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S TSJGA 23/3/2017

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 1654/2017 de 23 Mar. 2017, Rec. 4871/2016

Ponente: Fernández de Mata, Emilio.

Nº de Sentencia: 1654/2017

Nº de Recurso: 4871/2016

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 31729/2017

ECLI: ES:TSJGAL:2017:2062

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. El trabajador no simuló el accidente de trabajo ni la situación de incapacidad temporal conforme a los documentos oficiales emitidos por terceros y justificó las ausencias al trabajador bien por ser fiesta, bien por la hospitalización de su hija bien por la asistencia médica que se le dispensó en todo momento. No transcurrido a la fecha del despido el plazo para entregar copia del parte de baja a la empresa no puede imputarse al trabajador no haber puesto en conocimiento de la empresa la situación de incapacidad temporal. Teoría gradualista. Doctrina. VACACIONES. Compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2015 por el trabajador por encontrarse en situación de baja médica. Carga de la prueba.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo que declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración y al abono de la liquidación de vacaciones no disfrutadas más intereses por mora.

Texto

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 27028 44 4 2016 0000977

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004871 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000316/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

RECURRENTE/S: MADERAS SANTACRUZ-RIBADEO SL

GRADUADO/A SOCIAL: JUAN CARLOS RODRIGUEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S: Valentín

ABOGADO/A: BENIGNO FERNANDEZ RODIL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004871/2016, formalizado por el graduado social don Juan Carlos Rodríguez Fernández, en nombre y representación de MADERAS SANTACRUZ- RIBADEO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000316/2016, seguidos a instancia de D. Valentín frente a MADERAS SANTACRUZ-RIBADEO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D. Valentín presentó demanda contra MADERAS SANTACRUZ-RIBADEO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante, don Valentín , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MADERAS SANTA CRUZ- RIBADEO S.L., dedicada a la actividad de maderas con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad de 16 de abril de 2003, categoría profesional de motoserrista y salario mensual de 1.269,20 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias. Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito el 16 de abril de 2003 y en fecha 11 de enero de 2008 suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.- SEGUNDO.- En fecha 12 de marzo de 2016, la demandada remitió burofax al trabajador recibido por éste el 18 de marzo, en el que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos de fecha 12 de marzo de 2016, mediante carta cuyo contenido es el siguiente: "Estimado Sr: Valentín . DNI NUM000 Por medio de la presente le comunicamos que, por decisión de la administración de la empresa, vamos a prescindir de sus servicios CON EFECTOS DEL DÍA 12 DE MARZO DE 2016. Las motivaciones de esta decisión son, en primer lugar las reiteradas faltas de asistencia al trabajo, lo siguientes días, en el mes de Enero de 2016 el día 29, en el mes de Febrero el día 9, en el mes de mes de Marzo de 2016 los días e, 9, 10, 11. Ocasionando perjuicios de organización y económicos a la empresa. Por otra parte, la empresa tuvo el viernes día once de los corrientes, conocimiento del intento, por parte del trabajador, de declarar un accidente de trabajo que nuca se produjo en la empresa, por tanto, falso, con el consiguiente perjuicio para la empresa, así como, la deslealtad frente a los compañeros de trabajo, lo que supone una grave transgresión de la buena fe contractual, que debe presidir la relación laboral. Los hechos anteriormente descritos, son considerados por esta empresa como constitutivos de una falta muy grave, de las previstas en el artículo 54. 2° A) y D) del Estatuto de los trabajadores con lo cual se procede a sancionarle con el despido disciplinario. Le hacemos saber que ya está lista su liquidación en las dependencias de la empresa en la cual incluimos la cantidad que le corresponden por ley. Sin más que comunicarle le saluda muy atentamente: Don Fermín DNI: NUM001 ADMINISTRADOR ÚNICO".- TERCERO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 8 de marzo de 2016, emitiendo el médico de cabecera del centro de salud de Vegadeo parte de baja por contingencias comunes, accidente no laboral, con diagnóstico de lumbociática. En informe del citado facultativo se recoge en el curso descriptivo lumbociática desde el día de ayer, (8 de marzo de 2016), tras caída en un hoyo en el monte mientras trabajaba.- QUINTO.- El 11 de marzo de 2016, la empresa entregó comunicación al actor en la que se dice que no le consta que el trabajador haya sufrido ningún accidente. En esa misma fecha, el actor presentó ante el INSS solicitud de determinación de contingencia del proceso iniciado el 8 de marzo de 2016 que, mediante resolución del INSS de fecha 21 de abril de 2016, fue declarado derivado de accidente de trabajo.- SEXTO.-. En fecha 28 de enero de 2016 la hija del actor, nacida el NUM002 de 2015, ingresó en el servicio de pediatría del Hospital de Jarrio (Asturias), en el que permaneció hospitalizada hasta el día 30 de enero. Según recoge el justificante de ingreso emitido por el centro hospitalario, don Valentín acudió en calidad de acompañante del paciente.- SÉPTIMO.- El actor no disfrutó vacaciones en el año 2015 y tampoco le fueron abonadas por la empresa.- OCTAVO.- El día 15 de abril de 2016, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó con el resultado de sin avenencia."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por DON Valentín , contra la empresa MADERAS SANTA CRUZ RIBADEO, debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de fecha 12 de marzo de 2016 y, en consecuencia, condeno a la demandada, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 22.252,52 euros y, en caso de readmisión, a abonar los salarios de tramitación a razón de 41,73 euros diarios, de no optar en el referido plazo entre la readmisión o la indemnización se entiende que procede la readmisión. Condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.194,76 euros en concepto de liquidación de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2015, más los intereses por mora."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MADERAS SANTACRUZ-RIBADEO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de noviembre de 2016.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando improcedente el despido del demandante con efectos de fecha 12 de marzo de 2016 y, en consecuencia, condena a la demandada, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 22.252,52 euros y, en caso de readmisión, a abonar los salarios de tramitación a razón de 41,73 euros diarios, de no potar en el referido plazo entre la readmisión o la indemnización se entiende que procede la readmisión. Condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.1.94,76 euros en concepto de liquidación de vacaciones no disfrutadas correspondientes a 2015, más los intereses por mora.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la parte demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra en la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la contraparte, declarando el despido procedente y la cantidad concedida no ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Con este objeto, la parte, en el primero de los motivos del mismo y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales cuarto, quinto, sexto y séptimo.

El cuarto, peticiona que quede así redactado: "El actor inició un proceso de incapacidad temporal con fecha de efectos de 8 de marzo de 2016, emitiendo el médico de cabecera del centro de salud de Vegadeo, con fecha 11 de marzo de 2016, parte de baja por contingencias comunes, con diagnóstico de lumbociática. Dicha circunstancia no fue comunicada por el trabajador a la empresa en ningún momento", con base en los documentos obrantes a los folios 217 a 222, 26, 21 reverso y 107 de autos.

Respecto al quinto, solicita que se añada: "...A la fecha del despido, 12/03/2016, no existía constancia alguna en la empresa de que D. Valentín estuviera de baja médica ni hubiera tenido accidente alguno en horario laboral, considerando su afirmación en tal sentido, como un intento de declaración de un accidente falso y con fines fraudulentos, por lo que procede a enviarle carta de despido", con base en los documentos obrantes a los folios 217 a 222, 271, 71 y 72 de autos y la testifical prestada.

En el sexto postula que se realice la siguiente adición: "...Esta circunstancia y el correspondiente justificante, no fue comunicada a la empresa con anterioridad al despido, por parte del trabajador", con base en el documento obrante al folio 55 de autos.

Finalmente, el séptimo pretende que sea sustituído por: "El actor, a quien incumbe la carga de la prueba, no acredita el no disfrute de vacaciones en el año 2015", por carecer de soporte probatorio en los autos la redacción dada por la jueza quo.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (LA LEY 2110-TC/1993) ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 (LA LEY 58/2000) , 326 (LA LEY 58/2000) , 348 (LA LEY 58/2000) y 376 LECiv (LA LEY 58/2000) , así como el art. 97.2 LPL (LA LEY 1444/1995) (en la actualidad art. 97 LRJS (LA LEY 19110/2011) ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 (LA LEY 51971/2000) , 14/04/00 R. 1077/00 (LA LEY 82566/2000) , 15/04/00 R. 1015/97 (LA LEY 83186/2000) entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS (LA LEY 19110/2011) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, procede acceder parcialmente a la modificación solicitada del hecho probado cuarto, por cuanto en el parte de baja emitido por el facultativo de atención primaria, obrante al folio 21 vuelto, consta que el mismo fue emitido el 11 de marzo de 2016, si bien la fecha de la baja se retrotrajo al 8 de marzo de 2016, pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis, pues se discute la existencia o no de justificación en una inasistencia al puesto de trabajo, a los efectos de justificar o no un despido. No puede aceptarse el resto de la modificación pretendida pues, por un lado, no existe apoyo probatorio para supresión del segundo apartado del hecho probado, en la redacción dada por la jueza a quo, que lo ha hecho con base en la documental obrante al folio 22 vuelto de autos, y, por otro, la adición propuesta es un hecho negativo que, como tal, no puede ser incluido en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( Sentencias de 24 de junio de 1949 , 15 de junio de 1963 , 5 de octubre de 1964 y 20 de octubre de 1970, así como sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de enero de 2015 , 11 de febrero de 2015 , 9 y 10 de junio de 2015 , 9 de julio de 2015 y 21 de octubre de 2015 ).

Por tanto, el hecho probado cuarto debe quedar así redactado: "El actor inició un proceso de incapacidad temporal con fecha de efectos de 8 de marzo de 2016, emitiendo el médico de cabecera del centro de salud de Vegadeo, con fecha 11 de marzo de 2016, parte de baja por contingencias comunes, con diagnóstico de lumbociática.

En el informe del citado facultativo se recoge en el curso descriptivo lumbociática desde el día de ayer, (8 de marzo de 2016), tras caída en un hoyo en el monte mientras trabajaba".

No procede añadir lo que la parte postula al hecho probado quinto, por cuanto parte de lo pretendido es un hecho negativo, que no puede acceder al relato fáctico de la sentencia, por el motivo más arriba indicado, además de no extraerse de los documentos invocados; otra parte es fruto de un interpretación de la parte y, en cuanto al hecho de que se procedió a enviarle carta de despido, ya consta en el hecho probado segundo, siendo una mera reiteración.

Tampoco es pertinente agregar lo que se solita en el hecho probado sexto, por tratarse, igualmente, de un hecho negativo, además de que no se extrae en modo alguno del documento invocado.

Finalmente, no puede sustituirse el tenor del hecho séptimo, por cuanto nuevamente se trata de un hecho negativo y una cuestión referente a quién corresponde la carga de la prueba.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , denuncia la parte la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, así como de los artículos 61 , 84.18 y 21 y 85 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Madera y el artículo 9 del Convenio Colectivo de la Primera Transformación de la Madera de la Provincia de Lugo, argumentando, en síntesis, que concurren faltas repetidas e injustificadas al trabajo, que constituyen falta muy grave, sancionable con despido, debiendo el mismo ser declarado improcedente, por cuanto ninguna justificación presentó el actor en la empresa de tales faltas y, en cuanto a los últimos días de inasistencia, se pretenden justificar mediante una baja médica derivada de un accidente de trabajo simulado, del que la empresa recurrente no ha tenido nunca noticia. Igualmente argumenta que el actor no ha acreditado que no haya disfrutado de las vacaciones del 2015 y que, aún cuando esto fuera cierto, no podría ser sustituído el disfrute vacacional por el pago en metálico, salvo en el supuesto de imposibilidad de disfrutarlo por incapacidad temporal, habiendo caducado el derecho al disfrute del periodo correspondiente al año 2015.

En cuanto a la primera de las denuncias formuladas, referida a las reiteradas ausencias injustificadas al trabajo, el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que se considerarán incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

Por su parte, el artículo 84.18 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Madera , establece que se considera falta muy grave la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días, en el mes o treinta días naturales.

Al actor se le imputan, en la carta de despido, inasistencias al trabajo los días 29 de enero, 9 de febrero y 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2016.

El motivo de despido invocado, al amparo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y las disposiciones concordantes en el Convenio de Colectivo de aplicación, ha de ser ponderado conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque según mantiene reiterada jurisprudencia al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta. Así lo ha reiterado esta Sala en sentencias de 30 de septiembre de 2008 y 17 de marzo de 2009 .

Sobre la base de todo lo anterior, debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 ) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Ya en concreto con relación al motivo de despido disciplinario enjuiciado, -faltas repetidas e injustificadas de asistencia- ha de recordarse que como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 2008 , la inasistencia al trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los servicios a cambio de los que se le retribuye con salario - artículos 1.1 y 5.a) del Estatuto de los Trabajadores -. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1990 señala que "Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido".

Por ello la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo.

Si iniciamos el cómputo del periodo desde el 29 de enero de 2016, en treinta días naturales tal sólo se habrían producido dos inasistencias al trabajo, los días 29 de enero y 9 de febrero, en un primer tramo; en un segundo tramo temporal de treinta días naturales, que se iniciara el 9 de febrero, se habrían producido tres faltas al trabajo, los días 29 de febrero, 8 y 9 de marzo; y en un tercer tramo temporal, que se iniciara el 8 de marzo, nos encontramos con 4 días de inasistencia al trabajo, 8, 9, 10 y 11 de marzo, en un periodo inferior a los 30 días naturales. Lo mismo ocurriría si realizáramos el inicio del cómputo hacia atrás, partiendo del día 11 de marzo de 2016.

En consecuencia, en el primer tramo contemplado, tan sólo habría dos días de inasistencia al trabajo, dentro del periodo de cómputo de 30 días naturales, lo que no permite calificar las faltas de asistencia al trabajo como infracción muy grave, pudiendo, como máximo, ser calificada la conducta como falta grave del artículo 83.5 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Madera , pero para ello sería preciso que se faltara al trabajo de uno a tres días al mes sin causa justificada, existiendo justificación de la inasistencia al trabajo los dos días, pues:

1º El actor, como ha hecho constar la jueza a quo en el hecho probado sexto, ha justificado haber acudido, en calidad de acompañante, al ingreso de su hija, nacida el NUM002 de 2015, en el servicio de pediatría del Hospital del Jarrio (Asturias), y en el que permaneció hospitalizada desde el 28 hasta el 30 de enero. Por ello está justificado que no asistiera a trabajar el 29 de enero.

2º Tal cual consta en el fundamento de derecho tercero, con evidente valor de hecho probado, el 9 de febrero de 2015 fue martes de Carnaval, en el que el actor no tenía obligación de ir a trabajar, no habiendo acudido a prestar servicios ninguno de los trabajadores de la demandada.

Por ello, tampoco se ha producido la comisión de la falta grave.

En cuanto al segundo periodo temporal señalado y una vez descontado el 9 de febrero, que, como se ha dicho, era martes de Carnaval y no existía obligación de ir trabajar, volvemos a encontrarnos con una inasistencia al trabajo de dos días, que no puede ser calificada como falta muy grave, justificadora de despido.

Finalmente, en cuanto al último periodo temporal de inasistencia al trabajo, es decir los días 8, 9, 10 y 11 de marzo, sí excede de la previsión convencional de tres días de inasistencia en un periodo de 30 días naturales, pero las inasistencias están plenamente justificadas, por cuanto, como consta en el modificado hecho probado cuarto, si bien el proceso de incapacidad temporal retrotrae sus efectos al 8 de marzo, el parte de baja médica, inicialmente reconocido como derivado de accidente no laboral y, tras la tramitación del correspondiente expediente de determinación de contingencia, como derivado de accidente de trabajo, no fue emitido hasta el 11 de marzo, constando también en el hecho probado que se recoge en el informe que desde el 8 de marzo sufría una lumbociática, lo que supone que en todo momento el actor ha sido asistido médicamente.

Además no puede imputarse al trabajador no haber puesto en conocimiento de la empresa la situación de incapacidad temporal que presentaba, pues en la fecha en la que se produjo el despido -12 de marzo de 2016-, aún no había transcurrido el plazo de tres días, contados a partir de la fecha de la expedición del parte, establecido en el artículo 2.2 de la Orden de 19 de junio de 1997, para que el trabajador le entregara a la empresa la copia del parte de baja a ella destinada, que debe reiterarse no le fue reconocida, por causa a él no imputable, hasta el día 11 de marzo, si bien con efectos desde el 8 de marzo, y la empresa era conocedora de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador, al menos desde el mismo día 11 de marzo, por cuanto en dicha fecha, tal cual consta en el hecho probado quinto, entregó al trabajador, previsiblemente a solicitud de éste, comunicación en la que manifestaba que no le constaba que hubiera sufrido algún accidente, habiendo procedido, al día siguiente a emitir la carta de despido, en la que, además de justificar el despido en las inasistencias al trabajo, pretende hacerlo sobre la base de una simulación de un accidente de trabajo, que manifiesta haber conocido el día 11 de marzo.

En consecuencia, las inasistencias del trabajo o bien no se han producido -9 de febrero- o están justificadas -resto de los días-, por lo que no constituyen falta muy grave justificadora del despido efectuado.

CUARTO.- Seguidamente, en cuanto a la otra causa del despido efectuado contenida en la carta, es decir, sobre la simulación o falsedad de un accidente de trabajo cometida por el trabajador, el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de despido "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" y el artículo 84.21 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Madera , establece que se considera falta muy grave "la simulación de supuestos de incapacidad temporal o accidente".

En el presente caso lo cierto y verdad es que la situación de Incapacidad Temporal se encuentra acreditada mediante un documento oficial, cual es el correspondiente parte de baja médica emitido por el facultativo que presta servicios en el centro de atención primaria, es decir por un tercero imparcial, documento que no ha sido anulado ni dejado sin efecto.

Además, y tras la solicitud del actor de tramitación de un expediente de determinación de contingencia, en los términos establecidos en el artículo 6 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre (LA LEY 17230/2009) , introducido por la Disposición Final Tercera del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio (LA LEY 11661/2014) , se ha modificado la contingencia de la que se había inicialmente reconocido se derivaba la situación de incapacidad temporal -accidente no laboral-, pasando a ser reconocida la de accidente de trabajo, habiéndose dictado la correspondiente resolución que ha debido ser notificada a la empresa y contra la que podría interponer la correspondiente reclamación previa, sin que conste que lo haya hecho.

Así las cosas, la empresa no puede pretender, como ha hecho, intentar acreditar la inexistencia de baja médica, de la situación de incapacidad temporal y del accidente de trabajo, mediante la realización de una prueba pericial en el acto del juicio, cuando subsiste la eficacia de los documentos oficiales antes señalados, que amparan la baja médica, la situación de incapacidad permanente y que ésta se deriva de accidente de trabajo, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de simulación ni en la situación incapacidad temporal ni en el accidente de trabajo.

En consecuencia no existe causa justificadora del despido efectuado, procediendo desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Finalmente pretende la parte que no se reconozca al abono de las vacaciones correspondientes al año 2015, sobre la base de que, según el artículo 9 del Convenio Colectivo Provincial y el artículo 38 del Convenio Colectivo , las mismas deben disfrutarse y no son susceptibles de sustitución por compensación económica, salvo la excepción contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 y en la sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea, de 20 de enero de 2009, de que el trabajador no haya podido disfrutarlas por causa de enfermedad.

La denuncia no puede prosperar, pues es incierto que la prueba del no disfrute de las vacaciones le corresponda al trabajador, como pretende la parte recurrente, pues se trataría de una prueba diabólica, debiendo atender, tal cual establece el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, siendo evidente que la empresa recurrente había sido requerida para que aportara las nóminas del actor correspondientes al año 2015, a fin de acreditar lo que el actor sustenta en el hecho tercero de la demanda, es decir, que no disfrutó las vacaciones del año 2015 por estar de baja médica, no habiendo aportado más que la correspondiente al mes de diciembre de dicho año, obrante al folio 216 de autos, en la que consta que estuvo todo ese mes de baja médica, por lo que la jueza a quo ha concluido que no las había disfrutado, debiendo condenare a su pago precisamente por haber sido imposible su disfrute, por encontrarse en situación de baja médica, tal cual señala la Jurisprudencia invocada por la parte recurrente.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, por haberse desestimado su recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el GRADUADO SOCIAL D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA MADERAS SANTA CRUZ-RIBADEO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Lugo, en fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis , en autos seguidos a instancia de D. Valentín frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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