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S TSJM 2/2/2017

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 69/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 569/2016

Ponente: García Alarcón, María Virginia.

Nº de Sentencia: 69/2017

Nº de Recurso: 569/2016

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 8981, Sección Jurisprudencia, 17 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 16765/2017

ECLI: ES:TSJM:2017:1039

Deberá ser readmitida la jefa que insultaba y amenazaba a su equipo porque fue despedida en su baja por maternidad

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. NULIDAD. Trabajadora a la que se imputan conductas de acoso laboral contra otros empleados. Prescripción de las faltas muy graves, al haber transcurrido seis meses desde su comisión. No hubo ocultación, porque las conductas de acoso se refieren a un gran número de trabajadores y eran conocidas por todos, no existiendo una conducta continuada porque se trata de hechos concretos y puntuales, muchos de ellos acaecidos tres años antes del despido. Las conductas que se imputan a la trabajadora eran amparadas por su superior jerárquica, a la que igualmente se ha despedido por los mismos hechos, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de su despido. Debiendo ser improcedente el despido, se declara la nulidad al estar la trabajadora sancionada de baja por maternidad.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid y declara nulo el despido disciplinario de la trabajadora por razón de su maternidad.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG : 28.079.00.4-2015/0028604

Procedimiento Recurso de Suplicación 569/2016

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 681/2015

Materia : Despido

Sentencia número: 69/17-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 2 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación número 569/2016 formalizado por el letrado DON FRANCISCO BLANCO BALIN en nombre y representación de DOÑA María Esther , contra la sentencia número 177/2016 de fecha 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 681/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a DIMODES, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el día 23-6-97 con la categoría de Responsable, y devengando un salario mensual de 2.639,45 euros con prorrata de pagas extras (media de lo percibido en los 12 meses anteriores a la baja médica).

SEGUNDO.- En la segunda quincena del mes de febrero de 2015 la empresa recibe 11 escritos de 11 trabajadores en los que se pone de manifiesto una serie de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral por parte de la Sra. María Esther .

De acuerdo con el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN ANTE LA DISCRIMINACIÓN Y/O ACOSO EN EL TRABAJO (doc. 18 de la empresa), la empresa constituye una comisión de investigación el día 5-3-15 (doc. 19 de la empresa).

El día 9-3-15 la empresa comunica a la actora que en fecha 19-2-15 han recibido 11 cartas de trabajadores en las que se ponen de manifiesto una serie de conductas que podrían constituir acoso laboral por su parte hacia ellos por lo que según establece el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN ANTE LA DISCRIMINACIÓN Y/O ACOSO EN EL TRABAJO, se procede a la apertura de un expediente Informativo y a la constitución de una Comisión de Investigación (doc. 27 de la empresa).

El día 1-4-15 le informa de la finalización de las ruedas de entrevistas con trabajadores, relatando los hechos denunciados para que alegue lo que considere oportuno en el plazo de una semana (doc. 28 de la empresa, que se da por reproducido).

Mediante carta de fecha 10-4-15 la demandante contesta rechazando todas las acusaciones vertidas sobre ella, su disconformidad con los hechos al ser ambiguos y causarle indefensión, e indicando que son inciertos e insuficientes. (doc. 29 de la empresa).

El día 20-4-15 la Comisión de Investigación emite un Informe según el que sí ha existido mobbing o acoso laboral por parte de María Esther y Crescencia , maltratando y presionando a Eutimio , a Gabriela , a Sara , a Raimunda , a Vicenta , a Aida , a Carina , a Esmeralda , a Jacinta , a Josefina , y a Socorro (Doc. 30 de la empresa que sed por reproducido).

Mediante carta de fecha 23-4-15 la demandante indica que viene a negar todos los hechos (doc. 46 de la empresa).

TERCERO.- Mediante carta de fecha 28-4-15 la empresa comunica a la actora su despido disciplinario con efectos del mismo día, de la siguiente forma:

"El motivo del presente escrito es para notificarle, una vez cumplido el trámite regulado en el art. 44 del Convenio Colectivo y art. 10.3.3º de la LOLS (LA LEY 2063/1985) , su despido disciplinario con efectos del día de hoy.

1. Los Hechos que motivan el despido son los siguientes :

Ha maltratado y presionado al empleado Sr. Eutimio . Concretamente:

En fecha 2 de enero de 2012, como consecuencia de un retraso en el inicio de la jornada laboral de este empleado, usted lo llamó maricón de mierda, mal compañero, idiota, inútil. Usted, junto con la Sra. Crescencia , procedieron a despedirlo oralmente, sin estar autorizadas a ejercer funciones disciplinarias. Ustedes llevaron al límite de a paciencia al Sr. Eutimio con su acoso, para ver si marchaba de la empresa.

Desde enero de 2012 a octubre de 2014 ha provocado que el resto da empleadas/os de la tienda le hagan el vacío a este trabajador. Ustedes utilizaban la planta Xanaca donde hasta mediados de 2013 prácticamente no subían clientes, como zona de castigo. El Sr. Eutimio era destinado a esta planta donde pasaba prácticamente solo toda la jornada laboral, sin contacto, con los otros empleados da la tienda y sin atender a prácticamente ningún cliente. Al dejarlo en Xanaca lo dejaba aislado. Desde mediados de 2013 se decide poner en la planta de Xanaca las rebajas y operaciones comerciales, con lo cual en esas épocas dicha planta tenía mucha afluencia y aun así también lo ponían solo.

También lo ponían en probadores totalmente solo, donde debía vigilar a los clientes y atender, configurando su estancia en dicha planta como una auténtica pesadilla (él era el único que quedaba solo en esta planta).

Nunca dejaba bajar a este empleado a la planta Preciados.

Preparaba el planning de tal forma que el Sr. Eutimio realizaba menos domingos que cualquier otro/a empleado/a, con la pérdida de ingresos que esto le ha supuesto.

Dejó el planning de octubre preparado y organizado de tal forma que al Sr. Eutimio no le correspondía ningún domingo.

Impedía que sus compañeras hablaran con él. Las amenazaba con represalias como por ejemplo malos horarios y no hacer domingos. Usted ha amenazado a Carina , Aida Esmeralda , Gabriela , Vicenta y Sara .

Le pedía a los empleados el número secreto para fichar por ellos. Esto lo vino realizando con Eutimio de septiembre a diciembre de 2013.

El 21 de julio de 2014 el Sr. Eutimio se negó a trabajar fuera de turno y subir unas cajas desde la reserva, Ud. lo insulté llamándole: sinvergüenza, vago de mierda, estúpido.

A raíz de la baja por enfermedad del Sr. Eutimio del 26-11-2012 hasta el 7 de enero de 2013, a su regreso, le espetó: que tuviese más cuidado la próxima vez, que a saber con quién se acuesta para pillar enfermedades, que seguro que eso lo habla cogido follando por ahí con maricones.

Le ha llamado maricón de mierda.

El 2 Julio de 2014, como consecuencia de un episodio de baja por enfermedad del Sr. Eutimio , usted le espetó que pena que ahora con la baja te vas a perder el orgullo gay. Ahora no vas a poder a salir a mariconear por ahí.

Última semana de Septiembre de 2014. El Sr. Eutimio le solicitó días por asuntos propios. Usted le organizó un horario que hacía prácticamente imposible el disfrute de los citados días (a sabiendas que este Sr. es andaluz y que pretendía desplazarse a Andalucía). Usted se burló de él, en su ausencia, en presencia de compañeras de trabajo comentándoles: Eutimio vendrá contentó, porque le puse el peor turno posible para que no le diese tiempo de bajar a su pueblo. Dijo a las compañeras que lo hizo para joderle.

Al Sr. Eutimio le asigna trabajo monótono. Lo ha llamado inútil, y le dice que no sabes hacer dos cosas a la vez, no vales para nada.

El menoscabo a este empleado ha sido constante. Lo presionaba para que hiciera muchas tareas a la vez. Le asignaba tareas de realización imposible y lo presionaba con ello. Lo ponía a vigilar probadores, atender clientes, vigilar que no robaran, todo ello a la vez.

En plenas rebajas lo ponían solo. Con toda la planta abierta (Xanaca en rebajas tiene mucha afluencia, y lo ponían solo).

Durante 2013 y 2014 ha maltratado a muchas compañeras, vejándolas, insultándolas, haciéndolas llorar, gritándolas, se les hacía el vacío si se quejaban. humillándolas hasta que presentaban la baja voluntaria.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Gabriela . Concretamente:

Vacío total. Circunstancia que se acentúa desde que la hicieron responsable.

La trata con desprecio y la ignora cada vez que se interesaba por algo de la tienda.

La destinó durante 4 años en la planta baja de la tienda. Ella debía llevar entera la planta ("No boys", Probadores y "Carmen de abajo").

Prohibía al resto de compañeras de tienda relacionarse con ella. Si se relacionaban o mantenían contacto eran represaliadas. Les quitaban domingos o las ponían en Xanaca.

En enero de 2014 la excluyó del amigo invisible.

Cada día hacia cerrar la caja de Preciados a las 15:00 horas, derivando a los clientes a la caja que atendía esta empleada. Dicha hora es próxima a la hora de finalización de su jornada. De esta forma impide que finalice la jornada a su hora. Tiene que reclamar insistentemente el apoyo o refuerzo de otra empleada para que la sustituya.

Insultó y vejó a la empleada. Le dijo en una ocasión que no se maquillara porque parecía un travestí.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Sara . Concretamente:

Le ha hecho llorar en diversas ocasiones.

Le hizo firmar un documento, conforme se comprometía a causar baja voluntaria en la empresa si no cumplía con los objetivos exigidos. Dicho documento lo hizo firmar sin poner fecha. Usted constantemente le recordaba la existencia de dicho documento. De dicho documento tuvo conocimiento la dirección cuando se recibió la denuncia de esta trabajadora.

En septiembre de 2014, le ha llegado a llamar puta inútil.

Le dice que es una niñata que siempre coge la baja y a la que nadie le importa una mierda, que lo mejor sería que trabajara en una Bocatería.

Como encargada de material, le hace pedir material que no se necesita.

Le decía que no valía para nada.

Le amenazaba si pedía cambios de turno.

Le decía que no votaran a Gabriela por ser mala compañera, incluso le prohibía hablar con ella.

Desconocía qué horarios realizar hasta al 25/10/2014, fecha posterior a la baja médica de la Sra. María Esther , debido a que no le concretaba los horarios y no cumplía los publicados.

El pasado 6 de octubre tenía que acudir al ginecólogo y usted la presionó de forma constante para impedirle la asistencia al mismo. A tal electo, el pasado 4 de octubre, después de que esta empleada viniera pidiéndole, con 16 días de antelación, el cambio de turno para asistir al médico, tuvo que ser por mediación de la Sr. Gabriela , miembro del Comité de Empresa, que consiguió el permiso para el mismo.

Durante todo este tiempo usted engañó a la trabajadora diciéndole que si precisaba cambio de turno lo cambiara con alguna compañera, que usted no podía cambiarlo. Paralelamente usted prohibió a todas las compañeras que le cambiaran turno. Usted llegó a decirle a la trabajadora que eligiera entre el trabajo y su salud.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Raimunda . Concretamente:

La ha enviado en varias ocasiones a la Sala Xanaca como castigo.

Controla el tiempo que va al baño.

Obliga a realizar compras ficticias a las dependientas con el fin de llegar a los objetivos. Dentro de esta irregularidad obliga a que las dependientas que han realizado la compra ficticia devuelvan la compra en otra tienda para evitar ser detectadas. En julio de 2014 le dijo que comprara y que fuera a Fuencarral a devolver la compra.

No le daba información y no dejaba que explicaran los motivos de los asuntos propios.

Le decía que no querían que las trabajadoras tuvieran vida social en el centro de trabajo.

La ha obligado a venir a trabajar una sola hora, para posteriormente, si no hay trabajo, mandarla de regreso a casa haciéndole anotar el horario conforme.

Temía pedir el descanso que le correspondía por jornada por miedo a cualquier contestación que usted pudiera darle.

Le cuestionaba todo lo que hacía, recreándose durante días, haciéndola sentir angustiada durante días.

Le dijo en varias ocasiones que estaba en el punto de mira y que nunca le concedería una excedencia o un cambio de tienda.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Vicenta . Concretamente:

27/7/20l4 faltaban entre 200€ y 300€ para llegar a los objetivos. Para alcanzarlos, y siguiendo sus instrucciones, se le obligó a través de otra compañera la Sra. Tamara , a que realizara unas compras ficticias, para posteriormente devolver los artículos en otra tienda.

Le llegó a decir que ni siquiera era válida como dependienta.

Le dijo que no tenía comunicación con el equipo.

No quería supervisarle el trabajo por cuanto no valoraba lo que realmente hacía como dependienta.

Le facilitó el manual de Visual pero en cambio no la consideraba ni la tenía en cuenta para diversas implantaciones.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Aida . Concretamente

La Sra. Asunción , hasta el mes de octubre de 2013 estuvo en funciones como primera dependienta y le prohibió que hablara y trabajara con la Sra. Gabriela y con el Sr. Eutimio .

En marzo de 2014, cuando se casó la hermana de la Sra. Asunción , el día para asistir a la boda se lo imputó y descontó como un día para asuntos propios en lugar de considerárselo como permiso retribuido que recoge la legislación. Es decir, le obligó a que lo anotara como día de asuntos propios.

La obligó a realizar compras en la tienda da Preciados con el fin de llegar a los objetivos para posteriormente devolverlo en Fuencarral.

Obligaba a la trabajadora a dar su número personal para fichar por ella.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Carina . Concretamente:

Le ha provocado episodios de ansiedad.

Le modificaba el horario sin respetar los plazos de 15 días, anotando usted expresamente la conformidad, a pesar de que la trabajadora no estaba de acuerdo con ello.

Le dijo que estaba en el punto de mira y que nunca le concedería una excedencia o un cambio de tienda.

Le obligó a comprar una parka de 50€ para llegar al objetivo y a que la devolviera posteriormente a otro centro de trabajo, pero Carina finalmente la devolvió al centro de Preciados.

Le obligaba a realizar compras varias para llegar a los objetivos, espetándole que eran sus directrices que había que cumplirlas.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Esmeralda . Concretamente.

La asignaba a Xanaca como castigo.

Le prohibió que se relacionara con la Sra. Gabriela y Eutimio , diciéndole y amenazándole: Si no te juntas con quién no debes te irán las cosas de otra manera.

A pesar de ser lª dependienta, categoría que actualmente ostenta y es retribuida por ello, no permite que ejerza como tal, por cuanto considera que no tiene una imagen adecuada.

En julio de 2014, la trabajadora pasó a ser afiliada de CCOO a UGT, y por tanto entrando a formar parte de la bolsa de horas sindicales del citado sindicato, hecho que supuso que su compañera Gabriela accediera a disponer de las horas sindicales de CCOO que la Sra. Esmeralda dejó expectantes. Pues bien, dicha circunstancia usted no la aceptó y como represalia no consintió que la Sra. Esmeralda trabajara ningún domingo.

Ha maltratado y presionado a. la empleada Sra. Jacinta (exempleada). Concretamente:

No podían llevarle la contraria sobre cualquier asunto, por cuánto la ridiculizaba y faltaba el respeto delante del resto de compañeras.

Aplicaba castigos de larga duración.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Josefina (exempleada). Concretamente.

Le enviaba a la planta de Xanaca como un castigo, ya que era una zona de poca actividad y aislada.

No le permitía que se relacionara con el resto de compañeras.

Le obligó a que firmara la baja voluntaria en la empresa.

No le permitía que hablara con los familiares y amigos que pudiera frecuentar la tienda.

Ha maltratado y presionado a la empleada Sra. Socorro (exempleada). Concretamente:

Castigaba a la trabajadora en la planta Xanaca. Aquí quedaba aislada del resto de personal.

Cuando falleció el tío de esta empleada usted le negó cambio de turno para ir al tanatorio. Al día siguiente, día del entierro, le puso doble turno para que no pudiera asistir a la inhumación.

Los hechos que se imputan se han ido sucediendo de forma recurrente en el tiempo. Por lo que en los supuestos en los que no se ha determinado fecha concreta, se debe manifestar que dicha actitud no cesó y fue reiterada por usted hasta octubre de 2014.

2. Tipificación del incumplimiento :

Las faltas se tipifican como faltas muy graves.

El Art. 58. C) del Convenio Colectivo establece como faltas muy graves: "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otro persona durante el trabajo; los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados; toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquella; la comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido, de donde se derive un perjuicio grave para el subordinado."

El Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento contractual la indisciplina o desobediencia en el trabajo; las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos; la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa (Art. 56.2).

Esta dirección entiende que usted ha incurrido en la comisión de las faltas muy graves que se le imputan, habiendo abusado de su posición jerárquica ante sus subordinados.

3. Sanción :

El convenio Colectivo establece para este tipo de incumplimientos la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días a 60 días, hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.

Debido a los gravísimos hechos que se le imputan, el maltrato que han recibido las/los trabajadoras/es afectadas/os, su posición jerárquica y al abuso de poder que se denota de los hechos, victimizando a empleadas/os incluso por su condición sexual y estatus sindical, la empresa califica el incumplimiento en su grado máximo, por lo que procede a imponerle la sanción de despido."

La empresa comunicó a los representantes de los trabajadores la sanción impuesta a la demandante (doc. 42 de la empresa).

TERCERO.- La demandante inició una baja médica el 24-10-1 4. El día 27-2-15 dio a luz a su hijo e inició la baja maternal (doc. 18, 19 y 20 de la parte actora).

CUARTO.- Mediante carta fechada al 19-2-15 el trabajador D. Eutimio pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 1 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada al 18-2-15 la trabajadora Dª Raimunda pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 2 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta sin fecha la trabajadora Dª Sara pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 3 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta sin fecha la trabajadora Dª Gabriela pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 4 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada al 17-2-15 la trabajadora Dª Vicenta pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 5 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta sin fecha la trabajadora Dª Esmeralda pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 6 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta sin fecha la trabajadora Dª Carina pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 7 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada al 16-2-15 la trabajadora Dª Aida pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 8 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta sin fecha la trabajadora Dª Consuelo pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 9 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada al 18-2-15 la trabajadora Dª Araceli pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 10 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada en febrero de 2015 la trabajadora Dª Encarna pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 11 de la empresa, que se da por reproducido.

Mediante carta fechada al 14-2-15 la ex trabajadora Dª Lorenza pone en conocimiento de la empresa una serie de hechos que constan en el doc. 12 de la empresa, que se da por reproducido.

Las cartas han sido ratificadas por los testigos que depusieron en el acto del juicio, Eutimio , Sara , Raimunda y Esmeralda .

QUINTO.- La demandante hizo firmar a la trabajadora Sara un documento con el siguiente texto: "yo, Sara , me comprometo a que en el caso de pasar a contrato indefinido y no cumplir los objetivos fijados, firmaré la baja voluntaria.

A 25 de octubre de 2012"

La actora enseñaba y recordaba el contenido de dicha carta a Sara a menudo.

SEXTO.- La demandante obligaba a algunas empleadas a comprar algún artículo con el fin de lograr los objetivos, y luego los tenían que cambiar en otra tienda. Así mismo ha insultado, maltratado, amenazado, castigado y presionado a algunos empleados, en la forma que consta en las cartas que se reseñan en el Hecho Probado Cuarto.

SEPTIMO.- En la empresa hay una Guía Práctica de Recursos Humanos que contiene la política de no acoso y discriminación en el trabajo (doc. 18 de la empresa). Dicha política fue conocida por los trabajadores tras la baja médica de la demandante (la demandante si conocía la Guía).

OCTAVO.- La empresa también despidió a Crescencia por los mismos hechos, si bien en el Juzgado se logró una avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo una indemnización.

NOVENO.- La demandante no ha sido representante de los trabajadores.

DECIMO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC."

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

" Que desestimando la demanda formulada por Dª María Esther contra DIMODES, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el graduado social DON Urbano , en representación de la demandada.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de agosto de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) interesa la recurrente la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado segundo sobre la base de los documentos obrantes a los folios 231 a 251 de los autos, inadmitiéndose la misma en tanto se refiere al informe de la comisión de investigación, cuyo valor probatorio como documento es nulo, ya que los hechos que contiene se han tenido en cuenta por la juzgadora a quo exclusivamente en lo que a través de otras pruebas practicadas en el acto del juicio ha considerado probado, por lo que la introducción en el relato fáctico del contenido de tal informe carece de eficacia para alterar el signo del fallo, siendo irrelevante que esté o no firmado y que se le entregara o no a la actora antes del despido.

Tampoco se admite la petición de introducir en el relato fáctico el dato de que la actora no se volvió a reincorporar al trabajo tras su maternidad por haber sido despedida, lo que resulta obvio y es irrelevante.

Asimismo se pretende la supresión del hecho probado quinto porque aparece que el documento tenía fecha, cuando en la carta se dice que el documento no tenía fecha y también porque el mismo hecho se le imputó a la otra trabajadora despedida y considera que no puede haberse causado por ambas, lo que no puede presumirse porque nada impide que las dos trabajadoras llevaran a cabo la conducta de forma conjunta, siendo irrelevante si llevaba o no fecha y, en todo caso, no puede procederse a la supresión de un hecho sin la existencia de un documento que lo desvirtúe que, en este caso no concurre, por lo que no ha lugar a lo solicitado.

Considera la recurrente que el hecho probado sexto es genérico, indeterminado e incierto, por lo que solicita que se elimine del relato fáctico, a lo que no puede atenderse dado que el hecho tiene como acreditados los hechos contenidos en las cartas que tiene por reproducidas en el hecho probado cuarto, por lo que es un hecho concreto y además, no se desvirtúa por la recurrente por otro medio de prueba obrante en autos y susceptible de revisión.

Por la misma causa se desestima la petición de que se suprima el hecho probado séptimo.

Tampoco se admite la revisión del hecho probado octavo para introducir matices que son irrelevantes para el resultado de este procedimiento.

Interesa la actora que se introduzca un nuevo hecho en el que se haga constar los reconocimientos y felicitaciones de los que fue objeto por parte de la empresa, lo que se rechaza por no tener incidencia en el despido, como tampoco la tiene el hecho que también solicita incorporar al relato de probados, relativo a la presentación de sendas denuncias frente a la empresa la primera y dirigida al director comercial de la empresa la segunda, por parte de los trabajadores Gabriela y Eutimio , relativas a la jornada y concreción horario, lo que no guarda relación con esta litis ni pueden extraerse las consecuencias pretendidas.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) denuncia la recurrente la infracción del artículo 60.2 el Estatuto de los Trabajadores y del artículo 60 del Convenio Colectivo de comercio textil de la Comunidad de Madrid, señalando que la empresa alega que tuvo conocimiento de los hechos imputados el 19 de febrero de 2015, con motivo de once escritos presentados por once trabajadores que no habían denunciado antes por miedo a represalias y porque desconocían el protocolo de actuación ante la discriminación y/o acoso en el trabajo. Alega la recurrente que prácticamente todos los hechos que se le imputan en la carta de despido son de los años 2012 y 2013 y alguno de 2014, ninguno posterior a septiembre de ese año en que causó baja, y el despido se produjo el 28 de abril de 2015, por lo que transcurrió en exceso el plazo de prescripción corta de 60 días y también la prescripción larga de seis meses, poniendo de manifiesto que no ha ocultado ningún hecho ni realizado ninguna actuación específica de ocultación, habiendo desarrollado su actividad con responsabilidad como fue reconocido por la empresa y en ningún momento acosó o maltrató a sus compañeros de trabajo.

En marzo de 2015 se inició la investigación de los hechos denunciados por parte de la comisión constituida al efecto, debiéndose tener en cuenta a efectos de la prescripción:

1º) que los hechos que se imputan a la actora referidos al trabajador Sr. Eutimio , se remontan a los años 2012 y 2013, siendo los relativos a 2014 de los meses de agosto y septiembre.

2º) los que afectan a la trabajadora Sra. Gabriela , se concretan en enero de 2014.

3º) igualmente los relativos a la Sra. Sara se remiten a septiembre y octubre de 2014.

4º) respecto de la Sra. Raimunda solo se concreta el hecho acaecido en julio de 2014.

5º) también se remontan a julio de 2014 los hechos relativos a la Sra. Vicenta .

6º) los malos tratos que se refieren a la Sra. Asunción se datan en octubre de 2014 y marzo de 2014.

7º) carece de fecha el maltrato relativo a la Sra. Carina

8º) los hechos que afectan a la Sra. Esmeralda se remontan a julio de 2014

9º) no se datan los hechos relativos a la Sra. Jacinta , a la Sra. Josefina y a la Sra. Socorro , no siendo ya estas últimas empleadas de la empresa.

10º) En todo caso ninguna conducta pudo tener lugar después del 24 de octubre de 2014 en que la actora inició la baja maternal no habiendo vuelto a trabajar.

Es pues evidente que desde el 24 de octubre de 2014 hasta el 28 de abril de 2015, transcurrieron en exceso los seis meses de prescripción que establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , siendo impensable que existiera ocultación por parte de la trabajadora porque las faltas que se le imputan se refieren a un gran número de trabajadores y consecuentemente eran conocidas por todos, no pudiéndose tampoco considerar la existencia de una conducta continuada, porque se trata de hechos concretos y puntuales, muchos de ellos acaecidos tres años antes del despido y porque en todo caso la conducta habría cesado, como queda dicho más de seis meses antes del despido, al estar la actora fuera de la empresa por incapacidad temporal desde la fecha antes indicada.

Consecuentemente el despido ha de considerarse improcedente por haber prescrito los hechos imputados, debiéndose además subrayar que las conductas que se imputan a la trabajadora eran amparadas por su superior jerárquica a la que igualmente se ha despedido por los mismos hechos o similares, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de su despido.

Habiendo dado a luz la actora a su hijo el 27 de febrero de 2015, es de aplicación lo dispuesto en de aplicación lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que califica el despido de nulo en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Por lo que la empresa ha de readmitir de inmediato a la trabajadora y abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 86,78 euros diarios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 569/2016 formalizado por el letrado DON FRANCISCO BLANCO BALIN en nombre y representación de DOÑA María Esther , contra la sentencia número 177/2016 de fecha 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 681/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a DIMODES, S.A., en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y declaramos nulo el despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a readmitir de inmediato a la actora en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva, a razón de 86,78 euros diarios, así como a mantenerla de alta en seguridad social durante el mismo periodo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0569-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 0569-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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