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S TSJMU 22/3/2017

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Social, Sentencia 327/2017 de 22 Mar. 2017, Rec. 952/2016

Ponente: Rodríguez Gómez, Manuel.

Nº de Sentencia: 327/2017

Nº de Recurso: 952/2016

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 32681/2017

ECLI: ES:TSJMU:2017:452

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Absentismo laboral. La trabajadora solicitó acumular el período de lactancia y las vacaciones no disfrutadas a continuación de su baja de maternidad, y la empresa negó el disfrute de las vacaciones en tales fechas porque el comercio estaba situado en zona costera y era plena época estival con muchísima afluencia. No se vulnera el derecho a la conciliación de la vida familiar, pues el empresario simplemente remitió el disfrute de las vacaciones a un momento posterior, como siempre se venía haciendo y como permite el convenio colectivo. La trabajadora era consciente en todo momento de la negativa empresarial, pese a que el cruce de información fue en algunos casos a través de SMS o whatsapp, y no se reincorporó al trabajo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Murcia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, y confirmando el pronunciamiento del Juzgado de lo Social núm. 8 de Murcia, declara la procedencia del despido disciplinario.

Texto

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00327/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2014 0006425

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000952 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000782 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Bernarda

ABOGADO/A: JOSEFA CASCALES MIRALLES

RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, PESCADERA EL TROLI SCL , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: FOGASA, AIDA PEREZ AGUILAR ,

En MURCIA, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bernarda , contra la sentencia número 349/2015 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 10/12/2015 , dictada en proceso número 782/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Bernarda frente a PESCADERÍA EL TROLI, S.C.L., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- No es controvertido por las partes que la ahora demandante, Dª Bernarda , mayor de edad y con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa PESCADERÍA EL TROLI, SCL, con una antigüedad desde 16-12-05, categoría profesional de ayudante y salario mensual de 1.000 €; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de la empresa.

SEGUNDO.- En fecha 17-09-14 la empresa notificó a la trabajadora, mediante burofax, carta de despido de fecha 16-09-14 y efectos desde 17-09-14, del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del 17 de Septiembre del 2014, todo ello en base a las siguientes causas:

En fecha de 3 de julio del 2014, encontrándose usted en situación de baja por maternidad, su marido se persona en las instalaciones de esta empresa haciendo entrega de un escrito suscrito por usted en el que solicita la acumulación del periodo de lactancia materna en 14 días naturales, así como el disfrute del integro periodo vacacional correspondiente al ejercicio 2014 y de dos semanas correspondientes al año 2013, una vez finalizara el periodo de lactancia materna, es decir, a partir del 18 de agosto del 2014 y hasta el 3 de Octubre del 2014.

Como usted sabe, esta empresa, dedicada al comercio de pescado al por menor, tiene su periodo fundamental de trabajo durante la época estival, siendo por ello, y con apoyo de lo dispuesto en el artículo 9 del vigente Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia , que los trabajadores de esta empresa, entre los que se incluye usted, han venido disfrutando históricamente sus vacaciones fuera de la época estival (comprendida entre los meses de mayo y septiembre), periodo durante el que usted solicita disfrutar sus vacaciones.

A este respecto es de significar que el citado artículo 9 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia refiere que las vacaciones serán disfrutadas de forma rotatoria entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre, excepto las poblaciones ubicadas en zona costera de influencia veraniega, que serán disfrutadas durante el alfa natural.

Por ello, en base a las circunstancias anteriores, el mismo día 3 de julio verbalmente y por el representante de la empresa se negó el disfrute de las vacaciones en el periodo solicitado.

A pesar de tal negativa, en fecha de 10 de julio del 2014, esta parte recibe otra solicitud de vacaciones vía burofax, redactada en iguales términos que la solicitud del 3 de julio del 2014 ya contestada, es decir, disfrute de vacaciones una vez finalizada la situación de lactancia acumulada y hasta el 3 de Octubre del 2014.

Ante esta nueva solicitud, la empresa vuelve a comunicarle la imposibilidad a concederle el periodo de vacaciones solicitado, esta vez, no sólo verbalmente sino también a través de contacto telefónico por parte de esta mercantil como de su gestoría (Dª Eva de la Asesoría Miguel Molina), y especialmente, tras requerir a la trabajadora para que fuera por la gestoría a recoger tal comunicación durante dos semanas, a través de un correo electrónico remitido en fecha 30 de julio de 2014 a la cuenta de correo electrónico que se ha venido utilizando como medio de contacto entre usted y esta empresa para cualquier comunicación.

La respuesta dada por la empresa en todas y cada una de las comunicaciones enviadas a usted le ofrecía precisamente disfrutar de sus vacaciones durante el mes de noviembre de 2014, pero no en el periodo de punta de trabajo que supone agosto y septiembre, tal como recoge el propio Convenio Colectivo aplicable, sino durante los meses de enero, febrero, noviembre y diciembre tal como tradicionalmente se viene disfrutando por los trabajadores de esta empresa.

Hacer constar que el referido e-mail y la comunicación que se requirió para su entrega disponía del siguiente texto:

"Estimada Sra.:

Me pongo en contacto con Usted en relación a su solicitud de reducción de jornada laboral por lactancia materna y a la reclamación realizada por Usted en relación a las vacaciones no disfrutadas en el año 2013 y en el presente año.

Por lo que respecta a su solicitud de reducción de jornada laboral por lactancia materna, la empresa le comunica que la misma se realizará conforme se regula en el Convenio Colectivo del Comercio en General de la Región de Murcia de 23 de enero de 2012, y por tanto, se le concede los 14 días naturales a contar desde el día 4 de agosto de 2014, por lo que Usted deberá reincorporarse a su puesto de trabajo el día 18 de agosto de 2014 en el horario de 17.00 horas.

En cuanto a su solicitud de disfrutar los 31 días naturales de vacaciones correspondientes al año 2014, le comunico que conforme al artículo 9 del Convenio Colectivo del Comercio en General de la Región de Murcia de 23 de enero de 2013 , la empresa se encuentra en zona costera de influencia veraniega, por lo que las vacaciones le serán concedidas en el periodo de noviembre de 2014, tal y como se realizó el año anterior, ya que como Usted bien conoce, las vacaciones son disfrutadas por los trabajadores entre los meses de enero, febrero, noviembre y diciembre del año, su disfrute de vacaciones para el año en curso es del 01 de Noviembre a 01 de diciembre".

Como quiera que esta parte no recibió contestación alguna a las comunicaciones realizadas, y a los efectos de reiterar su necesaria reincorporación a su puesto de trabajo una vez finalizado el acumulado permiso de lactancia, el 18 de Agosto de 2014 a través de burofax remitido a su domicilio se insiste en tal sentido.

Asimismo tal día 18 de Agosto a las 15.11 horas, esta mercantil se intenta poner de nuevo en contacto con usted, esta vez remitiéndole a su número personal de teléfono móvil el siguiente mensaje de texto (SMS) y a través de la aplicación Whatsapp, así como:

"SE LE VUELVE A RECORDAR QUE HOY DIA 18 DE AGOSTO EN HORARIO DE 17 HORAS SE REINCORPORA A SU PUESTO DE TRABAJO COMO ESTA ACORDADO.

SIN OTRO PARTICULAR RECIBA UN CORDIAL SALUDO".

Dicha comunicación es contestada por usted el mismo día, 18 de Agosto a las 15.26 horas a través de otro mensaje de texto, reiterando el contenido del burofax del 10 de julio del 2014, en los siguientes términos:

"Tal y como se le comunico a través de burofax y puesto que no se ha obtenido respuesta, se entiende que queda conforme con lo comunicado por lo que la fecha de incorporación es la indicada en dicho burofax.

Sin otro particular reciba un cordial saludo".

Ante su contestación la empresa, reitera su necesaria incorporación el referido día a las 15.51 horas utilizando los mismos medios de comunicación (SMS y Whatsapp):

"Tal y como se le ha respondido verbalmente telefónicamente vía email whatssapp mediante este mensaje y a través de burofax enviado, por si quedara alguna duda su reincorporación se efectuara el día 18 de agosto en horario de 17 horas".

De todo este cruce de mensajes y ante lo evidente por fin de su actitud, esta empresa decide inmediatamente levantar acta notarial comprensiva de tales comunicaciones.

El mismo día 18 de agosto, la gestoría de esta empresa, Asesoría Miguel Molina, a través de su trabajadora D. Eva , mantiene con Usted un intercambio de los siguientes correos electrónicos a través de la dirección de correo que viene utilizando para comunicaciones y que suscribe su marido en su nombre.

El 18/08/2014, a las 13:10, "MIGUEL MOLINA" < miguelmoilnaasesores@hotmail.com > le escribió:

"HOLA Germán , SOY Eva DE LA ASESORIA MIGUEL MOLINA

TE HE LLAMDO PERO IMAGINO ESTARAS OCUPADO

SOLO ES PARA SABER SI Bernarda SE VA A INCORPORAR AL TRABAJO ESTA TARDE TAL Y COMO ESTABA PREVISTO.

ESPERO RESPUESTA.

GRACIAS

SLDOS".

A las 13:20, su marido, a través del correo < gymeuropa@hotmail.com > respondió:

"Hola Eva , estaba dando clase, le mandé un burofax a Nicolas indicándote claramente la fecha de incorporación de Bernarda sin haber obtenido contestación alguna, lo cual, como ya bien sabes entendemos que está conforme.

Un saludo".

A las 13:22, "MIGUEL MOLINA" <miguelmolinaasesares@hotmail.com> le contestó: "Hola Germán ,

la respuesta la sabes vía telefónica cuando hablamos tu y yo y, te envié después el mail. Le remito tu respuesta a Nicolas y él me dirá.

Sldos".

A las 13:25 horas, su marido insiste:

"Yo no he recibido ningún e-mail, y vía telefónica no concretamos nada. Un saludo".

Resulta paradójico estas respuestas dadas por su marido en su representación entiendo la conformidad de algo por no haber tenido respuesta de esta empresa, cuando previamente se le comunicó todo lo contrario, y terminando por afirmar que nunca se recibió ningún e-mail, y sí se recibe ahora, ni nada se concretó vía telefónica. Esa concreción vía telefónica a la que se hace referencia resulta elocuente, toda vez que hace ver una vez más su conocimiento de la negativa de la empresa al disfrute de vacaciones durante el periodo solicitado.

Posteriormente, esta empresa le requiere, a través de burofax remitido a su domicilio el día 28 de Agosto, para que se reincorpore a su puesto de trabajo dado el periodo de temporada alta que lleva a la empresa a la necesidad de su actividad laboral, así como para que justifique las ausencias que se han producido.

En respuesta a tal requerimiento, usted remite a la gestoría de esta empresa el día 1 de septiembre un justificante médico en el que se prescribe tres días de reposo por enfermedad común.

De igual forma, el día 9 de septiembre usted remite a través de fax ordinario un parte de incapacidad temporal por enfermedad común con fecha de efectos de 5 de septiembre.

Sorprendentemente, en lugar de justificar tales ausencias, se recibe en la gestoría de la empresa en la misma fecha de 5 de Septiembre de 2014 otro telefax ordinario, fechado de forma torticera el 26 de agosto, en el que se nos comunica que se encuentra disfrutando de sus vacaciones terminando con un ofrecimiento para su reincorporación al trabajo (cuando se encuentra en periodo de incapacidad temporal).

Conforme lo expuesto, esta empresa le comunicó el pasado día 8 de Septiembre la apertura de un expediente disciplinario con propuesta de sanción de despido, requiriéndole de nuevo para que realice las alegaciones en su descargo que estimare oportunas.

Por otra parte, de acuerdo con el seguimiento realizado los Detectives Privados con tarjetas de identidad profesional número 1912 y 2069, usted ha venido realizando actividades incompatibles con su incapacidad temporal, toda vez que durante los días en que se le hizo el seguimiento (días 11 a 13 de Septiembre) se le ha visto caminar con normalidad, agacharse para levantar peso y transportarlo en brazos, empujar el carro de su hijo por las calles de Águilas, subir y bajar en numerosas ocasiones de un vehículos, así como efectuar labores de limpieza en el Gimnasio " Conrado ", propiedad de la familia de su marido, D. Germán .

Así las cosas, el día 11 de Septiembre entre las 18.53 horas y 20.02 usted entra y sale del domicilio particular de sus suegros en numerosas ocasiones, cuando la prescripción médica es la de reposo dada la lesión muscular en la espalda que dice padecer.

El día 12 de Septiembre, a las 12.17 horas, usted es vista llevando en brazos a su hijo desde su residencia sito en la calle DIRECCION000 , de Águilas, hasta el domicilio de su madre sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM001 . Resulta significativo que es acompañada por su marido, quien podría portar al bebé en caso de alguna incapacidad.

El referido día a las 12.56 horas, usted se apea de su vehículo con su hijo en brazos, cuando se encuentra acompañada por su marido, subiendo posteriormente las escaleras del domicilio de sus suegros para entrar en el mismo.

A las 18.57 horas del mismo día se le ve empujar el carro con su hijo, inclinándose para atenderle.

A las 20.28 horas usted recoge a su hijo en el domicilio de su suegra, tomándolo en brazos en bipedestación mientras charla con aquélla.

El día 13 de septiembre, se le observa a las 12.42 horas realizar labores de limpieza en la puerta del gimnasio de la familia de su marido. Las tareas observadas en el exterior del mismo consisten en la limpieza de la puerta de acceso al gimnasio, lo que realiza agachándose y estirándose para limpiar con un paño los marcos cromados y cristales de la referida puerta, así como una barandilla.

De acuerdo con lo expuesto, la conducta descrita ha de ser considerada como una falta laboral muy grave, toda vez que no sólo no ha justificado debidamente sus ausencias, sino que, contraviniendo las instrucciones de la empresa, usted ha decidido unilateralmente disfrutar de sus vacaciones en un periodo absolutamente perjudicial para esta mercantil, teniendo en cuenta a que se encuentra en zona de influencia veraniega, motivo por el que se concentra en tal periodo estival (mayo a septiembre) la mayor carga de trabajo, haciéndose necesaria la actividad laboral de todos los recursos disponibles por la empresa.

Asimismo, usted conoce no solamente esa necesidad a través de lo previsto en el artículo 9 del referido Convenio Colectivo aplicable, sino que además lo conoce porque históricamente en la empresa los periodos de disfrute de vacaciones son enero, febrero, noviembre y diciembre.

De igual forma, usted ha tenido conocimiento de las distintas comunicaciones realizadas por la empresa en el referido sentido de no acordar el disfrute de las vacaciones en el periodo inicialmente solicitado por usted. Todas y cada una de las comunicaciones verbales y escritas remitidas a través de distintos medios han sido debidamente recibidas por usted, hecho que queda acreditado a través de su propia actuación.

Tal conocimiento supone, ya no sólo un absentismo injustificado desde el día 13 de septiembre de 2014 hasta esta fecha y una desobediencia a los distintos requerimientos de incorporación a su puesto de trabajo, sino también la transgresión de la buena fe contractual que supone su torticera actuación respecto de las comunicaciones mantenidas por ambas partes, que no tienen otro objeto de buscar una falsa justificación respecto de sus ausencias.

Tales comunicaciones son recibidas a su antojo e interés, pudiendo haber sido recogidas en su debido momento sin ningún problema por su parte.

Asimismo usted utiliza los distintos medios de comunicación en función de su interés en asegurarse la recepción por esta parte.

Y por último, usted intenta justificar sus ausencias con partes de una baja fraudulenta, contradiciéndose con su ofrecimiento a la reincorporación a la actividad laboral.

Resulta igualmente sancionable la transgresión de la buena fe contractual que supone la realización de actividades incompatibles con su incapacidad temporal con causa en una lesión de espalda. A través de lo relatado anteriormente se hace obvio que la incapacidad temporal no tiene otro objeto que el intento de justificar lo injustificable, debiendo concluir con la calificación como injustificadas respecto de las ausencias por usted cometidas no sólo desde el día 18 de septiembre sino desde el 1 de septiembre hasta la fecha de hoy.

En este sentido, hemos de destacar que la conducta descrita se encuentra tipificada como una Falta Laboral Muy Grave en el Anexo 1 del vigente Convenio Colectivo Comercio en General de la Región de Murcia, en su artículo 5.1 en cuanto a las ausencias injustificadas de más de dos días de trabajo, en el artículo 5.2 respecto de la simulación de enfermedad, y en el artículo 4.2 en relación con el quebranto manifiesto de la disciplina al negarse a la reincorporación a su puesto de trabajo, lo que supuso además el perjuicio para la empresa cifrado en 12.393,20 euros derivado directamente de la menor venta en tickets causada por no poder atender a la afluencia de clientes por contar con un trabajador menos en el periodo de ausencia de agosto, así como de otros 10.000 euros cifrados provisionalmente para este mes de septiembre. Asimismo en el artículo 54.d del Estatuto de los Trabajadores se encuentra tipificada la transgresión de la buena fe contractual, respecto de la realización de actividades incompatibles con su incapacidad temporal y respecto de la utilización de las comunicaciones.

Los referidos tipos de infracción son todos ellos susceptibles de ser sancionados con el despido disciplinario.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 7.3 del Anexo I del citado Convenio Colectivo ha decidido imponerle la Sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, cuyo cumplimiento se hará efectivo cuando la sanción sea firme, siéndole notificada al efecto tal circunstancia y el cumplimiento efectivo de la sanción.

TERCERO.- El día 03-07-14, el marido de la actora, D. Germán , se personó en las instalaciones de la empresa e hizo entrega al legal representante de la misma, D. Nicolas , de un escrito suscrito por la demandante (que se encontraba en situación de baja por maternidad) en el que solicitaba la acumulación del periodo de lactancia materna en 14 días naturales, así como el disfrute del integro periodo vacacional correspondiente al ejercicio 2014 y de dos semanas correspondientes al año 2013, una vez finalizara el periodo de lactancia materna, es decir, a partir del 18 de agosto del 2014 y hasta el 3 de Octubre del 2014.

En dicho momento, el legal representante de la empresa, que se negó a firmar la recepción de referida carta, informó verbalmente al marido de la actora la denegación del periodo vacacional solicitado por coincidir con temporada alta estival.

CUARTO.- Dada la negativa del representante de la empresa a firmar la recepción de la precitada carta, la actora le envió la misma mediante burofax impuesto el 10-07-14, en el que consta como domicilio de la misma el sito en Águilas, c/ DIRECCION002 , NUM002 NUM003 escalera NUM004 . Dicho burofax le fue entregado al legal representante de la empresa el 11-07-14.

QUINTO.- El día 30-07-14, la empresa, a través de su asesoría, Miguel Molina Sánchez, envió un correo electrónico al marido de la actora al que adjuntaba carta del siguiente tenor literal:

Bernarda

C/ DIRECCION002 NUM002 NUM003 ESCALERA NUM004

30880 AGUILAS MURCIA

Estimada Sra.;

Me pongo en contacto con Usted en relación a su solicitud de reducción de jornada laboral por lactancia materna y a la reclamación realizada por Usted en relación a las vacaciones no disfrutadas en el año 2013 y en el presente año.

Por lo que respecta a su solicitud de reducción de jornada laboral por lactancia materna, la empresa le comunica que la misma se realizará conforme se regula en el Convenio Colectivo del Comercio en General de la Región de Murcia de 23 de enero de 2012, y por tanto, se le concede los 14 días naturales a contar desde el día 4 de agosto de 2014, por lo que Usted deberá reincorporarse a su puesto de trabajo el día 18 de agosto de 2014 en el horario de 17:00 horas.

En cuanto a su solicitud de disfrutar los 31 días naturales de vacaciones correspondientes al año 2014, le comunico que conforme al artículo 9 del Convenio Colectivo del Comercio en General de la Región de Murcia de 23 de enero de 2013 , la empresa se encuentra en zona costera de influencia veraniega, por lo que las vacaciones le serán concedidas en el período de noviembre de 2014, tal y como se realizó el año anterior, ya que como Usted bien conoce, las vacaciones son disfrutadas por los trabajadores entre los meses de enero, febrero, noviembre y diciembre del año, su disfrute de vacaciones para el año en curso es del 01 de Noviembre a 01 de diciembre.

En relación a los 15 días de vacaciones correspondientes al año 2013, manifestar que las vacaciones únicamente podrán ser disfrutadas dentro del año, perdiendo su derecho en caso de no haberlas reclamado dentro de ese año. Pero, tal y como Usted conoce, y a petición suya debido a la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba, la empresa le concedió los 15 días de vacaciones comprendidos entre los días 10/11/2013 a 24/11/2013, conforme documento que obra en poder de la empresa.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo .

SEXTO.- Dado que el precitado correo electrónico no había sido contestado por la actora, la empresa, a través de su asesoría, remitió a las 13,10 horas del día 18-08-14 un nuevo correo electrónico al marido de la actora, del siguiente tenor literal:

HOLA Germán , SOY Eva DE LA ASESORIA MIGUEL MOLINA

TE HE LLAMDO PERO IMAGINO ESTARAS OCUPADO

SOLO ES PARA SABER SI Bernarda SE VA A INCORPORAR AL TRABAJO ESTA TARDE TAL Y COMO ESTABA PREVISTO.

ESPERO RESPUESTA.

GRACIAS

SLDOS

Dicho correo electrónico fue contestado por el marido de la actora a las 13,20 horas, con mensaje del siguiente tenor literal:

Hola Eva , estaba dando clase, le mandé un burofax a Nicolas indicándote claramente la fecha de incorporación de Bernarda sin haber obtenido contestación alguna, lo cual, como ya bien sabes entendemos que está conforme.

Un saludo".

A las 13,22 horas, la asesoría le respondió con mensaje del siguiente tenor literal:

Hola Germán ,

la respuesta la sabes vía telefónica cuando hablamos tu y yo y, te envié después el mail. Le remito tu respuesta a Nicolas y él me dirá.

Sldos.

Y a las 13,25 horas, el marido de la actora con mensaje del siguiente tenor literal:

Yo no he recibido ningún e-mail, y vía telefónica no concretamos nada. Un saludo.

SEPTIMO.- La carta referida en el anterior ordinal quinto, también fue enviada al domicilio de la actora mediante burofax impuesto el 18-08-14, que fue recibido por esta el 26-08-14.

OCTAVO.- El mismo día 18-08-14, la empresa y la actora tuvieron las siguientes comunicaciones a través de mensajes SMS y Whatsapp:

SMS (a las 15,11 horas) y Whatsapp (a las 15,18 horas) de la empresa a la actora: SE LE VUELVE A RECORDAR QUE HOY DIA 18 DE AGOSTO EN HORARIO DE 17 HORAS SE REINCORPORA A SU PUESTO DE TRABAJO COMO ESTA ACORDADO.

SIN OTRO PARTICULAR RECIBA UN CORDIAL SALUDO.

SMS (a las 15,26 horas) de la actora a la empresa: Tal y como se le comunico a través de burofax y puesto que no se ha obtenido respuesta, se entiende que queda conforme con lo comunicado por lo que la fecha de incorporación es la indicada en dicho burofax.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

SMS (a las 15,51 horas) de la empresa a la actora: Tal y como se le ha respondido verbalmente telefónicamente vía email whatssapp mediante este mensaje y a través de burofax enviado, por si quedara alguna duda su reincorporación se efectuara el día 18 de agosto en horario de 17 horas.

NOVENO.- Los días 28 y 29-08-14, la empresa remitió a la actora sendos burofax con el siguiente tenor literal:

Tal y como se le indicó, usted se encuentra en un período de vacaciones decididas unilateralmente y sin consentimiento previo de la empresa, por lo que desde el día 18 de agosto de 2014 se encuentra faltando a su puesto de trabajo, en temporada alta, y sin justificación de las mismas.

En consecuencia, le requiero para que proceda inmediatamente a reincorporarse a su puesto de trabajo y justifique dichos días, ya que en caso contrario, la empresa tomará las medidas oportunas al respecto.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo .

DECIMO.- En contestación a las precitadas comunicaciones, el marido de la actora se personó el 02-09-14 en las instalaciones de la empresa para entregar un parte médico, fechado ese mismo día, en el que se prescribe a la actora reposo por enfermedad durante 3 días. La empresa informó en ese momento al marido de la actora de que, en adelante, debía de presentar cualquier documentación en la asesoría de la empresa.

UNDECIMO.- El día 08-09-14 la empresa envió un burofax a la actora del siguiente tenor literal:

Estimada Sra.;

La dirección de esta empresa ha decidido aperturarle un expediente disciplinario por los siguientes hechos cometidos por usted.

El pasado día 18 de agosto de 2014 faltó Usted a su trabajo sin causa alguna que lo justifique, repitiéndose dicha falta de asistencia los días 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de agosto de 2014 y los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de septiembre de 2014, de forma que desde el día 18 -éste inclusive- no ha asistido a su puesto de trabajo, hasta hoy día.

A tales efectos, como Usted bien conoce, la empresa le ha requerido en varias ocasiones que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 18 de agosto de 2014, en concreto los días 31 de julio de 2014, 18, 28 y 29 de agosto de 2014, a lo que Usted ha hecho caso omiso.

Su conducta referida es constitutiva de INFRACCIÓN MUY GRAVE, tipificada en el Convenio de aplicación a estos efectos- Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia-, en el artículo 5.1 del Anexo I, se pronuncia del siguiente tenor literal:

"Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

1. Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año".

De la misma manera, el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose, entre otros, incumplimiento contractual "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

Teniendo en cuenta su persistencia en el incumplimiento contractual referido, el perjuicio económico-organizativo generado y la falta de justificación de sus ausencias, la empresa le propone la SANCIÓN consistente en DESPIDO - apartado 3 del artículo 7 del Anexo 1 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia -.

No obstante lo anterior, la dirección de la empresa le concede el plazo de 3 días naturales a partir de la fecha de recepción de la presente a efectos de que pueda usted alegar lo que a su derecho convenga, significándole que para caso de que usted no realice las alegaciones se procederá automáticamente a la confirmación de la sanción propuesta.

Sin otro particular, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente .

DUODECIMO.- En contestación a la precitada comunicación, la actora envió el 09-09-14 sendos burofax a la empresa. Uno de ellos contenía un parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes de fecha 05-09-14 y, el otro, contenía una carta antedatada a fecha 26-08-14, con el siguiente tenor literal:

Dª. Bernarda , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION002 nª NUM002 NUM003 escalera NUM004 , en Águilas, actuando en mi propia representación ante la mercantil "PESCADERIA EL TROLI, S.C.L", con C.I.F. F-73085177, con C.C.C. 30110430408,

AT./T.: D. Nicolas , en calidad de administrador de la mercantil "PESCADERIA EL TROLI, S.C.L".

Por la presente, me pongo en contacto con ustedes para comunicarles que debido a problemas ajenos a mi persona, a la tardanza del burofax recibido el día 26 de Agosto de 2014 y ante la negativa de recoger cualquier documento por su parte no se les ha podido contestar antes.

Exponer que actualmente estoy en uso y disfrute de mis vacaciones hasta el día 3 de Octubre de 2014, tal y como se le comunico a través de burofax y como dicta el artículo 9 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la Región de Murcia de 23 de Enero de 2012 , "Las vacaciones serán disfrutadas de forma rotatoria entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre, excepto las poblaciones ubicadas en zona costera de influencia veraniega, que serán disfrutadas durante el año natural." Por lo que si la empresa desea mi incorporación antes de que acabe dicho periodo vacacional, hacerles saber que esto conllevara una compensación económica de 118,56 € tal y como dicta el Artículo anteriormente mencionado, "En el caso de no haber disfrutado las vacaciones en el primer supuesto en el periodo establecido, las empresas abonarán a sus trabajadores la cantidad de 118.56 €, como penalización por retraso o adelanto."

Además informaros de mi intención de acogerme a la reducción de mi jornada laboral al 50% tal y como estipula el Articulo 37.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) que aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el art. 10.k) del Convenio Colectivo de Comercio en general, hasta que el niño cumpla los 12 años, es decir, hasta el 15 de Abril 2026, por lo que hasta entonces mi jornada será: Lunes de 17:30-20:30, Martes 8:00-12:00, Miércoles 8:0012:00, Jueves 8:00-11:00, Viernes 8:00-11:00 y Sábados 8:00-11:00 haciendo un total de 20h semanales, haciéndose esto efectivo el día de mi incorporación, todo ello y al amparo de lo dispuesto en el ad 37.6 del del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) que aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Con todo lo expuesto, si desean que interrumpa dichas vacaciones para mi incorporación, háganmelo saber, para poder incorporarme de inmediato acorde con el horario anteriormente citado, por el contrario si en un plazo de 5 días no he recibido respuesta entenderé que desean que siga con el uso y disfrute de mis vacaciones y me incorpore el día 3 de Octubre de 2014, en el horario citado.

Reciban un cordial saludo.

DECIMOTERCERO.- En fecha 03-11-14 se celebró sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio ante el S.R.L., en virtud de papeleta por despido presentada en Correos el 15-10-14, con registro de entrada en la C.A.R.M. el 17-10-14 y en el S.R.L. el 22-10-14.

DECIMOCUARTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones fue presentada el 05-11-14.

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando íntegramente la demanda planteada por Dª Bernarda , frente a la empresa PESCADERÍA EL TROLI, SCL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la procedencia del despido enjuiciado y convalidada la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Josefa Cascales Miralles, en representación de la parte demandante.

CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Letrada Dª. Aida Pérez Aguilar en representación de la parte demandada.

QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por sentencia de 10 de diciembre de 2015, nº 349/2015 , dictada en proceso nº 782/2014, sobre despido, el Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia desestimó la demanda formulada por doña Bernarda contra la empresa Pescadería El Troli, SCL y el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, al alegarse vulneración de derechos fundamentales; resolución considera que la actora faltó al trabajo injustificadamente desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2014, en que accedió a la situación de incapacidad temporal, y sin que exista indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, habiéndose atendido la solicitud de acumulación del período de lactancia materna en 14 días naturales.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, basado en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , por infracción del artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 6 , 8 y 9 de la LO 7/2007 (LA LEY 7183/2007) , en relación con la no discriminación por razón de ejercicio del derecho a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar, así como de la jurisprudencia que se cita.

La empresa demandada se opone al recurso y lo impugna, y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida en lo que a la vulneración de derechos fundamentales se refiere.

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que la actora tiene derecho a unir a la lactancia las vacaciones pendientes del año, y ese derecho es independiente de que sea fijado con carácter general mediante acuerdo colectivo para la totalidad de la plantilla.

En el caso de autos, hemos de partir de que la causa por la que la empresa acuerda el despido de la actora, no es la vulneración del derecho a solicitar la unión a la lactancia de las vacaciones pendientes, sino las faltas injustificadas de asistencia al trabajo entre los días 18 de agosto y 5 de septiembre de 2014, una vez que transcurrió el período de 14 días acumulados de lactancia materna solicitados, sin que la empresa aceptase que a continuación de este período se disfrutasen las vacaciones, lo cual le fue denegado y era conocido por la propia trabajadora, quien unilateralmente decidió disfrutarlas en temporada estival de 2014, cuando en este período se produce una mayor actividad empresarial.

En tales condiciones, y tal como se desprende de los hechos probados, el período de lactancia fue cumplido por la empresa, pero se le requirió para incorporarse al trabajo tras el disfrute de dicho período, por lo que no puede sostenerse que existiese vulneración del derecho fundamental alegado; y la causa del despido no es otra más que la inasistencia al trabajo de manera injustificada, puesto que la empresa no concedió las vacaciones del año 2014 en el período de verano pretendido, sin que conste que ello fuese objeto de impugnación, sino que la trabajadora frente a las exigencias de la empresa optó, conforme a sus intereses, por disfrutar las vacaciones con arreglo a sus pretensiones particulares, lo que supuso su inasistencia al trabajo de manera injustificada desde el día 18 de agosto de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2014, en que su situación quedó cubierta mediante el inicio de incapacidad temporal; por lo tanto, ni existió en la actuación empresarial represalia alguna al proceder al despido de la actora, ni se ha vulnerado su derecho a la conciliación de la vida profesional, laboral y familiar, toda vez que el despido, como se ha dicho, no tuvo como causa o razón tales vulneraciones legales; y, finalmente, no es de aplicación de las sentencia invocadas por la parte recurrente ya que los supuestos contemplados no son los mismos, y es que la sentencia del TS, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2005 (rec. 4291/2004 (LA LEY 5/2006) ), que se hace eco de la STJUE de 18 de marzo de 2004, no resuelve un supuesto idéntico, pues en esta se denegó el disfrute de vacaciones anuales debido a que las mismas coincidieron en el tiempo con el permiso por maternidad, y es que el calendario laboral señalaba un concreto período de vacaciones, al mencionar que "el art. 7 de la, ya mencionada, Directiva 93/104 (LA LEY 5477/1993) deba interpretarse en el sentido de que la coincidencia entre las fechas del permiso de maternidad de una trabajadora y el de vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla de la empresa a la que, la misma, viene prestando servicios no puede impedir el ulterior disfrute de la vacación anual por parte de la trabajadora que hubo de estar sujeta al periodo de descanso por maternidad"; sin embargo, en el caso de autos, no existió tal coincidencia, sino que, terminado el período acumulado de lactancia aceptado por la empresa, la trabajadora pretendió iniciar las vacaciones anuales, y la empresa remitió el disfrute a un momento posterior por razones de producción.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bernarda , contra la sentencia número 349/2015 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 10/12/2015 , dictada en proceso número 782/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Bernarda frente a PESCADERÍA EL TROLI, S.C.L., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066095216, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066095216, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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