SEGUNDO.- Motivación fáctica
I.- Los hechos declarados probados son el resultado de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario, conforme exige el art. 741 de la LECrim (LA LEY 1/1882) e impone el canon constitucional de valoración de la prueba.
El reconocimiento del Sr. Fausto , que acepta en su integridad el relato fáctico propuesto por el Fiscal, explica la decisiva influencia que ese relato ha tenido en la redacción del juicio histórico. El valor probatorio de las respuestas dadas por el acusado al interrogatorio practicado por el Fiscal y la defensa es de especial relevancia. Incluso se enriquece a la vista de la afirmación del Sr. Fausto -repetida en distintos momentos a lo largo del juicio oral- de que su conformidad con los hechos iba más allá de aquellos que habían sido narrados por el Fiscal. Admitió haber protagonizado acciones de apoyo que no habían sido recogidas por el Fiscal en su propuesta fáctica y que se habrían desarrollado en los días 4 a 9 de noviembre de 2014.
Ese reconocimiento de los hechos imputados -aunque se discrepe de la calificación jurídica que el Fiscal les atribuye- facilita la tarea de motivar el respaldo probatorio de todas y cada una de las secuencias que se describen en el factum. Algunas de ellas se aproximan al concepto de hecho notorio. La realidad de la Ley 10/2014, 26 de septiembre (LA LEY 14748/2014) y del Decreto del Presidente de la Generalitat de Cataluña 129/2014, 27 de septiembre (LA LEY 14807/2014), mediante los que se convocaba a una consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña, tiene como soporte documental el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, que en su edición de 27 de septiembre de 2014 publicó ambas resoluciones. La impugnación de estas dos normas, promovida por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional, así como su admisión a trámite mediante providencia de 29 de septiembre de 2014, fue objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre de 2014.
II.- El inicial acatamiento de la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional y la puesta en marcha de un renovado proceso de participación ciudadana, activado a partir de una comparecencia pública celebrada el día 14 de octubre de 2014 por el Presidente de la Generalitat, además de ser un hecho notorio, fue reconocido tanto por el acusado como por D. Luis Enrique , quien en su declaración como testigo, a preguntas de su Letrada, describió los pormenores de esa decisión.
La creación de una página web institucional (
www.participa2014.cat
), su plena operatividad -todavía hoy accesible- y el decisivo papel que asumió en el desarrollo del proceso que había sido suspendido por el Tribunal Constitucional, fue explicado por los peritos de la Guardia Civil núms. NUM001 y NUM002 , destinados en el Grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica, quienes ratificaron en juicio el dictamen que ya habían prestado en la fase de instrucción (folios 6710 a 6807, pieza documental 2 de las actuaciones remitidas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña). La estrecha vinculación entre el diseño de esa página web y los servicios técnicos de la Generalitat era innegable. La web incorporaba gráficos y referencias a la Generalitat, así como accesos directos y enlaces a páginas oficiales del Gobierno Autónomo. En el código fuente había incluso un teléfono de contacto para el caso en que el funcionamiento de la web arrojara algún error. Y ese número -012- es precisamente el teléfono de información dé la Generalitat. Dieron cuenta también los peritos -avalando la conexión entre esa página y los verdaderos promotores del proceso- de la existencia de paquetes de software con la denominación gen.cat. Explicaron también que los días 4, 7, 9 y 10 de noviembre esa web fue alimentada con cargas de nuevos ficheros, lo que evidencia su pleno funcionamiento durante el período de suspensión.
El interrogatorio que la defensa dirigió a los peritos se encaminó en una doble dirección. De una parte, pretendió cuestionar la formación técnica de los agentes de la Guardia Civil; de otra, llegó a sugerir posibles errores en la cadena de custodia, toda vez que desde la fecha en que esa página fue creada, hasta el 27 de octubre de 2015 -día en que ambos agentes fueron designados peritos por el Juez instructor del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- había pasado más de un año. Las posibilidades de un acceso inconsentido por parte de terceros y, en fin, de una manipulación de datos, habrían restado validez a las conclusiones del informe pericial.
Sin embargo, la Sala no da por probadas ninguna de las dos objeciones a la validez e integridad de la prueba. La formación de ambos peritos es incontrovertible. Basta una lectura del informe incorporado a la causa, puesto en relación con las explicaciones ofrecidas en el plenario, para descartar cualquier duda acerca de la cualificación profesional de los agentes. No basta, por tanto, con una censura genérica, carente de todo respaldo, para cuestionar la autoridad técnica de los peritos. Las dudas de la defensa podían haber sido despejadas mediante la propuesta de otro dictamen por peritos a los que atribuyera la cualificación que ahora niega a los agentes ( art. 311 LECrim (LA LEY 1/1882) ) o, en otro caso, mediante la designación de un perito de su confianza que participara en la elaboración del dictamen que ahora se descalifica ( art. 471 LECrim (LA LEY 1/1882) ).
Tampoco podemos dar por probadas intrusiones de terceros en el sistema operativo que hacía funcionar la web
participa2014.cat. No es suficiente una genérica alusión a una hipótesis que se plantea sin el más mínimo apoyo probatorio. Como explicaron los peritos, cualquier entrada inconsentida habría sido detectada por el administrador de la página. Nada fue alegado en este sentido durante la instrucción y ningún interés tuvo la defensa en traer a juicio a ese administrador.
En consecuencia, la Sala atribuye plena significación probatoria a la web participa2014, y estima acreditada su puesta al servicio del proceso departicipación, así como su funcionamiento como consecuencia de la creación y mantenimiento por el Departamento de Gobernación de la Generalitat.
III.- La campaña de publicidad institucional, la adquisición de 7.000 ordenadores y las labores de apoyo a la consulta a través del CTTI, las estimamos probadas, tanto por las respuestas del acusado y de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, como por la amplia documentación incorporada a la causa, en la que se reflejan los contratos suscritos: folios 95 y ss, documentación aportada por FOCUS S.A; folios 96 a 102, contrato de fecha 3 de noviembre de 2014 entre las entidades FIRA y FOCUS S.A; folio 103, presupuesto fechado el 3 de noviembre de 2014; folios 112 y ss, documentación incorporada a la causa por MEDIA PLANNING GROUP; folio 113, expediente de adjudicación de la publicidad institucional, firmado por D. Isaac ; folios 126 a 130, documentación referida a las actividades de T-SYSTEMS y sus relaciones con responsables del CTTI; folios 130 y ss, certificado del coste económico de la jornada celebrada el día 9 de noviembre, con cuadro adjunto.
Las declaraciones de D. Leovigildo -directivo del CTTI- expresaron también el acuerdo alcanzado con T-SYSTEMS y el reparto de ordenadores encargado a FUJITSU. El Presidente de FOCUS S.A -D. Maximino - y el Director de Eventos de la misma empresa -D. Domingo - explicaron el encargo a la empresa a la que pertenecían de la instalación de una sala de prensa en el Pabellón Italiano. Aclararon también las razones que hacían entendible el cambio de fecha del presupuesto, así como la catalogación del contrato como documento confidencial. La subcontratación de FIRA, además de por los documentos ya mencionados, quedó acreditada por el testimonio de Dña. Remedios , en aquellas fechas Directora de Operaciones. Las respuestas ofrecidas por estos testigos, a las que se sumaron las aclaraciones ofrecidas por Dña. Silvia -integrada en la asesoría jurídica de FIRA- y D. Imanol - Director del Área de Negocio de FIRA-, llevan a la Sala a aceptar que la calificación del contrato como confidencial , además de una práctica habitual, pudo tener su origen en el deseo de proteger los datos de quienes otorgaban aquellos documentos. Los testigos también son contestes en la idea de que el cambio de la fecha inicial del contrato nada tenía que ver con el deseo de antedatar su formalización con anterioridad al día 4 de noviembre, sino más bien con el de acomodar su fecha al momento en el que los trabajos ya habían dado comienzo.
Además de la creación del registro de asistentes y del registro de resultados y publicación, damos por probada la cesión de datos para el envío de la información institucional sobre la convocatoria y el relevante cometido desplegado por IESCAT, responsable del registro de población de Cataluña y UNIPOST, especializada en servicios de mensajería. Así lo indicaron D. Leon -Director del Instituto de Estadística- y D. Maximiliano -Secretario General de Presidencia-. El primero precisó el acomodo de esas decisiones a la Ley Estadística Catalana y el segundo fue el autor material de la firma del convenio suscrito con el Instituto de Estadística el día 24 de octubre.
Que ninguna de las actividades administrativas puestas en marcha para la celebración del proceso fue paralizada antes del día 9 de noviembre, es un dato reconocido y admitido por el acusado Sr. Fausto . La suscripción de una carta en la que daba órdenes para que se transmitiera a los directivos de T-SYEMENS las consecuencias de un hipotético incumplimiento del apoyo informático suscrito con la Generalitat, además de hallarse incorporada a la causa (folio 129), ha sido expresamente reconocida por el acusado.
La notificación de la providencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 4 de noviembre de 2014, dirigida al Presidente de la Generalitat mediante carta personal del Presidente del Tribunal Constitucional está incorporada al folio 148 de la causa. La notificación por correo electrónico consta también en los folios 148 a 150.
TERCERO.- Calificación jurídica
I.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP (LA LEY 3996/1995) y de un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. del CP, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, por resultar más favorable a la dada por la LO 1/2015, 30 de marzo (LA LEY 4993/2015). Ambos delitos se hallan en la relación prevista en los núms. 1 y 2 del art. 77 del CP (LA LEY 3996/1995) , como concurso ideal.
Interesó la punición conjunta de ambos delitos con la pena de 9 años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico o local.
Para el supuesto en que el Tribunal optara por el castigo por separado de ambos delitos, las penas solicitadas fueron las siguientes: a) por el delito de prevaricación, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal autonómico o local por 7 años y 6 meses; b) por el delito de desobediencia, multa de 5 meses con una cuota diaria de 200 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito estatal, autonómico o local, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico o local por 1 año y 1 mes.
La Sala limita su ámbito de conocimiento a los delitos por los que se ha formulado acusación. No se cuestiona si la aplicación económica de fondos públicos, promovida por el acusado en abierta y franca contradicción con el mandato emanado del Tribunal Constitucional, tiene o no relevancia penal. Estimamos, por tanto, que
los hechos declarados probados sólo pueden ser sancionados como constitutivos de un delito de desobediencia, sin que podamos acoger la fórmula concursal sugerida por el Ministerio Fiscal. No estamos en presencia de un concurso de delitos, sino de un concurso de normas en el que el desvalor de una de las acciones -la desobediencia- absorbe el posible desvalor de la otra -la prevaricación-.
La punición conjunta de ambos delitos no es viable.
Se trata de una cuestión -como todas las que afectan a la relación concursal entre dos figuras delictivas- no exenta de matices. En la STS 79/2012, 9 de febrero (LA LEY 2784/2012) , si bien referida a un supuesto de prevaricación judicial, nos hacíamos eco de la solución, no siempre uniforme, ofrecida por esta Sala en supuestos en los que el delito de prevaricación concurría con el de impedir el ejercicio de derechos cívicos. Así, en la STS 246/2003, 21 de febrero (LA LEY 1439/2003) , aplicábamos los principios de especialidad y de consunción como expresión de la doctrina mayoritaria. En sentido contrario, aisladamente, la STS 172/1993 , apreció un concurso ideal de delitos. En otras sentencias habíamos llegado a la misma conclusión, optando exclusivamente por el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente imbricada ( STS 1070/2000, 19 de junio (LA LEY 125238/2000) ).
En el supuesto que es ahora objeto de enjuiciamiento, la Sala estima que la conducta imputada al Sr. Fausto ha de ser sancionada exclusivamente con la referencia que ofrece el delito de desobediencia, que absorbe en su desvalor al que sería predicable de otras conductas cuya injusticia radica, precisamente, en su condición de actos u omisiones desobedientes.
A) Conforme ha sido declarado en los hechos probados, al acusado Sr. Fausto le son imputables comportamientos omisivos desarrollados entre los días 4 y 9 de noviembre 2014. Estas omisiones, en principio, son susceptibles de integrar la modalidad de la prevaricación omisiva, admitida por esta Sala en una jurisprudencia plenamente consolidada (cfr. SSTS 1382/2012, 17 de julio ; 647/2002, 16 de abril (LA LEY 5931/2002) ; 426/2000, 18 de marzo (LA LEY 6153/2000) y acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997). Se trata de supuestos en los que resulta imperativo para un funcionario o autoridad dictar una resolución -en nuestro caso, una orden de paralización de los trabajos ya iniciados- y, sin embargo, se omite permitiendo la injusticia de los efectos asociados a esa negativa.
Pues bien,
la punición del Sr. Fausto como autor de un delito de prevaricación, con fundamento en esas omisiones que permitieron el desarrollo del proceso de participación, implicaría vulnerar el principio de proporcionalidad o, desde otra perspectiva, desbordar la medida de culpabilidad. Y es que cada una de esas omisiones no son sino secuencias de una desobediencia más amplia, aquella que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional. Condenar por un delito de prevaricación, tomando como acción típica las conductas omisivas del acusado -no paralizar las obras para acondicionar la infraestructura de seguimiento de las votaciones, no suspender la impartición de cursos a voluntarios por el CTTI, no interrumpir la instalación de programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros escolares en los que se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña publicitaria y de buzoneo puesta en marcha días atrás-
supondría fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica por su unidad. Las distintas omisiones no son sino manifestaciones de la contumacia del acusado, de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones -elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición.
Es cierto que en el caso del Sr. Fausto , además de esas omisiones, existió una acción positiva claramente individualizada en el relato de hechos probados. Se trata de la carta fechada el día 6 de noviembre de 2014, en la que dio respuesta, a través del Presidente del CTTI, a las dudas suscitadas por un directivo de T- SYSTEMS que exigía saber si los trabajos que habían sido encomendados a esta empresa quedaban o no afectados por la prohibición acordada por el Tribunal Constitucional y que ya divulgaban los medios de comunicación.
No debería existir, en principio, obstáculo conceptual alguno para que una carta pueda ser considerada una resolución administrativa. Decíamos en la STS 502/2012, 8 de junio (LA LEY 89723/2012) , que es indudable que el concepto de resolución administrativa -comprensivo de las disposiciones y actos a que se refieren los arts. 51 (LA LEY 3279/1992) y 53 de la ley 30/1992, 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) - no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario (cfr. art. 55). La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre (LA LEY 184921/2008) ; 443/2008, 1 de julio (LA LEY 96268/2008) ; 627/2006, 8 de junio (LA LEY 70067/2006) y 939/2003, 27 de junio (LA LEY 2607/2003) , entre otras). Sin embargo, también ha tenido ocasión de puntualizar que no tiene tal carácter y, por tanto, no colman las exigencias del tipo objetivo una simple certificación ( STS 1158/2002, 20 de junio (LA LEY 7341/2002) ), un escrito de alegaciones ( STS 2087/2002 (LA LEY 12157/2003), 31 de enero 2003 ); un acto de mero trámite, como es el caso de un acta de infracción suscrito por un inspector de trabajo por animosidad hacia una determinada persona ( STS 939/2003, 27 de junio (LA LEY 2607/2003) ); un simple acuerdo verbal ( STS 857/2003, 13 de junio (LA LEY 104940/2003) ) o el ejercicio de facultades jerárquicas plasmadas en una orden de un superior a su subordinado ( STS 866/2008, 1 de diciembre (LA LEY 184921/2008) ).
Sin embargo,
no basta para afirmar la concurrencia del delito de prevaricación acreditar la existencia de una resolución administrativa. Se precisa, además, que ésta sea injusta. El problema radica en que la injusticia de esa carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir la obligatoriedad de la providencia de suspensión. Dicho con otras palabras, la carta, si llegara a tildarse como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Pero eso es precisamente lo que ha servido a la Sala de presupuesto para el juicio de tipicidad que permite la condena del Sr. Fausto como autor de un delito de desobediencia.
Duplicar el injusto atribuible al acusado supondría quebrantar principios irrenunciables del derecho penal. Ha sido el desarrollo del plenario el que ha permitido, con la privilegiada inmediación que proporciona la proximidad a las fuentes de prueba, valorar cada una de las acciones y omisiones imputadas al acusado, examinar su contenido y ponderar el alcance de la regla de absorción. Es perfectamente comprensible que antes del inicio de las sesiones del plenario esos aspectos no se evidenciaran con la nitidez deseable. De ahí el acierto del Excmo. Sr. Magistrado instructor cuando, para hacer posible lo que ahora se resuelve, acordó imputar al Sr. Fausto ambos delitos.
B) la solución acogida por la Sala es congruente con lo prevenido en el art. 8.3 del CP (LA LEY 3996/1995) para aquellos casos en los que no pueda afirmarse la concurrencia de alguna de las fórmulas concursales previstas en los arts. 73 a 77. Según aquel precepto, «los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código (...) se castigarán observando las siguientes reglas: 3.-
El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél».
Es coherente también con la doctrina jurisprudencial sobre el concurso de normas que, con carácter general, ya advierte de la importancia de no incurrir en la prohibición constitucional del bis in ídem. En la STS 254/2011, 29 de marzo (LA LEY 14273/2011) -cuya doctrina inspira las SSTS 544/2016, 21 de junio (LA LEY 71309/2016) ; 413/2015, 30 de junio (LA LEY 98975/2015) ; 494/2014,18 de junio (LA LEY 90281/2014) , entre otras muchas- dijimos que «el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad».
Y centrándonos en la relación de consunción prevista en el art. 8.3 del CP (LA LEY 3996/1995) , precisábamos que esta fórmula concursal «...exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-».
En definitiva, es una solución que sigue la pauta de precedentes en los que hemos descartado la punición conjunta de los delitos de desobediencia y prevaricación. En efecto, en la STS 80/2006, 6 de febrero (LA LEY 392/2006) , declaramos que la decisión municipal de incumplir una resolución judicial sobre cierre de una incineradora «...acertadamente ha sido considerada (...) como un acto de incumplimiento meditado y consciente de una forma abierta de desobediencia, pero no puede ser, a su vez, considerado como un acto de prevaricación ya que, con ello, se incurre en un rechazable e inadmisible bis in idem ».
II- Descartada la fórmula concursal de delitos por las razones expuestas en el fundamento jurídico precedente,
los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública, previsto y penado en el art. 410.1 del CP . (LA LEY 3996/1995)
En él se castiga con las penas de multa de 3 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años a las «autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales».
Esta calificación jurídica está en sintonía con una jurisprudencia constante que incluye en el art. 410.1 del CP (LA LEY 3996/1995) la negativa de autoridades administrativas a dar cumplimiento a las resoluciones judiciales (cfr. SSTS; 80/2006, 6 de febrero ; 54/2008, 8 de abril ; 263/2001, 24 de febrero (LA LEY 44613/2001) ; 485/2002, 14 de junio (LA LEY 113442/2002) ; 415/1999, 9 de abril y 8/2010, 20 de enero , entre otras. También ATS 13 abril 1998 ). Es cierto que no faltan críticas dogmáticas a este entendimiento jurisprudencial, opiniones que ponen el acento en la necesidad de una dependencia jerárquica entre quien ordena y quien desatiende la orden. Sin embargo, aun quienes así razonan reconocen que la redacción actual del art. 410 del CP (LA LEY 3996/1995) es expresión de la voluntad legislativa de proclamar normativamente lo que ya era opinión unánime en la jurisprudencia. A ella, por tanto, nos atenemos.
La jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 54/2008, 8 de abril (LA LEY 6547/2008) ) también ha tenido ocasión de fijar el alcance de la expresión abiertamente . Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, 24 de febrero (LA LEY 44613/2001) ), si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, 14 de junio (LA LEY 113442/2002) ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible «la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde» ( STS 1203/1997, 11 de octubre ).
Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, 8 de julio , «que una negativa no expresa, ya sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el Tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos».
En una acción concertada con otros responsables políticos no enjuiciados en esta causa, el acusado se negó abiertamente a dar cumplimiento a la providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014.
Esa providencia acordaba la suspensión de aquello que había sido objeto de impugnación en la demanda de la Abogacía del Estado, a saber, «...las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web
participa2014.cat/es/index.html
, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o precedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta».
El acusado era pleno conocedor de las consecuencias asociadas a la interposición de un recurso de esa naturaleza. No sólo por su formación jurídica, sino también por su experiencia en otros procesos impugnativos - resueltos y pendientes- de cuya existencia había tenido conocimiento y a los que hizo mención al responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa. Era consciente de que el efecto suspensivo asociado a un recurso de la Abogacía del Estado, promovido para la impugnación de disposiciones autonómicas, muy difícilmente puede ser objeto de discusión o controversia. De hecho, sabía que es una consecuencia legal asociada, una vez cumplidas las condiciones procesales de admisibilidad, a la simple impugnación. La innegable realidad de ese efecto suspensivo está enunciada en un precepto de rango constitucional. El art. 161.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) , tras facultar al Gobierno a impugnar las disposiciones y resoluciones dictadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, dispone que «la impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses». La misma idea se reitera en el art. 77 de la LOTC (LA LEY 2383/1979) .
No es posible, por tanto, aceptar una argumentación defensiva orientada a acreditar un desconocimiento de ese efecto suspensivo que, como hemos expuesto, se presenta como una consecuencia ope legis ligada al simple hecho de la interposición de la demanda por la Abogacía del Estado.
El acusado conocía que la puesta en marcha de un proceso constitucional de esa naturaleza por el Gobierno de la Nación conducía de forma inexorable -eso sí, limitada su vigencia al transcurso de un plazo no superior a 5 meses- a la suspensión del proceso de participación anunciado por el Presidente de la Generalitat el día 14 de octubre. Y ese conocimiento le obligaba a adoptar aquellas decisiones que condujeran a la paralización de las actividades administrativas impulsadas por la Generalitat, buena parte de las cuales formaban parte del exclusivo y excluyente ámbito competencial del acusado.
Sin embargo, como se expresa en el relato de hechos probados, el Consejero de la Presidencia,
Sr. Fausto , materializó su negativa mediante acciones y omisiones dirigidas a un mismo fin, a saber, hacer realidad el llamado proceso de participación, pese a la expresa prohibición del Tribunal Constitucional. Para ello activó los trabajos ya iniciados para crear la infraestructura de apoyo indispensable para la convocatoria del día 9 de noviembre. Hizo posible la culminación de los trabajos informáticos desarrollados por las empresas T-SYSTEMS, FUJITSU y otras entidades mercantiles subcontratadas, para que fueran diseñados e instalados los programas informáticos necesarios para el desarrollo de la votación y las operaciones posteriores de tratamiento y escrutinio de las papeletas emitidas. Ordenó la adquisición de 7.000 ordenadores para su entrega en los distintos centros escolares en los que se habilitaron mesas de votación. Permitió que en el Centre de Telecomunicaciones i Tecnologies de la Informació (CTTI) se desarrollaran cursos acelerados de preparación de los voluntarios acerca del funcionamiento de los programas instalados en los ordenadores y se habilitara un call center para la solución de dificultades y la recepción de los datos conforme se iban escrutando el día de la votación. Fue el departamento del acusado el que contrató con la entidad FOCUS S.A, que a su vez subcontrató con FIRA DE BARCELONA, la habilitación del Pabellón Italiano de Montjuic para la instalación de un centro internacional de prensa en el que, a su vez, el Vicepresidente anunciaría el resultado de las votaciones. Y fue también el Departamento de Presidencia el que contrató con MEDIA PLANNING GROUP la campaña publicitaria dirigida a la difusión del llamado proceso de participación.
El carácter abierto de la negativa del acusado, su contumacia a la hora de desatender el mensaje imperativo del Tribunal Constitucional quedó claramente evidenciado en dos hechos de singular trascendencia en el juicio de subsunción. El primero, su respuesta a la entidad T-SYSTEMS en su carta de fecha 6 de noviembre de 2014.
En la referida carta el acusado, no sólo rechazó las dudas que a la empresa informática suscitaba la legalidad del proceso, sino que hizo llegar a aquélla el aviso de que cualquier incumplimiento de lo acordado, que entorpeciera el desarrollo de los actos previstos para el día 9 de noviembre, traería consigo consecuencias jurídicas. El segundo, su deseo de sancionar aquellas voces discrepantes que no consideraron oportuno sumarse al llamado proceso de participación . A tal fin, se dirigió oficialmente al Consell de l'Audivisual de Catalunya (CAT) con el fin de denunciar el supuesto incumplimiento de los medios de comunicación audiovisual ONDA CERO, CADENA SER y COPE, que rechazaron la inserción gratuita de propaganda institucional dirigida a fomentar la participación en la votación del día 9.
Hemos dicho en otros precedentes que cuando el autor del hecho, lejos de acatar la imperatividad del mandato, se limita a argumentar en contrario, pretendiendo así debilitar la realidad de ese requerimiento, «la réplica se convierte en una camuflada retórica al servicio del incumplimiento». De no ser así, habríamos de reconocer la existencia de «...una singular forma de exclusión de la antijuridicidad en todos aquellos casos en los que la ejecución de lo resuelto es sustituida, a voluntad del requerido, por un voluntarioso intercambio de argumentos con los que enmascarar la conducta desobediente». Y es que la concurrencia del delito de desobediencia, tal y como lo describe el art. 410.1 del CP (LA LEY 3996/1995) , «depende de que el sujeto activo ejecute la acción típica, no de las afirmaciones que aquél haga acerca de su supuesta voluntad de incurrir o no en responsabilidad» ( STS 54/2008, 8 de abril (LA LEY 6547/2008) ).
IV.- El acusado esgrime en su defensa que el carácter excesivamente indeterminado de la providencia de 4 de noviembre de 2014 hacía imposible su acatamiento. Reprocha a esa resolución que no transcribiera íntegramente el petitum de la Abogacía del Estado, hasta el punto de llegar a interesar la comparecencia como testigo del Presidente del Tribunal Constitucional para que explicara, entre otras cuestiones, la razón por la que se apartó de esa petición. En el plenario el acusado Sr. Fausto aludió al «automatismo de la providencia», a la que calificó de «inconcreta providencia que ni siquiera tenía el carácter de resolución judicial». Sugirió que «la prohibición de todo conduce a la prohibición de nada», queriendo así significar que las dudas sobre el alcance de lo proveído impedían la recepción con nitidez del mandato emanado del Tribunal Constitucional.
Sin embargo, esa línea discursiva -de incuestionable legitimidad en términos de defensa- carece de toda consistencia. Basta una lectura detenida y contextualizada de la providencia dictada por el Tribunal Constitucional para captar el alcance de lo prohibido. En el primero de los apartados se expresa con nitidez qué actividades habían sido objeto de impugnación por la Abogacía del Estado y en el tercero se decreta la suspensión de esos actos como consecuencia de la impugnación. Fueron los actos impugnados los que quedaron afectados por la prohibición y son esos actos, no otros, los que quedaron suspendidos como consecuencia de lo prevenido en el art. 161.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) .
El objeto de la suspensión era, pues, inequívoco. La reclamada inconstitucionalidad del llamado proceso de participación llevaba aparejada la suspensión directa, no sólo de ese proceso, sino de «...los restantes actos y actuaciones de preparación, realizadas o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida conducta».
La idea de que la excesiva amplitud del mandato oscurece el ámbito de lo prohibido encierra un inaceptable sofisma. Entender que cuando el mandato lo abarca todo, en realidad no abarca nada, carece de sentido. El acusado D. Fausto sabía perfectamente cuál era el objeto de la impugnación y sabía que en el contenido de la providencia se aludía a todas aquellas actividades, presentes o futuras, que estuvieran dirigidas a hacer realidad la votación. Lo que pedía el Tribunal Constitucional del acusado era de fácil comprensión. Se trataba de que paralizara las actividades ya puestas en marcha y que se abstuviera de promover otras acciones dirigidas a la celebración de la consulta. Y a nada de ello atendió el Sr. Fausto .
La plena convicción alcanzada por la Sala acerca de que el acusado conocía perfectamente su deber de acatamiento de la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional se ve reforzada por dos hechos clave.
De una parte, porque el mismo acusado, participando de una decisión colegiada también compartida con otros responsables gubernamentales que no son ahora objeto de enjuiciamiento, acató la suspensión acordada como consecuencia del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Ley 10/2014, 26 de septiembre (LA LEY 14748/2014), sobre consultas populares no referendarias y otras formas de participación. Acató también la suspensión del Decreto 129/2014, 27 de septiembre (LA LEY 14807/2014), de convocatoria de consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña. Y la suspensión de esas actuaciones fue consecuencia de dos providencias del Tribunal Constitucional, fechadas ambas el día 29 de septiembre de 2014 y redactadas en términos prácticamente literales a la de 4 de noviembre de 2014, cuya desatención está en el origen de la presente causa. Esa diferente actitud del acusado ante una y otra suspensión, acordadas en un marco procesal idéntico y hechas valer mediante el mismo vehículo formal, a saber, una providencia dictada por el Tribunal Constitucional, es bien acreditativa del conocimiento que en ambos casos tenía el Sr Fausto de su deber. Lo que en los últimos días de septiembre fue acatado como consecuencia de un mandato emanado del Tribunal Constitucional, pasó a convertirse varias semanas después en una resolución de nula efectividad por su supuesta oscuridad.
Por otra parte, los términos en que los Servicios Jurídicos de la Generalitat formalizaron el recurso de súplica contra la providencia de 4 de noviembre, despejan cualquier duda acerca de la plena conciencia que el acusado tenía acerca de los efectos asociados a la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional. En el encabezamiento del punto 6 puede leerse lo siguiente: «si el TC no resuelve inmediatamente, tal omisión causará indefensión al haberse dejado pasar la fecha del 9 de noviembre para la que se ha convocado el proceso participativo sin que éste haya podido celebrarse». En el petitum del recurso se interesaba que se tuviera por entablado recurso de súplica contra la providencia de 4 de noviembre y se dejara ésta sin efecto, con el fin de que «... pueda celebrarse el día 9 de noviembre el proceso participativo convocado sobre el futuro político de Cataluña». Los Servicios Jurídicos de Cataluña, con una no cuestionada dependencia orgánica de la Consejería de Presidencia dirigida por el acusado, ya expresaban en sus alegaciones la necesidad de que la pronta estimación del recurso de súplica permitiera celebrar la consulta sin obstáculos constitucionales. La desestimación del recurso de súplica fue acordada mediante auto de 2 de diciembre de 2014 .
Nada de ello fue obstáculo para que el acusado impusiera su voluntad frente al mandato suspensivo asociado a la providencia de 4 de noviembre, pese a que en el plenario pretendiera camuflar su negativa -en su legítimo ejercicio del derecho de defensa- afirmando que no se puede confundir «...un recurso retórico (...) con el énfasis en la necesidad y voluntad de acatar la norma».
V.- Tampoco son acogibles las alegaciones del recurrente cuando cuestiona la naturaleza misma de la providencia que ordenaba la suspensión y, con ello, su potencial idoneidad para generar un efecto vinculante. En fechas anteriores a la recepción de la providencia del Tribunal Constituiconal, el Consell Assessor per a la Transició Nacional consideró como primer presupuesto para la comisión de un posible delito de desobediencia el dictado de «...una medida cautelar adoptada en un proceso contencioso administrativo o, incluso, en un proceso constitucional que instara a no celebrar una consulta cuya convocatoria hubiera sido impugnada» (pág. 622, pieza documental II).
Pero más allá de la opinión de ese órgano consultivo, lo cierto es que la imperatividad de las resoluciones emanadas del Tribunal Constitucional dimana de su propia configuración como «supremo intérprete de la Constitución» ( art. 1 LOTC (LA LEY 2383/1979) ). Sus sentencias tienen eficacia erga omnes y se publican en el Boletín Oficial del Estado ( art. 164 CE (LA LEY 2500/1978) ). Esa eficacia quedaría irremediablemente deteriorada si las medidas cautelares concebidas para asegurar la primacía de la Constitución -entre las que se encuentra el efecto suspensivo previsto en el art. 161.2 para los recursos promovidos por el Gobierno- no fueran directamente vinculantes y se dejara al arbitrio de sus destinatarios su aceptación o rechazo. Ya se califique esa suspensión imperativa como una medida cautelar, ya se considere que no participa de los presupuestos que definen una resolución de esa naturaleza, lo cierto es que la imperatividad derivada de la presentación de la demanda por el Gobierno de la Nación opera con automaticidad porque así lo ha querido el propio texto constitucional.
La insuficiencia de la providencia como vehículo formal para incorporar un mensaje de efectos vinculantes para la Generalitat fue enlazada también por el acusado con su censura a la consideración del Tribunal Constitucional como verdadero y genuino órgano jurisdiccional.
Ni lo uno ni lo otro puede ser aceptado por esta Sala.
El art. 1 de la LOTC (LA LEY 2383/1979) , declara que «el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica». Añade su párrafo segundo que «es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional».
La consideración del Tribunal Constitucional como verdadero órgano jurisdiccional, en la medida en que ejerce la jurisdicción constitucional con exclusividad, está hoy fuera de cualquier duda. Está llamado a asegurar la efectiva vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos. Y esa naturaleza de genuino órgano jurisdiccional no se resiente por razón de su específico ámbito competencial (cfr. arts. 161 CE (LA LEY 2500/1978) y 2 LO 2/1979 (LA LEY 2383/1979) ), que hace explicable que, como se ha apuntado con acierto, le corresponda juzgar con arreglo a criterios y razones jurídicas verdaderas controversias políticas. En suma, el Tribunal Constitucional se constituye como órgano único de una jurisdicción especial a la que se ha atribuido la específica función del juicio de constitucionalidad sobre las disposiciones y actos de los diversos órganos del Estado. El poder jurisdiccional es, pues, atributo y carácter esencial del Tribunal Constitucional, de ahí que le sea atribuida supremacía como poder decisorio en materia de garantías constitucionales ( art. 164 CE (LA LEY 2500/1978) ) y sus sentencias tengan valor de cosa juzgada, sean firmes y produzcan efectos frente a todos (cfr. SSTC 113/1995, 6 de julio (LA LEY 2589-TC/1995) y 150/1985, 5 de noviembre (LA LEY 10474-JF/0000) ).
En definitiva, la falta acatamiento de lo resuelto en la providencia de 4 de noviembre de 2014 no puede justificarse a partir de una estratégica desnaturalización del relevante papel constitucional que nuestro sistema otorga al Alto Tribunal. Tampoco al amparo de la supuesta insuficiencia formal de la providencia notificada. Este tipo de resoluciones forman parte de la más absoluta normalidad en el proceso constitucional. La idea de que la obligatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional sólo se vincula a aquellas decisiones que adoptan la forma de sentencia, no es de recibo. Son varios los supuestos imaginables en que una resolución de esa naturaleza pone término al proceso constitucional y son muchos también los casos en los que las resoluciones interlocutorias deciden incidentes indispensables para el correcto desenlace del asunto principal (cfr. arts. 50 (LA LEY 2383/1979) , 86 (LA LEY 2383/1979) y 93 LO 2/1979 (LA LEY 2383/1979) ).
El art. 87 de la LOTC (LA LEY 2383/1979) , recuerda en su primer apartado que «todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva». Y añade en su último párrafo que «a estos efectos, las sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional tendrán la consideración de títulos ejecutivos».
Que la providencia de 4 de noviembre de 2014 no era un mensaje puramente programático lo sabía el acusado Sr. Fausto , quien también era conocedor de su deber legal de acatamiento, sin alegaciones llamadas a retrasar deliberadamente el cumplimiento de lo que no admitía otra alternativa que el obligado acatamiento.
En definitiva, como razonábamos en la STS 54/2008, 8 de abril (LA LEY 6547/2008) , «...o la resolución judicial encierra en sí todos los elementos necesarios para predicar de ella su imperatividad ( art. 410.1 CP (LA LEY 3996/1995) ) o adolece de algún defecto estructural que permitiría activar la causa de justificación y exonerar de responsabilidad penal al requerido ( art. 410.2 CP (LA LEY 3996/1995) ). Lo que no puede aceptarse es que entre una y otra opción se construya artificialmente una vía intermedia que estaría integrada por aquellas otras resoluciones judiciales que, pese a estar revestidas de todas las formalidades legales, son discutibles o cuestionables por los servicios jurídicos de quien resulta jurídicamente obligado a su acatamiento. Nuestro sistema constitucional ha querido, como garantía de su propio equilibrio y existencia, que la función jurisdiccional alcance la plenitud de lo resuelto. No es difícil imaginar los efectos asociados a una doctrina, con arreglo a la cual, la ejecución de lo acordado en cualquier proceso jurisdiccional, quedara condicionada a que el requerimiento formulado resultara ulteriormente avalado por quienes asumen la defensa jurídica del requerido».
VI.- El acusado esgrime también en su defensa que algunas de las iniciativas ya acordadas y puestas en marcha no podían ser técnicamente objeto de paralización en los plazos requeridos.
No es ésta, sin embargo, la versión que dieron algunos testigos. Leovigildo , en aquellas fechas director gerente del CTTI, respondió a preguntas del Ministerio Fiscal que no existía obstáculo técnico alguno para la paralización de la página web
participa2014.cat. Que habrían sido suficientes 48 horas para impedir cualquier acceso y bloquear su funcionamiento. Esta posibilidad de paralización al alcance de una orden del acusado, fue también expresada por los peritos informáticos que analizaron las claves operativas de esa web. Los agentes de la Guardia Civil que dictaminaron en el plenario dejaron bien claro que «el administrador podría haber paralizado su funcionamiento en 24 o 48 horas». De la misma forma, Edemiro , entonces Jefe del Departamento de Relaciones Externas y Protocolo de la Generalitat, directamente dependiente del acusado Sr. Fausto , explicó que encargó a la entidad FOCUS S.A. el acondicionamiento del Centro de Prensa y que nadie le dijo que paralizara sus actividades como consecuencia de la providencia del Tribunal Constitucional. Tampoco recibió ninguna indicación sobre la necesidad de detener los trabajos iniciados Marí Luz , responsable de publicidad institucional. Adoracion , representante de MEDIA PLANING GROUP S.A. precisó que si hubiera recibido una orden de paralización, ya fuera de carácter judicial o emanada de su cliente, «...puede ser más fácil o más difícil, pero se paraliza», pero nadie les advirtió de la necesidad o conveniencia de interrumpir los trabajos encargados por la Dirección General de Atención Ciudadana y Difusión. De hecho, la publicidad online se podría haber paralizado sin dificultad. Quizás el desmontaje de las marquesinas habría resultado más difícil. Lo cierto es que nadie instó la paralización. Isaac , directamente dependiente de la Consejería de Presidencia, puntualizó que la paralización no habría tenido ninguna efectividad, pues era materialmente inviable retirar en plazo los anuncios de autobuses y marquesinas, si bien apuntó que no había recibido ninguna indicación relativa a la campaña de publicidad.
VII.- Tanto el Sr. Fausto como el testigo D. Blas enfatizaron el papel de los voluntarios, quienes habrían asumido el protagonismo principal y directo en el desarrollo del proceso de participación . El primero afirmó que «...el proceso no habría podido desarrollarse sin ellos». De hecho, intervinieron «...recogiendo los resultados y la gestión de los mismos». El segundo subrayó que todas las previsiones iniciales fueron absolutamente desbordadas.
La Sala no cuestiona el protagonismo de los voluntarios en el proceso de participación. Su presencia y colaboración es un hecho notorio, exento de la necesidad de cualquier prueba. Cuestión distinta es que la presencia de ese voluntariado pueda ser invocada como argumento exoneratorio para convertir lo que fue un proceso tutelado y dirigido desde el Gobierno de la Generalitat en un espontáneo movimiento ciudadano ajeno a toda vinculación pública o institucional. La adquisición de 7.000 ordenadores, la contratación de una publicidad institucional por importe de 806.403,52 euros o la fijación de un presupuesto de 1.201.000 euros para el apoyo al proceso de participación , nada tienen que ver con la decisión particular de uno u otro vecino. La prueba practicada, en fin, no evidencia una gestión privada de asuntos públicos. Ningún ciudadano se subrogó formalmente en el ejercicio de potestades públicas. Todos ellos actuaron como piezas decisivas de una iniciativa pública diseñada y dirigida por responsables políticos, entre ellos, el acusado D. Fausto .
VIII.- Aun sin invocación expresa de una causa de exclusión de la antijuridicidad,
el Sr. Fausto explicó que su decisión política de seguir adelante el proceso de participación estuvo justificada por su deber como gobernante de garantizar otros derechos constitucionales en juego, a saber, la libertad de expresión, el derecho a la participación y la libertad ideológica.
La Sala no puede identificarse con este argumento exoneratorio, que nos obliga a reiterar un epigrama que forma parte de nuestra cultura constitucional: ningún derecho fundamental es ilimitado
. Todos los derechos son susceptibles de restricción cuando entran en colisión con otros derechos fundamentales. En tales casos se impone un ejercicio de ponderación que, atendiendo al rango axiológico de cada uno de ellos y a la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, haga prevalecer alguno de los derechos o libertades en conflicto. Pero más allá de las singularidades propias de cada caso concreto, lo que está fuera de dudas es que cuando el conflicto se genera como consecuencia de una iniciativa política que desborda el marco constitucional, es el propio Tribunal Constitucional el que ha de resolver la legitimidad de esa iniciativa. Y en ese momento, activado por la Abogacía del Estado el recurso para la impugnación de las decisiones que rebasan el ámbito competencial autonómico, ningún responsable político puede imponer su voluntad frente a lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Es a este órgano a quien incumbe la defensa de las libertades y derechos fundamentales ( art. 127 CE (LA LEY 2500/1978) ) y a quien se atribuye con carácter exclusivo la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas (cfr. art. 161.2 CE (LA LEY 2500/1978) ).
De ahí que frente a la providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014, en la que se ordenaba la suspensión de las actividades relacionadas con el proceso de participación, el acusado Sr. Fausto no podía pretender que su personal criterio valorativo se impusiera hasta anular el mandato contenido en aquella resolución. El ejercicio de los derechos y libertades públicas se desvincula de su genuino fundamento cuando su prevalencia se impone a costa de destrozar el edificio normativo y los equilibrios proclamados por el poder constituyente. Esos derechos sólo permanecen conectados a la fuente de su legitimidad cuando para su eficacia no necesitan anular por la vía de hecho el concepto constitucional de soberanía, el reparto competencial que singulariza al modelo territorial y, en fin, el elemental principio de seguridad jurídica.
Se ha dicho con razón que el Estado de Derecho representa desde sus orígenes la victoria del dominio de la ley frente al capricho despótico. Presupone, entre otros elementos identificadores, que todas las autoridades integradas en la estructura del Estado obran conforme a las previsiones legales aprobadas con arreglo a la norma constitucional. La ruptura de las bases constitucionales y del marco normativo que hace posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, no puede resultar indiferente al derecho penal. Sobre todo, cuando el legítimo restablecimiento de la legalidad, expresado cautelarmente a través de la providencia de suspensión dictada con fecha 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Constitucional, fue desatendido por sus principales destinatarios. Y la claridad de esta idea, llamada a actuar como presupuesto de la convivencia pacífica, no puede ser oscurecida mediante la voluntarista alegación hecha valer por el acusado de que fue él, en cumplimiento de su deber como gobernante, quien asumió el juicio de ponderación y decidió hacer caso omiso al requerimiento del Tribunal Constitucional.
IX.- Aunque tampoco fue objeto de alegación formal la existencia de un hipotético error de prohibición, asociado a la creencia errónea e invencible de estar actuando conforme a derecho ( art. 14.3 CP (LA LEY 3996/1995) ), el acusado sostuvo la tesis de que no hubo ninguna infracción consciente y deliberada de la legalidad. Alegó el Sr. Fausto que quería descartar con su actuación cualquier ilícito penal. De ahí que, con anterioridad al dictado de la providencia de 4 de noviembre de 2014 y con posterioridad a esa resolución, formulara numerosas consultas acerca de la legalidad de la iniciativa. Mantuvo con tal fin reuniones con el Director del Instituto de Estudios Catalanes y con los Servicios Jurídicos de la Generalitat. Su opinión acerca de la ausencia de ilicitud era, por tanto, compartida por distintos órganos asesores. De hecho, la Junta de Fiscales -argumentó la defensa- no detectó la existencia de delito que justificara el ejercicio de acciones penales.
La Sala no aprecia la concurrencia de ninguna causa de exclusión de la culpabilidad.
De entrada, no existe constancia de que los órganos asesores a los que el acusado pidió opinión respondieran en el sentido que ahora se alega. El pleno conocimiento que los Servicios Jurídicos de la Generalitat tenían acerca de la imposibilidad de celebrar la consulta si el recurso de súplica ante el Tribunal Constitucional no se resolvía con celeridad, ha sido puesto de manifiesto en el anterior apartado IV.
Respecto de las valoraciones ofrecidas por el testigo de la defensa D. Lucio , más allá de su irrelevancia por lo que tienen de meras opiniones jurídicas que nada añaden a la realidad de los hechos, resulta especialmente llamativo que quien ha desempeñado el cargo de vicepresidente del Tribunal Constitucional albergue alguna duda -y pueda transmitirla a quien le consulte- acerca del efecto automático de la suspensión asociada a la interposición de un recurso por el Abogado del Estado al amparo del art. 161.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) .
Las respuestas dadas por D. Matías al interrogatorio de la defensa adolecían del mismo defecto que en el caso anterior. Se trataba de simples valoraciones jurídicas -algunas expresadas con un censurable tono pedagógico- que nada podían añadir al relato de hechos probados.
Respecto de la opinión de los Fiscales integrados en la Junta de Fiscales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya hemos expresado con anterioridad, al resolver las cuestiones previas (FJ primero), que cualquier intento de invertir el principio de jerarquía, de suerte que la opinión asamblearia de los subordinados se imponga a la del responsable de la institución, aleja el modelo de Ministerio Fiscal de su diseño constitucional, sobre todo, cuando con posterioridad es el propio Fiscal del Tribunal Supremo el que, con reconocida brillantez, asume el ejercicio de la acción penal y promueve la acusación y condena del investigado. Y ha sido precisamente el diseño jerárquico del Ministerio Fiscal -presupuesto sine qua non para la vigencia del principio de seguridad jurídica- el que ha impedido que el abstencionismo inicial de los integrantes de aquella Junta condujera de manera irremediable a la impunidad del delito que ahora se declara probado. Con independencia de lo anterior, mal puede argumentarse una causa de exclusión de la culpabilidad basada en el error de prohibición mediante la cita de un acuerdo de la Junta de Fiscales que fue elaborado varios días después de consumado el delito.
Especial valor encierra el informe del Consell Assessor per a la Transició Nacional. En su voluminoso contenido se incluye un pasaje en el que se analizan los presupuestos que serían necesarios para la hipotética concurrencia de un delito de desobediencia. Pues bien allí se razona en los siguientes términos: «como se desprende del contenido de este artículo 10.1, para aplicar el tipo delictivo sería necesaria la concurrencia, alternativa, de alguno de los dos presupuestos previos que prevé el citado precepto. En primer lugar, podría serlo la existencia de una resolución judicial previa -como por ejemplo una medida cautelar adoptada en un proceso contencioso administrativo o, incluso, en un proceso constitucional que instara a no celebrar una consulta cuya convocatoria hubiera sido impugnada» (pág. 622 pieza documental II).
En definitiva, el acusado no percibió de forma distorsionada el mensaje imperativo ínsito en la providencia del Tribunal Constitucional. Desde esta perspectiva, por tanto, ninguna alteración de la culpabilidad puede reivindicarse.
X.- El Sr. Fausto alegó en su defensa que no había recibido ningún requerimiento personal ni ningún tipo de comunicación específicamente a él dirigida.
La tesis de que sin notificación y sin requerimiento personales el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP (LA LEY 3996/1995) no llega a cometerse obliga a importantes matices. En efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556 (LA LEY 3996/1995) , 348.4.c , 616 quáter CP (LA LEY 3996/1995) ), el carácter personal del requerimiento adquiera una relevancia singular. Sólo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento. Sin embargo,
en aquellas otras ocasiones en las que el mandato está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior (cfr. art. 410.1 CP (LA LEY 3996/1995) ) y se dirige, no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público, la exigencia de notificación personal del requerimiento ha de ser necesariamente modulada. Lo decisivo en tales casos es que la falta de acatamiento, ya sea a título individual por el funcionario concernido, ya como integrante del órgano colegiado en el que aquél se integra, sea la expresión de una contumaz rebeldía frente a lo ordenado. Lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe.
Y no cabe duda de que el acusado captó con el dolo todos los elementos que definen el tipo objetivo previsto en el art. 410 del CP . (LA LEY 3996/1995) Conocía la providencia del Tribunal Constitucional que ordenaba la suspensión. Era consciente de que su efectividad o, por el contrario, su carencia de efectos, dependía, en buena medida, de decisiones que habían de ser tomadas en el ámbito de su competencia exclusiva como Consejero de la Presidencia. El Sr. Fausto , a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que la Generalitat como institución se dio oficialmente por notificada el día 4 de noviembre y que la providencia de suspensión dio lugar a un amplio debate en el Consejo de Gobierno y a la adopción de determinadas decisiones, entre las que se incluyeron el mantenimiento del proceso de participación , la convocatoria del Pacto Nacional del Derecho a Decidir , la interposición de un recurso contencioso administrativo y la adopción de instrucciones para la presentación de un recurso de súplica ante el Tribunal Constitucional.
XI.- Lamentó el acusado el contraste entre la pasividad inicial del Estado a la hora de reaccionar frente a la convocatoria y la sobrevenida celeridad con la que se hizo posible la impugnación en tan reducido espacio de tiempo.
Tampoco ahora ofrece la defensa un argumento que opere con efectos exculpatorios. Esa acusación de pasividad se produce -no se olvide- frente a unos hechos que ya se habían cometido y que, por tanto, habían determinado la consumación del delito. Por otra parte, la celeridad, de haber existido, tampoco aporta nada al juicio de tipicidad. Incluso, puede ser entendida como una premura obligada a la vista de la trascendencia del desafío constitucional promovido por el acusado y los responsables políticos con los que se concertó para desatender el mandato del Tribunal Constitucional.