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S TS 16/3/2017

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 465/2017 de 16 Mar. 2017, Rec. 54/2015

Ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel.

Nº de Sentencia: 465/2017

Nº de Recurso: 54/2015

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 9989/2017

ECLI: ES:TS:2017:919

Cabecera

HIDROCARBUROS. Gas. Régimen económico. Orden IET/2355/2014, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014. Nulidad de los aps. 2 b), 3 a) y 3 c) del Anexo respecto de la retribución de las instalaciones de transporte y regasificación de la entidad recurrente. El ap. 2 b), sobre retribución anual por continuidad de suministro, al fijar el valor de reposición del inmovilizado, no contempla la posición de válvulas, y los aps. 3 a) y c), sobre retribución de la actividad de regasificación, no incluyen la aplicación de los coeficientes de extensión de vida útil a los costes de operación y mantenimiento, contraviniendo así lo dispuesto en la Ley 18/2014. Validez de la disp. trans. 2.ª de la Orden, que modifica el método de cálculo aplicable a la valoración de los saldos de mermas de las instalaciones de transporte y regasificación en los años 2011 a 2013. No incurre en arbitrariedad ni en retroactividad prohibida.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. contra la Orden IET/2355/2014 de 12 Dic., por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, y anula los aps. 2 b), 3 a) y 3 c) del Anexo respecto de la retribución de las instalaciones de transporte y regasificación de dicha empresa.

Texto

SENTENCIA

En Madrid, a 16 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/54/2015 interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A., bajo la dirección letrada de don Gervasio Martínez-Villaseñor Fernández, tiene por objeto -tras las correcciones formuladas en el escrito de conclusiones- que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda, así como de los apartados 2 b), 3 a) y 3 c) de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las mercantiles REDEXIS GAS, S.A., representada por el procurador don Noel de Dorremochea Guiot; y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A., representada por el procurador don Carlos Mairata Laviña, bajo la dirección letrada de don Joaquín Suárez Saro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A., interpuso con fecha 12 de febrero de 2015, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, presentado el 6 de mayo de 2015, la representación procesal de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y documentos anexos, los admita y tramite y, en su virtud, tenga por deducida demanda en nombre de mi representada contra el apartado 2º del artículo 3, la Disposición transitoria segunda, así como los apartados 2.b, 3.a y 3.c del Anexo, todos ellos de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), y tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia en la que, con íntegra estimación de este recurso, declare su invalidez y restablezca la situación jurídica de mi mandante imponiendo a la Administración demandada la obligación de establecer la retribución que corresponde a mi mandante por el segundo periodo de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III y en el Anexo XI de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014), y ajustar en consecuencia la retribución total resultante a liquidar en el año 2014.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso, y cita los hechos sobre los que ha de versar la misma.

Por Segundo Otrosí pide trámite de conclusiones.

Por Tercer Otrosí considera que la cuantía del recurso es indeterminada. » .

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2015, se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 17 de junio de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, en unión del expediente administrativo, que se devuelve, se sirva admitirlo; tenga por contestada la demanda; y dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente. » .

CUARTO.- Por Decreto de 26 de junio de 2015, la Secretaria judicial resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2015, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda de las mercantiles codemandadas REDEXIS GAS, S.A. y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A. al no haberse presentado escrito alguno en el plazo otorgado por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2015.

SEXTO.- Por Auto de 7 de octubre de 2015, se acuerda recibir el proceso a prueba; se admiten y declaran pertinentes las pruebas documentales propuestas por la parte demandante, en sus tres apartados; y, respecto de la documental propuesta en los apartados i) w ii) se tiene por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, así como la aportada por la demandante con el escrito de interposición del recurso y con el escrito de demanda. En cuanto a la documental aportada como iii) líbrese el oportuno oficial a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a fin de que remita el informe solicitado.

SÉPTIMO.- Por providencia de 13 de enero de 2016, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de prueba concedido; unir las practicadas a los autos, y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la procuradora doña Adela Cano Lantero por escrito presentado el 1 de febrero de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

« que tenga por presentado este escrito, lo admita y tramite, tenga por evacuado el trámite conferido y por formuladas las conclusiones sucintas y, tras los trámites oportunos, dicte sentencia en la que, con íntegra estimación de este recurso, declare la nulidad de los preceptos y elementos de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014) detallados en el suplico de la demanda (con excepción de aquellos respecto de los cuales se ha producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión), y restablezca la situación jurídica de mi mandante imponiendo a la Administración demandada la obligación de establecer la retribución que corresponde a mi mandante para el segundo periodo de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III y en el Anexo XI de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014). » .

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2016, se otorga a la partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles REDEXIS GAS, S.A. y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 15 de febrero de 2016, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

« Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de nuestro escrito de contestación a la demanda. » .

NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones de las mercantiles codemandadas REDEXIS GAS, S.A. y NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A. al no haberse presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

DÉCIMO.- Por providencia de fecha 19 de enero de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A., tiene por objeto -tras las correcciones formuladas en el escrito de conclusiones- que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda, así como de los apartados 2 b), 3 a) y 3 c) de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014.

Para una adecuada comprensión de la controversia planteada en este recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014).

La disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), bajo la rúbrica « Incentivo a la reducción de las mermas de transporte en los años 2011 a 2013 », establece:

«Durante los años 2011, 2012 y 2013 el procedimiento de incentivo a la reducción de las mermas de transporte a aplicar se calculará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre de 2011 (LA LEY 21356/2011), por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21287/2013), por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.»

El apartado 2 b) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), bajo la rúbrica «Retribución anual por continuidad de suministro RCSn (€)», establece:

Los apartados 3 a) y 3 c) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), en relación con la retribución de la actividad de regasificación, dispone:

Las cantidades incluidas en las columnas (1) y (4) no incluyen las retribuciones en forma de pago único incluidas en la tabla 3ª del Anexo IV de la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre (LA LEY 21287/2013), ni la cantidad de 13.985.695 € reconocida en cumplimiento de sentencia judicial firme.

La pretensión de que se declare la invalidez del apartado 2 b) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014) (por error se cita el apartado 2 b) del Anexo II de la citada Orden ministerial), que establece la retribución anual por continuidad del suministro, y fija, en particular, el valor de reposición del inmovilizado de las instalaciones de transporte de titularidad de la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A.,que asciende a 5.495.234 euros, se fundamenta en que dicho valor es menor del que le correspondería, atendiendo a las características técnicas de las instalaciones, al no incluirse en el importe total de la retribución la retribución debida por la posición de válvulas.

La pretensión de que se declare la invalidez de los apartados 3 a) y 3 c) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), que establecen la retribución por disponibilidad de las instalaciones de regasificación, y, concretamente, la retribución que corresponde a la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. por este concepto, se basa en que en su cálculo falta la aplicación de la extensión de la vida útil de los costes de operación y mantenimiento. Se aduce que esta omisión, contradice lo establecido en el Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y vulnera el principio de jerarquía normativa, en cuanto se ha obviado la aplicación de dichos coeficientes a los costes variables de los activos que han superado la vida útil regulatoria.

La pretensión de que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda de la citada Orden ministerial, que modifica el método de cálculo aplicable a la valoración de los saldos de mermas de las instalaciones de transporte y regasificación en los años 2011 a 2013, por remisión a lo dispuesto en la redacción original de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre (LA LEY 21356/2011), se fundamenta en que incurre en arbitrariedad, ya que impone la aplicación de criterio del incentivo de reducción de mermas desconectado de la realidad que pretende regular.

Se aduce que esta desconexión ha quedado acreditada por los documentos aportados (Informe de la Comisión Nacional de Energía de 2011 e Informe del Grupo de Trabajo de transportistas liderado por la CNE, sobre reparto de las mermas entre transportistas).

Se alega, además, que la declaración de invalidez de la disposición transitoria impugnada se justifica porque su único objetivo es establecer la aplicabilidad de un régimen jurídico que ya no se encontraba vigente, al haber sido derogado.

Se argumenta también que debe omitirse dicha disposición transitoria por su carácter retroactivo en grado máximo, porque determina el Derecho aplicable a las mermas de transporte de 2011, 2012 y 2013, lo que se realiza en diciembre de 2014, por lo que no se puede aducir -como hace la Administración-, que se trata de una disposición meramente aclaratoria.

SEGUNDO.- Sobre la prosperabilidad parcial del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión de que se declare la nulidad del apartado 2 b) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014) impugnada, que establece el valor de reposición del inmovilizado correspondiente a las instalaciones de transporte de titularidad de la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A.-en el extremo relativo a la posición de validez, en que se advierte que no se ha producido satisfacción extraprocesal derivada de la aprobación de la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre (LA LEY 19434/2015), por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016, que corrigió el error referido a la longitud del gasoducto- debe ser estimada, siguiendo los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3258/2016) , en que, enjuiciando idéntica previsión contenida en la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre (LA LEY 20084/2014), por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, dijimos:

« [...] En su tercera alegación la actora impugna el valor de reposición que la Orden IET/2445/2014 (LA LEY 20084/2014) establece para las instalaciones de transporte de la actora, que asciende a 5.495.234 euros, ya que considera que aplicando la metodología establecida en el anexo XI de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) la retribución sería superior. La razón de la diferencia estriba en que la Orden impugnada ha aplicado los valores unitarios de inversión estipulados en la Orden IET/2446/2013 (LA LEY 21287/2013) sobre unas características técnicas que no son las que corresponden a sus instalaciones de acuerdo con las autorizaciones administrativas otorgadas para la construcción y operación de las mismas; los errores afectan al gasoducto -al que se le atribuye una longitud de 7.428 metros en vez de 7.451- y a la posición de válvulas -que no ha sido contemplada-.

El Abogado del Estado admite que la Administración ha incurrido en los errores denunciados, considerando una longitud del gasoducto inferior a la que corresponde y no contemplando la posición de válvulas, debido a que la Orden impugnada se publicó antes del plazo otorgado para la declaración de las posiciones de las empresas afectadas. Asegura que en las actualizaciones de la retribución por continuidad de suministro del año 2.014, 2.015 y 1.016 quedarán subsanados ambos errores.

La admisión por parte del representante de la Administración en cuanto a la retribución que corresponde a la actora por continuidad de suministro estipulada en los apartados 2.b) y c) del anexo II de la Orden impugnada nos exime de un examen más detenido de la cuestión. En efecto, ninguno de los dos errores son responsabilidad de la actora, pues de las manifestaciones del Abogado del Estado se deduce que el primero es un mero error material por parte de la Administración, mientras que la publicación de la Orden antes de que finalizase el plazo para la declaración de las instalaciones exime a la recurrente de todas responsabilidad, pues bien hubiera podido incluir la Orden impugnada una expresa referencia a la necesaria consideración posterior de las posiciones que se declarasen tras su publicación y que cumpliesen con los requisitos establecidos. En cualquier caso, la previsión de retribución por continuidad de suministro de la actora es contraria a las previsiones de la Ley como consecuencia de dichos errores, lo que conduce a la estimación del recurso también en este último punto. » .

La pretensión formulada con el objeto de que se declare la invalidez de los apartados 3 a) y 3 c) del Anexo de la Orden IET/2355/20144, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014, fundamentada en la alegación de que dichos apartados, en cuanto no incluyen en el cálculo de la retribución por disponibilidad de la planta de regasificación la aplicación de los coeficientes de extensión de la vida útil, infringe el principio de jerarquía normativa, al contradecir lo dispuesto en el Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, debe ser acogida.

En efecto, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 (RCA 59/2015 (LA LEY 3258/2016) ), estimamos, en primer término, que los apartados 3 a) y 3 c) del Anexo de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), que establece la retribución por disponibilidad de las instalaciones de regasificación, vulnera lo dispuesto en el apartado 2 g) del Anexo XII de la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que establece la metodología de cálculo para determinar la retribución por operación y mantenimiento, al no incluir la aplicación de los coeficientes de extensión de vida útil a los costes de operación y mantenimiento, pues se ha obviado la aplicación de dichos coeficientes a los costes variables de los activos que han superado la vida útil regularmente.

En la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3258/2016) , enjuiciando la ulterior Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre (LA LEY 20084/2014), por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, ya estimamos que tenía razón la demandante (la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A.), al pretender que se recalculase la retribución por disponibilidad asignada a su planta, con el objeto de que se incluyera la aplicación de los coeficientes de extensión de la vida útil.

La pretensión de que se declare la invalidez de la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), basada en que es arbitraria la regulación aplicable para la valoración de los saldos de las mermas de las instalaciones de transporte y regasificación, debido a que está desconectada de la realidad que pretende regular, debe ser desestimada, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 29 de marzo (sic) de 2013 (RCA 45/2012 ) (LA LEY 54834/2013), en que, respondiendo a idénticos argumentos, sostuvimos que era conforme a derecho el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011 (LA LEY 21356/2011) , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que resultan aplicables a la resolución del presente proceso:

« [...] Las críticas de la sociedad recurrente a la fórmula matemática empleada para fijar el porcentaje de mermas que corresponderá a cada titular de las instalaciones de transporte de gas se centran en el criterio que adopta el artículo 5. A su juicio, dicho criterio (en virtud del cual las mermas se distribuirán "entre las redes de transporte, proporcionalmente al producto del volumen geométrico de los gasoductos por las entradas durante el año anterior", factor que determinará "el saldo positivo y negativo resultante de cada red de transporte") es incongruente y arbitrario, carece de justificación objetiva y resulta discriminatorio.

La "Planta de Regasificación de Sagunto, S.A." considera, en síntesis, que el volumen geométrico de las redes de transporte de gas es independiente de las mermas "reales" pues éstas "no sólo responden a pérdidas físicas de gas en la propia instalación" sino también a eventuales diferencias en la medición del gas en los puntos de entrada y de salida del gasoducto, esto es, a deficiencias de los sistemas de medidas. Destaca que así lo habría reconocido la propia Comisión Nacional de Energía en el informe 31/2011. Y añade, también en síntesis, que la fórmula es desfavorable para los titulares -como ella misma- de redes de transporte de escasa longitud.

[...] Las alegaciones de la sociedad actora no denuncian ninguna infracción de preceptos legales, sino de principios generales rectores de la actuación administrativa. La aplicación de estos principios a la actividad propiamente normativa debe hacerse con prudencia para no interferir indebidamente en el legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria ni invalidar disposiciones generales por el mero hecho de que su contenido resulte más o menos acertado desde el punto de vista técnico o económico, o menos favorable para algunos de los agentes afectados. Las opciones que entren dentro del amplio margen de configuración normativa correspondiente al titular de aquella potestad deben ser en principio respetadas, cualquiera que sea la crítica que se les pudiera hacer en otros órdenes de consideraciones.

A partir de estas premisas el recurso será desestimado también en cuanto al fondo. Dado que la necesidad de distribuir las mermas entre los transportistas no resulta objetada en sí misma (como tampoco lo es que sea el gestor técnico del sistema quien establezca finalmente el saldo de aquéllas) el criterio de reparto que atiende a un doble factor objetivo - por un lado, el "volumen geométrico" de cada gasoducto y por otro "las entradas durante el año anterior", factores cuyo producto determina la proporción del reparto-, dicho criterio, decimos, podrá resultar tan criticable como cualquiera de los demás posibles, pero no por ello puede ser tildado de arbitrario.

La sociedad recurrente no aportó a la demanda, como hubiera sido necesario en una materia eminentemente técnica, un informe pericial contrastable que avalase su opinión sobre la mayor incidencia que el factor "volumen geométrico" pudiera tener en la cifra final, tras ser multiplicado por las entradas de gas durante un año en el correspondiente gasoducto y, a partir de este dato, comparase las ventajas e inconvenientes de dicha fórmula con relación a otras posibles.

Por el contrario, en la contestación a la demanda que ha formulado el Abogado del Estado se describen, someramente, otros posibles sistemas distintos del que adopta la Orden impugnada, cada uno de los cuales tiene sus pros y sus contras, siendo todos "de desarrollo muy complejo" e indiferentes desde el punto de vista estrictamente jurídico, en ausencia de regla legal que imponga ninguno de ellos. La Administración del Estado admite que, en teoría, el coeficiente reparto podría hacerse de mutuo acuerdo entre los transportistas (lo que equivaldría a posponer el conflicto) o que cabría la fórmula de suprimir las retenciones (con lo que, afirma, "el sistema pierde la garantía de suplir las mermas") o la de establecer segundas retenciones (lo que, siempre a su juicio, impediría establecer "un coeficiente de retención homogéneo para todos los transportistas, produciendo además un efecto indeseado de retenciones en cascada"). Se trata, en todo caso, de mecanismos cuyo mayor o menor acierto es ajeno a su validez en Derecho.

A falta, repetimos, de un informe pericial que la parte podría haber incorporado a su demanda, los reproches de arbitrariedad, carencia de toda justificación y discriminación que la sociedad recurrente imputa a la Orden ITC/3128/2011 (LA LEY 21356/2011) se traducen más en afirmaciones, sin duda respetables, que en argumentos jurídicos de peso. Frente a dichas afirmaciones la Sala no considera que resulte arbitrario (en el sentido de carente de justificación) el criterio establecido por el artículo 5 de la Orden cuando fija el coeficiente de reparto en función de los dos parámetros ya dichos, esto es, el producto del volumen geométrico del gasoducto por la cantidad de gas que a través de él circula. La arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas. Pero están vinculadas a estas últimas y no es, por tanto, irrazonable utilizarlas a los efectos que aquí proceden, las dos variables antes apuntadas ya que las mermas en la fase de transporte se calculan en principio sobre el volumen del gas que circula por los gasoductos, y la longitud y diámetro de éstos también incide en su determinación.

Cuestión distinta es que la fórmula matemática finalmente empleada pueda dar mayor relevancia a una u otra variable, esto es, a la cantidad del gas o a las dimensiones del gasoducto, o prescindir de otros factores de difícil estimación (las relativas al sistema de medidas). Pero ello no debe ser juzgado desde el prisma de la arbitrariedad cuando, en realidad, no deja de ser un problema más de acierto de la solución elegida que de validez jurídica de la ecuación de reparto. Y en cuanto a la discriminación, si no es irrazonable en sí misma aquella fórmula, las diferencias resultantes de su aplicación derivan de un criterio objetivo, aplicable a todos los operadores de la red de transporte por igual.

Añadiremos que la falta del recibimiento a prueba del litigio vino determinada porque los "hechos" que en cuanto tales fijaba la demanda (la descripción del mecanismo, la tramitación de la Orden y del recurso planteado frente a ella, y la propuesta de modificación normativa ulterior) no eran propiamente objeto de controversia. Sí lo era la viabilidad jurídica de la fórmula de reparto, en relación con la cual, vista la naturaleza técnica de los problemas que suscitaba, la pretensión anulatoria era y es muy difícilmente acogible si la propia parte no aportaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , un dictamen de peritos.

En todo caso, la petición de recibimiento a prueba tampoco se atenía a la "nueva" exigencia procesal introducida en el artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011), a tenor de la cual es preceptivo que las partes expresen, en los escritos de demanda y contestación, no sólo los hechos sujetos a prueba sino también los específicos medios de prueba de que intenten valerse. Como quiera que en el otrosí del escrito de demanda no se cumplía esta segunda exigencia, no procedía, también por esta razón, recibir el proceso a prueba. » .

Tampoco podemos acoger la pretensión anulatoria de la disposición transitoria segunda de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014) impugnada, fundamentada en que dicha disposición incurre en retroactividad prohibida, por cuanto -según se aduce-, determina la aplicación de dicha Orden ministerial a situaciones y efectos agotados, en la medida que prescribe el Derecho aplicable a las mermas de transporete de 2011, 2012 y 2013, modificando el régimen temporal de vigencia de la Orden ITC/3128/2011 (LA LEY 21356/2011), ya que apreciamos que, como aduce el Abogado del Estado, s e trata de una disposición de carácter meramente aclaratorio, que trata de precisar que, con anterioridad a la aplicación de la nueva metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), era de aplicación el régimen jurídico contemplado en la Orden ITC/3128/2011 (LA LEY 21356/2011), que no queda afectado por la disposición derogatoria de alcance general, establecida en la Orden IET/2446/2013 (LA LEY 21287/2013).

En último término, procede subrayar que en este recurso contencioso-administrativo para respetar el principio de coherencia de las resoluciones judiciales, establecido en el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no debemos pronunciarnos sobre la pretensión de nulidad del artículo 3.2 de la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), formulada en el escrito de demanda, en cuanto la defensa letrada de la mercantil recurrente estima que, en relación con el cálculo de la tasa de retribución financiera, se ha producido «satisfacción extraprocesal a la pretensión de mi representada», en cuanto el criterio sustentado ha sido recogido en la Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre (LA LEY 19434/2015), por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016.

No obstante, debemos dejar constancia de que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 53/2015 , hemos declarado la nulidad de dicha disposición, en los siguientes términos:

« [...] Tiene razón la parte actora y ha de estimarse el recurso. En efecto, como se ha expuesto antes, la parte actora impugna la Orden recurrida por no haber calculado la referida tasa de retribución financiera a partir de un único período de 24 meses anteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 (LA LEY 10829/2014). Efectivamente, con posterioridad a la formulación de la demanda (aunque antes de conclusiones), el legislador ha modificado el tenor del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) despejando la discrepancia interpretativa a favor de la sostenida por la recurrente. Pero tiene razón la actora en que dicha modificación legal no supone la pérdida de objeto del recurso. En efecto, debe tenerse en cuenta que lo que se impugna en el presente proceso es la Orden IET/2445/2014 (LA LEY 20084/2014) por haber calculado de manera contraria a derecho la tasa de retribución financiera. Tal supuesta ilegalidad debe ser verificada con el tenor de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) en el momento en el que se dicta la Orden recurrida, pues la modificación posterior de la Ley no afecta a la conformidad a derecho de la Orden y a los efectos que pudiera haber desplegado.

Así pues, si la correcta interpretación de la Ley en su redacción anterior hubiera sido la propugnada por la Administración, la Orden sería conforme a derecho. Sin embargo, no es eso lo que ocurre. El artículo 65.2 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) , en su redacción original establecía lo siguiente:

"Artículo 65. Primer periodo regulatorio .

1. Para las actividades de transporte, regasificación, almacenamiento básico y distribución, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto- ley 8/2014, de 4 de julio (LA LEY 10829/2014) y finalizará el 31 de diciembre de 2020. A partir del 1 de enero de 2021 se sucederán los siguientes periodos regulatorios de forma consecutiva y cada uno de ellos tendrá una duración de seis años.

2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor de la presente Ley, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."

Por otra parte, el artículo 60.2 de la propia Ley establece:

"Artículo 60. Retribución de las actividades reguladas .

[...] [...]

2. Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio.

No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes.

Durante el periodo regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ni el coeficiente de eficiencia por mejoras de productividad. No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, incluyendo los costes unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y cualquier otro precio o tarifa por la prestación de servicios asociados al suministro de gas natural regulado por la Administración General del Estado."

Pues bien, el establecimiento del período de veinticuatro meses "anteriores a la entrada en vigor de la norma" por el artículo 65.2 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) debe interpretarse en el sentido propugnado por la actora de que la remisión "a la norma" es tan sólo al Real Decreto-ley 8/2014 (LA LEY 10829/2014), y ello por las siguientes razones: en primer lugar porque es el Real Decreto-ley 8/2014 (LA LEY 10829/2014) el que establece esta metodología de retribución, lo que supone que sea dicha norma la de referencia en la materia; en segundo lugar, porque el apartado 1 del propio artículo 65 estipula que el primer período regulatorio "se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 (LA LEY 10829/2014) ", lo que hace que la referencia a la norma al establecer la tasa de retribución del primer periodo regulatorio deba ser el Real Decreto-ley; y, por último, porque no puede dejarse sin eficacia lo que dispone el artículo 60.2 de la citada Ley en su tercer párrafo respecto a que "durante el período regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ...".

La posterior redacción del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) no hace sino confirmar esta interpretación, eliminando la posible duda interpretativa que había llevado a la Administración a establecer dos tasas de retibución financiera en el primer período regulatoria 2014-2020:

"2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 de 4 de julio (LA LEY 10829/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."

Lo anteriormente dicho quiere decir que la Orden impugnada era disconforme a derecho en cuanto al cómputo de la tasa de retribución de los activos con derecho a retribución a cargo del sistema previsto. La norma cuestionada no es la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) en su tenor anterior, sino la Orden impugnada, por haber interpretado erróneamente el sentido del artículo 65.2 de dicha Ley en su redacción original, lo que conlleva un cálculo incorrecto de la tasa de retribución que debe ajustarse a la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregadas de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 (LA LEY 10829/2014), que es la norma a la que debe entenderse que se refiere la redacción original del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 (LA LEY 15778/2014) . » .

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A. contra la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014, cuyos apartados 2 b), 3 a) y 3 c) del Anexo anulamos por ser disconformes a Derecho, en los términos fundamentados.

Asimismo, convocamos al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, a que proceda a recalcular la retribución asignada a la mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. correspondiente al segundo periodo de 2014, por sus instalaciones de transporte y regasificación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en lo que concierne a la retribución por continuidad de suministro y valor de reposición del inmovilizado y a la retribución por disponibilidad.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A. contra la Orden IET/2355/2014 (LA LEY 19204/2014), de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014, cuyos apartados 2 b), 3 a) y 3 c) del Anexo anulamos, respecto de la retribución de las instalaciones de transporte y regasificación de la citada empresa, por ser disconformes a Derecho, en los términos fundamentados. Segundo.- Reconocer el derecho de la mercantil PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S.A. a que por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital se recalcule su retribución correspondiente al segundo periodo de 2014, por los conceptos afectados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre (LA LEY 15778/2014). Tercero.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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