ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- La procuradora D.ª María Teresa Bajo Auz, en nombre y representación de D. Bernardino , interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros de Galicia (Novagalicia Banco) en la que solicitaba se dictara sentencia en la que:
· «1.- Se declare la nulidad de la estipulación TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de junio de 2005 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 10%, fijados en aquella
· 2.- Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3% ,conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más un punto.
· Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada».
2.- La demanda fue presentada el 13 de junio de 2013 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao, fue registrada con el núm. 549/2012 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.
3.- La procuradora D.ª Beatriz Otero Mendiguren, en representación de NCG Banco S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:
«[...]dicte resolución en la que desestime íntegramente la demanda planteada, con expresa imposición de costas a la parte adversa».
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao dictó sentencia núm. 249/2013, de 10 de diciembre , con la siguiente parte dispositiva:
«FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Bernardino contra NCG BANCO,S.A., referida en el encabezamiento de esta resolución, y en su consecuencia:
1º. Es declarada la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo objeto de este litigio.
2º. Es condenada la entidad bancaria demandada a abonar al actor las sumas indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula, en los términos solicitados en el suplico de su demanda, con los intereses legales recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.
Las costas son impuestas a la demandada [...]».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de NCG Banco S.A.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que lo tramitó con el número de rollo 120/2014 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva dice:
«FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Beatriz Otero Mendiguren en representación de NOVA CAIXAGALICIA BANCO SA, sucesora de Caja de Ahorros de Galicia, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario nº 549/13 de que este rollo dimana debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimando la demanda formulada por la Procuradora D,ª María Teresa Bajo Auz en la representación antes dicha debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso».
TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- La procuradora D.ª María Teresa Bajo Auz, en representación de D. Bernardino , interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
«Primero.- La infracción, por interpretación errónea, del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007) .
»Segundo.- Por infracción, en el concepto de aplicación indebida, de los siguientes artículos: 3 del RDL 1/2007, que regula el concepto de consumidor ; 51 y 24 de la Constitución , toda vez que estos exigen del sistema judicial la defensa a ultranza de los derechos e intereses de los consumidores, defensa que esta parte entiende que no ha sido debidamente aplicada por nuestra Ilustrísima Audiencia Provincial».
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:
«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia dictada, el día 30 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 120/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 549/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao».
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.- Por providencia de 6 de febrero de 2017 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 29 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.- El 10 de junio de 2005,
D. Bernardino suscribió con la Caja de Ahorros de Galicia (actualmente, NCG Banco S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 540.000 €, que fue ampliado en 156.000 € en escritura de 21 de junio de 2006, y en 72.000 € en escritura de 12 de febrero de 2007.
Al pactarse un interés variable, se incluyó una cláusula de limitación a dicha variabilidad, del siguiente tenor literal:
«El tipo de interés vigente en cada periodo en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3%».
2.- El Sr. Bernardino interpuso demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.
3.- El Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda.
4.-
La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la entidad financiera y desestimó la demanda. En lo que ahora importa, declaró probado lo siguiente:
«En el caso, en la demanda no se especifica en qué condición actuó el actor cuando solicitó el préstamo si como consumidor o empresario, o, lo que es lo mismo, si el dinero prestado estaba destinado al uso familiar o una actividad empresarial, únicamente se señala que la finca hipotecada constituía el domicilio familiar del concursado.
»Pues bien, aunque en la escritura de constitución de hipoteca y en las ulteriores de ampliación se señala que el actor tenía su domicilio en la casa situada en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , en el padrón de habitantes de Leioa figura que D. Bernardino y su familia se dieron de alta en la referida vivienda en abril de 2012.
»Y la circunstancia de constituir la finca hipotecada el domicilio familiar del demandante no excluye que el Sr. Bernardino como empresario al contratar el préstamo, pues cualquier persona puede constituir una hipoteca sobre sus bienes para garantizar obligaciones propias o de un tercero y, consecuentemente, un empresario puede constituir una hipoteca sobre un bien extraño a la empresa en garantía de una obligación contraída en el ámbito de la actividad empresarial sin que ello incida en la obligación garantizada, proceder no infrecuente en el ámbito negocial cuando la empresa carece de bienes suficientes que ofrecer como garantía del cumplimiento de obligaciones.
»De otra parte, en la vivienda gravada se encuentra el centro de las actividades empresariales del Sr. Bernardino . El Auto de fecha 16 de marzo de 2011 que declara el concurso voluntario de D. Bernardino en el antecedente de hecho segundo que en la solicitud de concurso se afirma que el deudor tiene el centro principal de sus actividades en el DIRECCION000 NUM000 , que coincide con el lugar de su domicilio. Y en el informe emitido por la Administración concursal en el concurso voluntario de la persona natural D. Bernardino se indica que el Sr. Bernardino tiene dos actividades profesionales, ganadero y arrendamiento de habitaciones en distintos inmuebles; la explotación ganadera a la que destina dos terrenos con una superficie total de unos 12.000 metros cuadrados con pabellones incluidos y que solamente está activa en un terreno de unos 4.170 metros cuadrados, y la otra actividad, el arrendamiento por habitaciones, en una de las dos casas situadas dentro del mismo terreno (la otra está destinada a residencia del matrimonio). En el apartado del informe dedicado a valoración sobre viabilidad patrimonial se señala que los ingresos por alquileres que se obtienen en las propiedades inmobiliarias con hipotecas bancarias son muy inferiores a las obligaciones crediticias por los créditos concedidos.
»Y el dinero del préstamo no se destinó a la compra de la finca gravada con hipoteca en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del préstamo, que es lo que se afirma en el escrito de oposición al del recurso de apelación formulado de contrario. En la escritura del primer préstamo y en las sucesivas ampliaciones se recoge que la Casa Lertusa entonces ya era propiedad de D. Bernardino , quien la había adquirido por donación de su madre, D.ª Ángela . Y del contenido de la escritura de préstamo que se otorgó el 10 de junio de 2005 en Las Arenas ante el Notario D. Mariano Javier Gimeno Gómez-La Fuente y, en particular, de la cláusula octava con relación con el exponendo primero resulta que el préstamo se concedió para la reconstrucción de los edificios que había en el recinto de la finca (o demolición de los que había y construcción de otros) y de los que uno se dedica en su integridad a la explotación en régimen de alquiler por habitaciones».
De tales hechos,
la Audiencia Provincial concluyó que el dinero del préstamo se había dedicado en buena parte a la construcción de un edificio que el demandante tenía previsto dedicar a una actividad empresarial, concretamente a alquiler de habitaciones. Por lo que no tiene la consideración legal de consumidor, pues lo que determina la aplicación de la normativa de protección de consumidores es el empleo de los bienes o servicios objeto del contrato que, en el caso, ha sido, predominantemente, una actividad de negocios.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento de los motivos. Admisibilidad. Resolución conjunta.
1.- El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC (LA LEY 58/2000) , en su modalidad de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se basa en dos motivos.
En el primero, se denuncia la infracción del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (en adelante, TRLGCU (LA LEY 11922/2007)) y del art. 51 CE (LA LEY 2500/1978) . En su desarrollo, se argumenta, resumidamente, que cuando una persona realiza una actividad con características tanto profesionales como domésticas, pero en las que priman estas últimas, cualitativa y cuantitativamente, ha de calificársele como consumidor y no como profesional. Para justificar el interés casacional, cita la STS de 9 de mayo de 2013 , su auto de aclaración de 3 de junio de 2013 y el auto resolutorio del incidente de nulidad. También cita y transcribe el auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013.
En el segundo motivo, se vuelve a denunciar la infracción del art. 3 TRLGCU (LA LEY 11922/2007) y los arts. 51 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE . Simplemente se argumenta que tales preceptos exigen del sistema judicial la defensa a ultranza de los derechos e intereses de los consumidores.
2.- La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, se opuso a su admisión, al considerar que no se justifica el interés casacional. No obstante, se considera suficiente para integrar el requisito del interés casacional la cita de la STS de 9 de mayo de 2013 , al ser una sentencia de Pleno.
Además, dado que no hay una jurisprudencia clara sobre la aplicación de la legislación de consumidores en casos de contratos con doble finalidad, profesional o empresarial y personal o particular, tiene interés casacional determinar si, en atención al contrato celebrado y su objeto, el préstamo concertado puede ser calificado, o no, como una relación de consumo.
3.- Dado que el segundo motivo de casación no es más un alegato en el que la parte expone su postura, y donde se encuentra realmente su argumentación jurídica es en el primero, ambos motivos se resolverán conjuntamente.
TERCERO.- Condición legal de consumidor.
1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007). Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:
«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».
Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
A su vez, el art. 3 del TRLGCU (LA LEY 11922/2007) matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».
Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , (LA LEY 36/2017) este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU (LA LEY 11922/2007) y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007), coinciden la Directiva 85/577 (LA LEY 3105/1985) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (LA LEY 5365/1997) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.
En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 (LA LEY 11326/2002) sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 (LA LEY 7081/2000) sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 (LA LEY 966/2009) sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).
En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (LA LEY 21341/2012), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».
CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.
1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU (LA LEY 11922/2007) ni el actual art. 3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.
2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999), tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) (LA LEY 1238/2005) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).
«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».
En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.
Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), (LA LEY 175295/2015) en su apartado 27, recalcó:
«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».
3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Aplicación al caso de tales criterios. Desestimación del recurso de casación.
1.- Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, la sentencia recurrida considera probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, ya que se utilizó primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario.
2.- En consecuencia, de acuerdo con los criterios interpretativos dimanantes del considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre (LA LEY 21601/2011), y de las sentencias y el auto del TJUE antes citados, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor. Razones por las cuales ha de desestimarse el recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida se adapta a tales criterios.
SEXTO.- Costas y depósitos.
1.- Habida cuenta la desestimación del recurso de casación, deben imponerse al recurrente las costas causadas por el mismo, según determinan los arts. 394.1 (LA LEY 58/2000) y 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) .
2.- Igualmente, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para el recurso de casación, a tenor de la Disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ (LA LEY 1694/1985) .