PRIMERO.- Términos del debate casacional.
Se discute si estamos ante un despido tácito cuando la empresa acuerda suspender el contrato de trabajo de su empleado como consecuencia de que ha sido privado temporalmente del permiso de conducir, necesario para realizar su actividad.
1.Hechos litigiosos.
Tanto de los hechos que aparecen formalmente como "probados" por la sentencia del Juzgado de lo Social, inalterados tras la de suplicación, y de las constataciones fácticas incorporadas a la argumentación jurídica (resaltadas y confirmadas por el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida) destacan los siguientes datos:
· El trabajador posee un cometido (Operador de Enlaces Móviles) que implica la conducción de una unidad móvil.
· Con fecha 4 de enero de 2014 es privado de su permiso de conducir. Su recuperación no tiene fecha cierta pues requiere de nuevo el examen y la superación de cursos al efecto.
· El 13 de marzo de 2014 la empresa le entrega una extensa comunicación escrita, indicando que dos días antes ha tenido conocimiento de esa retirada del permiso de conducir desde 4 de enero de 2014 a 4 de enero de 2015.
· La empresa considera que existe causa de suspensión por ineptitud e invoca expresamente el criterio sostenido en un caso similar por la STSJ Madrid 227/2009 .
· A la vista de todo ello "se suspende el Contrato de trabajo desde fecha de 14 de marzo de 2014 y hasta el próximo día 4 de enero de 2015 (fecha de finalización de retirada de permiso de conducción)".
2.Sentencias recaídas en el procedimiento.
A) Ante la referida decisión empresarial de suspender su contrato de trabajo (desde marzo hasta diciembre) el trabajador presenta demanda por entender que ha sido despedido.
La sentencia número 425/2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón (proc. 0000500/2014) considera que el día 14 de marzo se ha producido un despido que debe considerarse improcedente, con las consecuencias inherentes.
B) Las empresas integrantes de la UTE condenada formalizan recurso de suplicación interesando dos revisiones de hechos probados y la censura jurídica de la resolución judicial de instancia.
La STSJ Asturias 512/2015 de 20 de marzo (LA LEY 24495/2015) , ahora recurrida, rechaza la reconsideración del relato fáctico. La empresa postula que el trabajador fue privado del permiso de conducir de manera temporal (desde 4 de enero de 2014 al 4 de enero de 2015), pero la sentencia de suplicación indica que la documental invocada al efecto no goza de literosuficiencia, "siendo lo cierto que ya la propia Juzgadora en la fundamentación jurídica de la sentencia determina que la sanción impuesta al actor es la pérdida de permiso y que su recuperación no tiene fecha cierta pues requiere de nuevo el examen y la superación de cursos al efecto, lo cual incluso es reconocido por la propia parte recurrente en el recurso".
C) La sentencia de la Sala de Asturias, asimismo, rechaza los argumentos jurídicos del recurso. Entiende que lo ocurrido constituye una causa de ineptitud sobrevenida, que legitima el despido por causas objetivas.
El supuesto no encaja ni en las causas de suspensión del artículo 45 ET ni en cualquier otro precepto o previsión contractual; además, tampoco el contrato podría reactivarse de manera automática al finalizar el periodo de privación del permiso de conducir puesto que el trabajador ha de someterse a las pruebas correspondientes.
En definitiva, el supuesto resultaba ser encuadrable, en su caso, dentro de la posibilidad extintiva contemplada en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , y no dentro de la suspensión decidida unilateralmente por la empleadora sin existir acuerdo al respecto entre las partes contratantes, ni venir amparada la misma por norma legal o pactada, por lo que la decisión habida debe ser considerada como constitutiva del despido que fue apreciado por la Juzgadora de instancia.
3.Recurso de casación y escritos concordantes.
A) El Abogado y representante de la UTE compuesta por las mercantiles condenadas, tras haberlo preparado correctamente, formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina.
Invoca como sentencia referencial la STSJ Madrid 227/2009, de 20 marzo (rec. 350/2009 (LA LEY 70534/2009) ), ya mencionada en el escrito entregado al trabajador al comunicarle la suspensión de su contrato. Considera que solo podría considerarse existente una causa extintiva del contrato cuando el permiso de conducir no pudiera volver a obtenerse y al trabajador le resultara imposible reanudar su prestación laboral.
Se postula una interpretación del artículo 45 ET que permita subsumir en el supuestos como el presente, evitando la terminación del contrato de trabajo y preservando su estabilidad. Asimismo subraya que las sentencias del Tribunal Supremo que avalan la terminación por ineptitud sobrevenida en estos casos están temporalmente alejadas y surgen en un contexto en el que el nivel de desempleo no era parangonable al actual.
B) Con fecha 15 de junio de 2016 el Abogado del demandante formaliza su impugnación al recurso.
Cuestiona la existencia de contradicción entre las resoluciones judiciales comparadas: en el presente caso se está ante la pérdida del permiso de conducir, que podrá recuperarse a partir de determinada fecha si se superan determinados cursos y pruebas; sin embargo, en el supuesto referencial concurre una retirada no definitiva de dicho permiso de conducir. Tampoco son similares los perfiles profesionales de los afectados: oficial primera conductor en el caso referencial y operador de DSNG (enlaces móviles) en el caso examinado.
Subsidiariamente, sostiene que la doctrina correcta se halla en la sentencia recurrida, por lo que solicita la desestimación del recurso.
C) Dando cumplimiento al trámite contemplado en el art. 226.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) , con fecha 31 de marzo de 2016 la representante del Ministerio Fiscal emite su Informe, favorable a la estimación del recurso.
SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.
Tanto por constituir un presupuesto procesal del recurso de casación unificadora ( art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ) cuanto por haberlo cuestionado el escrito de impugnación, hemos de examinar si concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas.
1. Exigencia legal y jurisprudencial.
A) El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 (LA LEY 134157/2013) ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 (LA LEY 134162/2013) ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 (LA LEY 134160/2013) ), 16/09/2013 (R. 302/2012 (LA LEY 150834/2013) ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 (LA LEY 162986/2013) ), 23/12/2013 (R. 993/2013 (LA LEY 227221/2013) ), 29/04/2014 (R. 609/2013 (LA LEY 85120/2014) ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 (LA LEY 96695/2014) ).
B) Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 (LA LEY 64968/2013) ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 (LA LEY 83646/2013) ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 (LA LEY 101752/2013) ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 (LA LEY 144976/2013) ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 (LA LEY 153150/2013) ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 (LA LEY 174752/2013) ), 04/02/2014 (R. 677/2013 (LA LEY 80756/2014) ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 (LA LEY 107503/2014) ).
C) El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 (LA LEY 244545/2010) -; 30/01/12 -rcud 2720/10 (LA LEY 8999/2012) -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 (LA LEY 26291/2013) -, entre otras).
2.Sentencia de contraste.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de marzo de 2009 (rec. 3560/09 ). En este caso los hechos relevantes para la decisión son los siguientes
· El actor venía prestando servicios para la demandada con la categoría de oficial 1ª conductor, antigüedad de 1 de febrero de 2001, y en ejecución de sentencia del Juzgado de ejecuciones penales nº 28 de Madrid, por hechos acaecidos conduciendo su vehículo particular y sin relación con el trabajo, por providencia de 23-4-2008, se le requirió para que entregase el permiso de conducción de vehículos y ciclomotores durante doce meses, iniciando el cumplimiento de la pena el 11-6-2008, con fecha de extinción el 5-6-2009.
· La empresa le comunicó, el 30-6-2008, que no pudiendo en tales condiciones trabajar, quedaba en suspenso si contrato de trabajo "hasta que se nos acredite que el Juzgado le ha devuelto el carnet", pudiendo reanudar la actividad profesional en la empresa como conductor de vehículos y maquinaria industrial.
· La empresa comunicó a la TGSS que, estando suspendida la relación laboral, procedía a cursar su baja, cesando en la cotización, en tanto durase la situación suspensiva.
La sentencia referencial, tras una profusa labor argumental, concluye que la lista del art. 45.1 ET que enumera las causas de suspensión de la relación laboral, es un listado abierto, como evidencia el hecho de que existen causas de suspensión extrañas a los arts. 45 y 46 del ET , siendo la pérdida temporal de la aptitud profesional una de ellas.
Por lo tanto, el hecho de que no se prevea en el Convenio colectivo de aplicación como causa de suspensión del contrato de trabajo la pérdida temporal de aptitud profesional por retirada del carnet de conducir, en modo alguno es obstáculo para que no deba contemplarse como solución adecuada y equitativa cuando dicha ineptitud es temporal y no definitiva, confirmándose el fallo que desestimó la demanda por despido rectora de autos.
3.Consideraciones particulares.
A) Puesto que la sentencia referencial aparece incluso mencionada en el escrito confeccionado por la empresa y entregado al demandante a fin de comunicarle la suspensión de su contrato de trabajo, en el presente caso concurre la peculiaridad de que esa resolución ha sido tenida en cuenta tanto por la sentencia de instancia cuanto por la de suplicación ahora recurrida.
Esta segunda, ya contiene argumentación específica para descartar la aplicación del criterio postulado por la referencial.
B) La empresa recurrente analiza la contradicción de sentencias propuesta partiendo de que "a ambos trabajadores se les retira el carné de conducir de forma temporal por haber incurrido en una infracción administrativa" Sin embargo, lo cierto es que:
· En el supuesto referencial hay una sentencia de Juzgado de Instrucción que condena al trabajador (como consecuencia de hechos producidos conduciendo su coche particular) a la pena de privación del permiso de conducir desde el 11 de junio de 2008 hasta el 5 de junio de 2009.
· En el presente caso la sentencia recurrida rechaza la revisión fáctica postulada por la empresa a fin de que constase que el trabajador quedaba privado del permiso de conducir durante doce meses; queda así firme el dato de que lo acaecido es una pérdida del permiso, no una mera suspensión.
C) En el asunto resuelto por la sentencia de contraste la empresa acuerda la suspensión del contrato de trabajo "hasta que nos acredite que el Juzgado le ha devuelto el carnet y que puede reanudar su actividad". El Fundamento Tercero de tal resolución recalca que se trata de un dato fáctico firme y relevante para resolver el litigio y el Cuarto insiste en que existe una "retirada no definitiva del permiso de conducir".
La sentencia ahora recurrida, por el contrario, destaca en su Fundamento Segundo que
el trabajador ha perdido el permiso de conducir que su recuperación no tiene fecha cierta pues requiere de nuevo el examen y la superación de cursos al efecto.
D) Nuestra doctrina ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 (LA LEY 64978/2013) ), 05/07/2013 (R. 131/2012 (LA LEY 120245/2013) ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 (LA LEY 111936/2013) ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 (LA LEY 231180/2013) ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 (LA LEY 6649/2014) )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 (LA LEY 104188/2010) ), 14/10/10 (R. 1787/2009 (LA LEY 181991/2010) ), 06/10/10 (R. 3781/2009 (LA LEY 181989/2010) ), 15/10/10 (R. 1820/2009 (LA LEY 203435/2010) ), 31/01/11 (R. 855/2009 (LA LEY 1683/2011) ), 18/07/11 (R. 2049/2010 (LA LEY 184017/2011) ), 05/12/11 (R. 905/2011 (LA LEY 260802/2011) )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 (LA LEY 64978/2013) ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 (LA LEY 111936/2013) ), 05/07/2013 (R. 131/2012 (LA LEY 120245/2013) ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 (LA LEY 219740/2013) ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 (LA LEY 231180/2013) ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 (LA LEY 6649/2014) ), 17/06/2014 (R. 1057/13 (LA LEY 80778/2014) )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 (LA LEY 101756/2013) ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 (LA LEY 111936/2013) ), 17/09/2013 (R. 2212/12 (LA LEY 231180/2013) )].
Pues bien, el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos está basado, como queda expuesto, en una valoración de lo acaecido que comporta desconocer lo sentado por la sentencia de suplicación recurrida. Aunque con pulcra redacción y muy correcto estilo, lo cierto es que las entidades recurrentes construyen su argumentación ignorando el tipo de privación del permiso de conducir que ha existido en el caso. Ese mismo error es advertido por la sentencia de suplicación en su Tercer Fundamento:
"Por mucho que alegue la empleadora al respecto, no puede considerarse que se esté ante un supuesto de imposibilidad temporal, y es que, como refiere la Juzgadora de instancia, la sanción impuesta no es de mera retirada del permiso de conducir por un tiempo, sino de pérdida del permiso de conducir, y su recuperación (la del permiso para poder volver a conducir), que no podrá tener lugar sino a partir de una determinada fecha, no es automática ni segura por el mero transcurso del tiempo, sino que precisa además de la superación de nuevo examen y de cursos al efecto, por lo que el carácter más o menos dilatado en el tiempo que caracteriza la naturaleza de la suspensión no se da en el presente caso en el que ciertamente la imposibilidad material de prestación de los servicios por el actor y su falta de aptitud, no se concretaba a un periodo de tiempo que resulte ser verdaderamente cierto".
E) A la vista de cuanto antecede, no cabe entender que los supuestos analizados posean la similitud requerida por el art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) :
·
Mientras que la sentencia referencial aborda supuesto en que el trabajador sigue siendo titular del permiso de conducir (retirado o suspendido durante doce meses) la recurrida se enfrenta con supuesto en que el trabajador ha sido privado de su permiso de conducir (y solo pasados doce meses podrá intentar recuperarlo).
·
Mientras que en la sentencia referencial se conoce de antemano la duración del periodo de suspensión, la recurrida advierte que la recuperación de tal permiso constituye un hecho incierto.
·
Mientras que en la sentencia referencial el trabajador recuperará el permiso de manera automática (transcurridos los doce meses), en el caso aquí resuelto es preciso un nuevo examen y superación de cursos.