalar que se venían distinguiendo cuatro situaciones de menor a mayor importancia , que son: "... 1º La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637. 2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito. 3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial. 4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado (STS. 407/2005 de 23.3 (LA LEY 1450/2005)).

Y, añade la referida sentencia de fecha 23/1/2015 que: El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS 1045/2011 de 14.10 (LA LEY 199862/2011) -, está caracterizado por su carácter pluriofensivo: ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009 (LA LEY 191985/2009), de 29-9 . Constituyen elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006, 22-1-2002; 29.9.2000, 30.4.94).b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco...".

Respecto a esta última cuestión ya en la STC 208/2006, de 9 de octubre se refería que "...el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta" ( STC 127/1990, de 5 de julio (LA LEY 1512-TC/1990), FJ 3). Esa conclusión -avalada por la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo- está sostenida no sólo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos a que remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del delito de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc.) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, con mayor o menor concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el artículo 36 CE (LA LEY 2500/1978) al exigir que sea la ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. En esa medida, habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen que deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial. 8. Concretado tal carácter de la ley penal aplicada, debemos establecer, siguiendo doctrina consolidada de este Tribunal, cómo se proyecta la garantía material de taxatividad sobre las normas penales en blanco, para después proceder al análisis del caso concreto. Tal como manifestamos en la citada STC 127/1990, de 5 de julio (LA LEY 1512-TC/1990), FJ 3, los postulados contenidos en elderecho ala legalidad penal son conciliables con la utilización por el legislador de dicha técnica legislativa, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos: "que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición", así como, con especial relevancia en lo que atañe a nuestro análisis, "que sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada STC 122/1987 (LA LEY 93027-NS/0000), se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada" (en igual sentido, SSTC 118/1992, de 16 de septiembre (LA LEY 1959-TC/1992), FJ 2; 111/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2193-TC/1993), FJ 6; 120/1998, de 15 de junio (LA LEY 7859/1998), FJ 5; o 34/2005, de 17 de febrero (LA LEY 912/2005), FJ 3)...".

A esta última exigencia se refiere también la STS 1045/2011, de 14 de octubre (LA LEY 199862/2011) antes mencionada, "... La doctrina del TC, junto al requisito formal de Ley, exige, en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccionales penales, para la integración de una determinada conducta, la existencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables (STC 136/89 (LA LEY 2400/1989), 177/92 (LA LEY 2043-TC/1992), 21/93 (LA LEY 2146-TC/1993), 169/93 (LA LEY 2236-TC/1993)). Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la lex scripta, previa et certa, cuya concurrencia requieren las STC 133/87 (LA LEY 93446-NS/0000), 61/90 (LA LEY 1474-TC/1990), 246/91 (LA LEY 1858-TC/1992) y 95/92 (LA LEY 1968-TC/1992): "De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por los menos, tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley era anterior al medio sancionador (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador". En este sentido hemos dicho en STS 363/2006 de 28-3 (LA LEY 154860/2006) que el principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la fórmulalex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos "de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o acción ordenada" (STC. 159/86 (LA LEY 713-TC/1987) de 12.12), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en elart. 25.1 de la Constitución «los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales» (STC 105/1988, de 8.6 (LA LEY 3676-JF/0000)). Sin embargo es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según elart. 81.1 CE. en relación con el 17.1. Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos, como señala laSTS. 1664/2002 de 28.3: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga laexigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada ( STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC. 122/87 (LA LEY 93027-NS/0000), 127/90 (LA LEY 1512-TC/1990), 118/92 (LA LEY 1959-TC/1992), 111/93 (LA LEY 2193-TC/1993), 62/94 (LA LEY 2467-TC/1994) y 120/98 (LA LEY 7859/1998)). Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal (STC. 89/93 (LA LEY 2148-TC/1993)), "no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo "en cuanto "... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones...".

. . . . . . .

Es preciso por tanto determinar si las conductas imputadas al acusado tienen la consideración de actos propios de una profesión que requiere para su ejercicio estar en posesión del correspondiente título académico reconocido oficialmente, para lo que habrá que tenerse en cuenta en un primer momento la normativa que regula el ejercicio de actividades sanitarias, y valorar después si, teniendo en cuenta esta, por la entidad de la realizada, se ha producido una injerencia en actividades reservadas.

Luego, y en lo aquí interesa, el núcleo de la actividad típica es el ejercicio de actos propios de una profesión privada que por voluntad del derecho esta reservada a precisos colectivos de personal legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mimsos solo pueden ser ejercidos por las personas habilitadas para ello. Y, por actos propios debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional, amparada por el titulo y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación.- STS 407/2005, de fecha 23/3/2005 (LA LEY 1450/2005) , por todas-.

QUINTO: Sentado lo anterior y pasando al examen de la tipicidad de la conducta atribuida al acusado, el centro del debate se concreta en si los servicios prestados por éste, que son los que se declaran probados como tales en la sentencia recurrida y que en definitiva no difieren de los imputados por las partes en los escritos de acusación, son susceptibles de ser incardinados en el elemento típico de actos propios de la profesión , esto es, como actos reservados a la profesión de Graduados Sociales, para lo cual como habrá que acudir a la normativa reguladora especifica de dicha profesión académica por tratarse el tipo penal de intrusismo de una norma penal en blanco que obliga a remitirnos a la normativa de cada título correspondiente y que la determinación de sus funciones debe hacerse desde una perspectiva objetiva de valoración social.

Y, como señala la sentencia recurrida, en el caso que enjuiciamos para conocer la lex artis deberemos recurrir al Real Decreto 1.415/2006, de 1 de diciembre (LA LEY 12081/2006) que regula los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales y del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales, que en su disposición derogatoria declara la vigencia del artículo 1 de la Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970, que define las funciones atribuidas a los graduados sociales.

Pues bien, dicho precepto se abre con una declaración general descriptiva de tales funciones para pasar a continuación a realizar una enumeración no exhaustiva de las mismas, conforme a la cual de forma genérica a los Graduados Sociales, en su condición de técnicos en materias sociales y laborales, les corresponde las funciones de estudio, asesoramiento, representación y gestión, sin necesidad de apoderamiento especial, en los casos permitidos por la Ley de Procedimiento Administrativo, en todos cuantos asuntos laborales y sociales les fueran encomendados por o ante el Estado, Entidades Paraestatales, Corporaciones Locales, la Seguridad Social, la Organización Sindical, Entidades, Empresas y particulares.

Y, posteriormente, dentro del listado de funciones concretas cita en la letra b) la de asesorar, representar, formalizar documentos y gestionar en nombre de Organismos, Entidades, Empresas, trabajadores y particulares, en materia social, laboral, de Seguridad Social, empleo y migraciones.

Para concluir en el apartado 2º con una cláusula final abierta comprensiva de cualquiera otras funciones técnicas propias o exclusivas de su título análogas a las comprendidas en este artículo, así como las que les asignen las disposiciones legales vigentes o futuras

Pues bién, como sea que los actos cuya típificación se discute son la elaboración de contratos de trabajo, nóminas, seguros sociales o inscripción de empresas y de altas y bajas en la Seguridad Social y la actuación ante la Tesorería General de la Seguridad Social a través del sistema Red, comparte la Sala el criterio del juzgador de instancia y considera que su actuación se sitúa extramuros del derecho penal pues del contenido del precepto no parece desprenderse de manera concluyente e incuestionable que tales funciones sean competencia exclusiva y excluyente de quienes ostentan la titulación de graduado social.

Y, es que, aún cuando los servicios prestados por el encausado pudieran tener encaje en los apartados de la normativa referida, dado el carácter sumamente amplio y genérico de la fórmula utilizada no puede afirmarse que estemos en presencia de un acto propio, en el sentido penal de exclusivo de la profesión de Graduados Sociales.

Dicho en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2006 se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.

Posición en la que insiste la jurisprudencia menor de la que es exponente la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, sec.1ª, de 12 de julio de 2001 que como ha señalado la doctrina (Quintero), el intrusismo tiene su esencia "en la invasión del ámbito competencial que por razones de conocimientos específicos el sistema jurídico y técnico ha reservado a un número de personas, de manera tal que quienes no posean esa precisa condición carecen de legitimación para realizar esas actuaciones o trabajos".

La Sala comparte pues la tesis del juzgador de lo penal y considera que atendidos los términos genéricos en que esta descrita esa función de asesoramiento y representación en asuntos laborales, no puede sostenerse con la exigible rotundidad que las prestaciones que se afirman por las acusaciones como propias de los Graduados Sociales, sean funciones reservadas legalmente a los mismos de manera exclusiva y excluyente.

Por el contrario, la determinación de funciones que debe efectuarse desde una perspectiva objetiva de valoración social nos conduce a apreciar que los servicios que integrarían el presente caso de intrusismo y que están relacionados con la realización de documentos tales como nóminas, contratos de trabajo, inscripciones de altas y bajas de trabajadores o seguros sociales, se insertan en un plano de gestión administrativa que podría realizar el propio personal de la empresa o particular demandante del servicio. Esto es, se desarrollan en un plano eminentemente administrativo que no parece exigir la intervención de un graduado social como preceptiva por cuanto podrían realizarse por el propio interesado, con lo que no precisan de una titulación o aptitudes especiales que justifiquen la exclusividad en el ejercicio.

En tal sentido, la Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994 que hasta el año 2014 aprobó el modelo de recibo individual de salarios, no contenía disposición alguna que exigiera la intervención de Graduado Social en su confección. Y otro tanto cabe decir respecto de la Resolución de 17 de noviembre de 2005, de la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre modelos de documentos de cotización vigentes para la liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social.

A tal falta de atribución expresa, cabe señalar que se trata de actuaciones íntimamente ligadas al cumplimiento de obligaciones de naturaleza fiscal, que rebasarían el ámbito de actuación de los Graduados Sociales, denotativo que nos encontramos en un ámbito en el que resulta frecuente la actuación concurrente de diferentes profesionales.

Y, pese a las objeciones de la Acusación recurrente, más clara se presenta todavía la ausencia de exclusividad en las gestiones realizadas ante la Tesosería General de la Seguridad Social a través del denominado sistema Red, en las que consta que el acusado contaba con autorización (folio 17 y siguiente) y en donde ni la Orden Ministerial de 3 de abril de 1995 de uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en relación con la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación ni el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (LA LEY 954/2004), exigen la intervención preceptiva de los Graduados Sociales.

No desconoce la Sala que todo esto se trata de una cuestión ciertamente controvertida y que ha dado lugar a pronunciamientos dispares dentro de los cuales hay una corriente jurisprudencial partidaria de la tipificación de conductas como las imputadas al acusado por la Acusación Particular, entre ellas la SAP de Las Palmas de fecha Sección 2ª, de fecha 10/5/2004 (LA LEY 109694/2004)citada por el recurrente y el ATS de fecha 28/6/2012 , pero tal posición no es compartido por esta Sala habida cuenta que dichas resoluciones dan por sentado que las funciones imputadas son propias de los graduados sociales porque así lo establece la normativa reguladora, lo cual compartimos, pero ello no nos parece un argumento definitivo para sostener su punición, sino que el enfoque debe ir mas allá y determinar si también son en realidad exclusivas. Y, entonces abundado en lo dicho en el antes mencionado Auto de esta misma Sección de fecha 14/4/2011 nuestra respuesta, desde una perspectiva objetiva de valoración social, es negativa, porque la normativa reguladora es abierta y las funciones controvertidas difícilmente precisan de esa específica capacitación que legitima la reserva y justifica la represión penal.

Llegados a este punto, la conducta del acusado se considera impune y se desestima también el motivo de apelación por infracción de ley, al no considerarse aplicable el tipo imputado al no concurrir el elemento objetivo requerido de tratarse de actos propios, en el sentido de exclusivos o reservados, de los graduados sociales, los atribuidos al acusado, con lo que la conducta deviene atípica.

SEXTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA contra la sentencia de fecha 20/6/2016 y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE GRADUADOS SOCIALES DE GRAN CANARIA Y FUERTEVENTURA contra la sentencia de fecha 20/6/2016 , que confirmamos integramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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