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PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) , por infracción del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) (derecho al secreto de las comunicaciones) se ha renunciado a su formalización.

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , por infracción del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) , en relación a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial de los jueces y tribunales.

Se argumenta en el motivo que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, al ser objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial al basarse en la declaración de las víctimas como prueba de cargo, sin reunir los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ello.

1º Para la adecuada resolución del motivo hemos de partir necesariamente de cómo está Sala -SSTS 1278/2011 (LA LEY 236554/2011) del 29 noviembre , 263/2012 28 marzo , 428/2013 29 mayo , 129/2014 26 febrero , entre otras muchas- tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 (LA LEY 60256/2006) ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 (LA LEY 61662/2008) ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 (LA LEY 3534/2002) y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 (LA LEY 10669/2006) , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 (LA LEY 1/1882) y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 (LA LEY 3283/2007) , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 (LA LEY 75437/2009) y 131/2010 de 18-1 (LA LEY 4035/2010) ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 (LA LEY 4897/1998) , 117/2000 (LA LEY 8948/2000) , SSTS. 1171/2001 (LA LEY 8280/2001) , 220/2004 (LA LEY 12432/2004) , 711/2005 (LA LEY 129655/2005) , 866/2005 (LA LEY 13279/2005) , 476/2006 , 548/2007 (LA LEY 72215/2007) , 1333/2009 (LA LEY 268252/2009) , 104/2010 (LA LEY 4008/2010) , 1071/2010 (LA LEY 236993/2010) , 365/2011 (LA LEY 52231/2011) , 1105/2011 (LA LEY 218060/2011) ).

En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 (LA LEY 2775/2011) ).

2º Y en cuanto a las declaraciones de las víctimas, su versión de los hechos debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre (LA LEY 213853/2010) , ó 258/2007, de 18 de diciembre (LA LEY 202068/2007) , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 (LA LEY 59772/2014) , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo (LA LEY 12531/2007) ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 (LA LEY 113878/2010) , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

TERCERO: Expuestas estas consideraciones previas los recurrentes cuestionan su participación en los dos delitos por los que han sido condenados.

1º En relación al robo con violencia en la persona de Luis Pablo , apartado 1º del relato de hechos probados porque las sucesivas declaraciones de dicho perjudicado fueron contradictorias, y además en el plenario reconoció sin duda a ambos acusados, cuando en las diligencias de reconocimiento en rueda en el juzgado de instrucción no identificó a Clemente , y aunque si a Marco Antonio , este había modificado su estado exterior.

Sobre este punto de la identificación de los recurrentes es correcta la argumentación de la sentencia recurrida. Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 (LA LEY 79476/2008) del 12 julio , 601/2013 de 11 julio (LA LEY 122381/2013) , 754/2014 de 8 mayo , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) , del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (LA LEY 11040/2003) , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 (LA LEY 236554/2011) y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 (LA LEY 1857-TC/1992) , 323/93 (LA LEY 2319-TC/1993) , 283/94 (LA LEY 13039/1994) , 36/95 (LA LEY 13036/1995) , 148/96 (LA LEY 9297/1996) , 172/97 (LA LEY 10518/1997) , 164/98 (LA LEY 8147/1998) ), tal como aconteció en el caso que nos ocupa. Siendo así la Sala de instancia considera de especial importancia acreditativa la declaración de la víctima de los hechos quien en el plenario declaró de forma precisa y segura acerca de cómo sucedieron los hechos, no estando viciada por atisbo alguno de venganza hacia los acusados, a los que dijo conocer del día anterior a los hechos que se le acercaron en la zona de la mezquita ofreciendo droga para que él la vendiera (volviera a vender) negándose el declarante; al día siguiente subió con ellos en un coche, dieron varias vueltas y lo llevaron a la zona de la Minilla, le dijeron poseer varios tipos de drogas, fueron seguidos por otro coche. Llevaba 3000 euros de la venta de un restaurante, una vez en la Minilla le golpearon con palo y le quitaron el dinero.

Desde el principio describió las características físicas de los atacantes que coinciden con los acusados; posteriormente amplió su declaración ante la Policía haciendo referencia a un grupo organizado de ciudadanos marroquíes y canarios que viven en Tenerife y que secuestran a ciudadanos marroquíes dedicados al tráfico de drogas haciéndose pasar por policías. Aunque al inicio no describió el uso de fuerza para ser introducido en el coche, sus declaraciones no sufrieron modificaciones o alteraciones esenciales en sus sucesivas manifestaciones que pudiesen afectar a los elementos propios de los tipos por los que fueron condenados los acusados; en esa segunda declaración describió que el primer día habían realizado el mismo recorrido que el día que fue retenido- especificando que llevaban unas bolsas de Burger King, fueron a una gasolinera de la Plaza de las Américas y que quedaron en verse al día ss, lugar en el que fue abordado -, no siendo contradictoria con la anterior sino aportando datos nuevos antes de ser agredido que permitieron la identificación de los acusados. El día de los hechos llegaron la Minilla y una persona del segundo vehículo se bajó con una pistola, le pidió el teléfono de su mujer y a continuación los acusados le golpearon (primero dijo con una pistola igual a la utilizada por la policía, luego con un palo -objeto contundente en definitiva) le registraron y quitaron el dinero pudiendo huir por un barranco. Estas declaraciones idénticas desde el inicio hasta el plenario fueron corroboradas por la grabación de las cámaras de la gasolinera por las que se identificó a ambos acusados Marco Antonio como copiloto y Clemente como conductor del Ford Fiesta que la empresa de alquiler Autos Tirma, manifestó al Instructor, agente NUM003 , había alquilado el acusado. El testigo detalló los diferentes vehículos que el acusado había ido alquilando Seat León, posteriormente un Citroen Xsara, que cuando devolvió alquiló así mismo el acusado Maximiliano , así como el 3- 3-15, devolvió el Seat León y otra persona que le acompañaba, Gabino alquiló un Fiat Punto.

Los acusados reconocieron conocerse por ser jugadores de póker y estar interesados en la celebración de partidas tanto en Fuerteventura como en Gran Canaria; así mismo Clemente como Gabino admitieron haber alquilado varios vehículos.

El perjudicado, así mismo aportó a la policía una fotografía y el teléfono de uno de los asaltantes que le había entregado un amigo que había sido objeto de robo y no quería denunciar por dedicarse precisamente al tráfico de estupefacientes.

-Y respecto al delito de robo con violencia en la Isla de Fuerteventura, la Sala considera acreditada la comisión del mismo y la participación en el mismo de todos los acusados incluidos Marco Antonio y Clemente , a partir de la prueba que valora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Así entiende acreditada, como ya razono en el apartado anterior, la relación existente entre los acusados Clemente , Gabino y Maximiliano , a través de las empresas de alquiler de vehículos, relación que es admitida por los acusados y bien le limitan a su participación en partida de póker ilegales.

Y partiendo de ese presupuesto tiene en cuenta:

-la declaración del instructor del atestado de los agentes con TIP NUM004 y NUM005 que realizaron seguimientos y vigilancias de los acusados. El primero declaró que los 6 acusados habían alquilados dos vehículos y habían viajado a Fuerteventura, extremo reconocido por los acusados que dijeron que la finalidad del viaje era para jugar partidas de póker ilegales, siendo relevante que viajaran de forma escalonada y por parejas, como se conoció por las conversaciones telefónicas intervenidas, dando cada uno una explicación que no fueron creíbles por el Tribunal al no poder ser contrastadas con prueba alguna y, como se argumenta en la combatida, careciendo de sentido que personas que decían apenas conocerse se alojasen juntas en unos apartamentos, los españoles en los apartamentos Green Oasis y los recurrentes Clemente y Marco Antonio en el hotel Golden Beach de 5 estrellas, manteniendo todos ellos que se conocían, que tenían planes juntos en la isla y haber estado presentes en los hechos ocurridos el día 18 de abril, aunque con excusas diferentes, día en el que golpearon a Romeo en las inmediaciones del cementerio donde acudieron todos a bordo de 3 vehículos diferentes, los acusados en los coches Ford Cmax y Peugeot 208 y el perjudicado en un Renault Clio, todos descritos en el factum,. Es de destacar una conversación desde el teléfono de Clemente el día 16-4-2015, en el que habla con un tercero desconocido del plan que se llevó a cabo 2 días después. Figura, por las vigilancias realizadas por los agentes que los acusados se desplazaron desde sus hoteles hasta la localidad de Tuineje, ocupando el primer coche Ford Cmax los 4 españoles que se entrevistaron con una persona desconocida que conducía un Renault Clio, llegando al lugar los dos recurrentes, Marco Antonio y Clemente momento en el que se sube en el Peugeot 208 donde viajaban estos el acusado Maximiliano . Los agentes NUM004 , NUM006 y NUM003 situados en diferentes lugares por los seguimientos que realizaron vieron el desplazamiento de los vehículos hasta un aparcamiento del campo de futbol y posteriormente a las inmediaciones del cementerio, y unos 20 minutos más tarde salieron a gran velocidad el primer coche Ford Cmax los 4 españoles con una 5ª persona no identificada y el Peugeot 208 con los dos recurrentes. Los agentes vieron salir de un solar próximo a una persona desorientada y con signos de haber sido agredido, identificado como Romeo quien dijo al agente con TIP NUM007 que le habían robado unos Guardias Civiles. El agente con TIP nº NUM004 se hallaba en las inmediaciones de los apartamentos Green Oasis y vio llegar a los dos vehículos descritos con los acusado y con la 5ª persona no identificada.

El perjudicado Romeo dijo trabajaba en una peluquería. El día de los hechos un cliente llamado Agustín le pidió le llevara a Tuineje. Esta persona cerca de una cafetería se entrevistó con alguien de otro coche, que resultó ser un Peugeot pequeño, le dijo que llevara a otra persona en su coche. Agustín se fue y le dejó una bolsa pequeña, blanca y amarilla, desconociendo el contenido de la bolsa, pidiéndole la persona que se subió en su vehículo que lo llevase a su casa y a continuación que parase en un solar cercano, donde aparecieron 3 encapuchados con pistolas gritando "Guardia Civil", registrando el coche, se llevaron la bolsa- que contenía dinero- (antes refirió desconocer su contenido) y las llaves del coche, golpeándole tanto los encapuchados como el que iba en el coche. Identificó al que llevaba la cara destapada, el acusado Maximiliano (folio 792) quien reconoció haberle agredido en un momento determinado.

Los acusados recurrentes admitieron en juicio haber quedado con Agustín en el Polígono 10 para la venta de unas esmeraldas y este les había dicho que tenía un comprador. Admitieron haber viajado juntos en el Peugeot y el resto de los acusados en el Ford Cmax. Un tal Justino le entregó las esmeraldas para su venta. Agustín llegó con otro chico y después se montó en su coche así como Maximiliano . Estuvieron viendo las piedras. Negaron haber agredido a nadie. Pensaban obtener por las esmeraldas 2.100 euros. Señala la sentencia que en sus declaraciones ante el Juez de instrucción nada dijeron acerca de la venta de las esmeraldas.

Consta informe del médico forense de las lesiones sufridas por Romeo , al folio 1064 de la causa, que se corresponden con la agresión denunciada.

Estando reconocida su presencia en el lugar de los hechos, ratificada por el testimonio de los agentes del CNP que manifestaron que los 6 acusados estaban juntos en todo momento y los movimientos en los 2 vehículos alquilados antes mencionados, las lesiones sufridas por Romeo , conversación desde el teléfono de Clemente con un tercero de la forma de ejecución de los hechos que dos días después sucedieron, reconocimiento en juicio por el acusado Maximiliano que golpeó a la víctima, que tenía en el vehículo una bolsa con dinero -aunque se desconozca su cuantía- y que emplearon violencia, golpeándole, para arrebatársela, así como las elevadas cuantías de dinero que les fueron ocupadas al ser detenidos, debe entenderse acreditada la participación de ambos recurrentes también en este robo.

3º Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 (LA LEY 184998/2013) - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) , por error en la interpretación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, incurriendo de este modo en error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllos.

En el desarrollo del motivo los recurrentes discrepan de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal "a quo" por entender que los fotogramas obrantes al folio 17 con relación a los hechos acaecidos el 24 marzo 2015, en Gran Canaria no pueden ni deben servir como prueba de cargo o elemento de prueba de los hechos enjuiciados, dado que la calidad de dicha imagen es muy baja, siendo imposible reconocer a las personas que aparecen en la misma y no ha sido practicada pericial fisionómica que acredite que los que aparecen en las imágenes son los recurrentes y lo único que puede apreciarse es la matrícula del vehículo, pero esto no presupone que el conductor y el copiloto sean aquellos, al no estar acreditado que la persona que alquiló dicho vehículo ese día era el recurrente Clemente al no haber sido aportado el contrato de alquiler.

El motivo se desestima en cuanto su desarrollo no se corresponde con la vía casacional del artículo 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) , pues tal como decíamos en SSTS. 83/2013 de 13 febrero (LA LEY 5556/2013) , 353/2014 de 8 mayo (LA LEY 69454/2014) , por dicha vía sólo se puede combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (LA LEY 197703/2002) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados" Literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882) . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Situación que no es la denunciada en el motivo dado que lo que se cuestiona es la calidad de la imagen del fotograma obrante al folio 17 como prueba valorada por la Sala.

Pues bien como recuerda la STS 315/2016 de 14 abril (LA LEY 32909/2016) , es perfectamente lícito, (cfr., entre otras, STS 1300/1995, de 18 de diciembre ) que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto ( STS 1336/1999, de 20 de septiembre ).

Precisa la 1051/1995, de 27 de febrero, que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo , si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida.

De igual modo, la STS de 1285/1999, 15 de septiembre , precisa: "Siendo relevantes los hechos indiciarios mencionados, es claro que el primero de los señalados adquiere especial significación a efectos de la inferencia deducida por el juzgador, y que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de "testimonio mecánico y objetivo" de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano.

Resolución que a su vez destaca que cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.

De igual modo la STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 (LA LEY 431/2011) , destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS 433/2012, de 1 de junio (LA LEY 73165/2012) por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado por la STS 67/2014, de 28 de enero (LA LEY 10183/2014) .

En la STS 1665/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1225/2002) , también se recoge la relevancia de esta percepción directa del Tribunal que cuenta con los fotogramas provenientes de la grabación y tiene delante de sí al inculpado: "La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría.

Ahora bien la prueba a valorar la Sala en cuanto a la identificación de los recurrentes como los ocupantes del Ford fiesta, no es propiamente su imagen en el fotograma del folio 17, sino la declaración del instructor del atestado que visionó la totalidad de la grabación-que también obra de autos al recogerse en el atestado que se adjuntaba el DVD que lo contenía-e identificó a Marco Antonio como copiloto y Clemente como conductor. Y en cualquier caso, en el fotograma cuestionado si se aprecia la matrícula del vehículo, y a partir de dato los agentes policiales tras gestiones con la empresa de alquiler, identificaron a Clemente como la persona que alquiló el coche, y si bien no se incorporaron al atestado los contratos de alquiler, si declararon en el plenario los agentes que realizaron tales gestiones y contactaron con las empresas de alquiler.

Consecuentemente el motivo deviene improsperable, máxime cuando el material probatorio del que ha dispuesto la Sala para llegar a una decisión inculpatoria se basa no sólo en la prueba anteriormente mencionada, sino también en el resto de los elementos probatorios a los que se ha hecho mención en el motivo precedente.

QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) , al aplicarse indebidamente el artículo 242 en relación con el artículo 22.2 CP (LA LEY 3996/1995) , dado que no ha quedado acreditada la participación de los recurrentes en los hechos perpetrados en la isla de Fuerteventura no cabe aplicar la agravante de disfraz.

El motivo se desestima.

1º Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril (LA LEY 43475/2014) , 577/2014 de 12 julio (LA LEY 92907/2014) , "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo . 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . (LA LEY 3996/1995) no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 (LA LEY 241461/2011) , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 (LA LEY 11318/2004) ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 (LA LEY 243828/2007) , 338/2010, de 16-4 (LA LEY 34221/2010) , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 (LA LEY 10765/2000) , y 1486/2000, de 27-9 (LA LEY 172626/2000) , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso presente está acreditado por el testimonio de los agentes del CNP que realizaron los seguimientos y vigilancias, su presencia, junto con el resto de los acusados en el lugar de los hechos, lo que evidencia una decisión conjunta para sustraer el dinero a Romeo , con reparto de tareas, acompañando uno de ellos a éste en el coche, mientras que le indicaba el lugar donde estaban esperando otros tres de los acusados encapuchados, facilitando los recurrentes la huida, tal como describieron los agentes de la Policía que observaron la salida precipitada y rápida de los vehículos utilizados por todos los acusados del lugar donde sucedieron los hechos.

Consecuentemente si está acreditado, como ya se explícito en el motivo segundo la participación en el robo violento de estos dos recurrentes.

2º Y en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo (LA LEY 85173/2012) , 353/2014 de 8 mayo (LA LEY 69454/2014) , recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo , consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico , porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 (LA LEY 41089/2010) , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 (LA LEY 5908/2002) , 338/2010 de 16.4 (LA LEY 34221/2010) , 146/2013 de 11.2 (LA LEY 14172/2013) ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 (LA LEY 11124/2006) , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio (LA LEY 2557/2004) , y STS 618/2004, de 5 de mayo (LA LEY 1603/2004) , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 (LA LEY 112769/1998) de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 (LA LEY 1603/2004) , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 (LA LEY 254358/2009) , que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".

En el caso presente tres de los intervinientes en los hechos cubrieron sus rostros con pasamontañas, por lo que la concurrencia de la agravante de disfraz resulta incuestionable.

En los supuestos de concertación delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo (LA LEY 69454/2014) , 383/2010 de 5 mayo (LA LEY 41089/2010) y 838/2001 de 18 mayo , hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal (LA LEY 3996/1995) , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

B) Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, ha de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

La STS. 207/2000 de 18.2 (LA LEY 5756/2000) , con cita de la sentencia 314/99 de 5.3 , señala que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P (LA LEY 3996/1995) )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima ( Sentencia de 7 de diciembre de 1990 ), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 de julio de 1991 ), o cuando se acuerda que utilice disfraz aquél de los autores de una agresión o un robo que puede ser reconocido por la víctima o bien el único agente que es conocido en el lugar del hecho ( Sentencia 7 de diciembre de 1990 ) o, en fin, cuando se planea un hecho delictivo incluyendo en el proyecto la utilización de disfraz por parte de los ejecutores materiales, para facilitar la ejecución y mejorar las posibilidades de impunidad, en cuyo caso la agravación se extiende a los partícipes que diseñaron la operación, aun cuando no se disfracen por no participar en su ejecución material.

Ahora bien, como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1990 , cuando alguno de los delincuentes utiliza este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, nos encontramos ante la necesidad de aplicar el párrafo 1º de dicho artículo 60, (hoy art. 65.1º del Código Penal 1995 (LA LEY 3996/1995) ) porque el hecho en que se funda la agravación consiste en una precaución "personal" que sólo puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las Sentencias de esta Sala de 13 de abril de 1977 , 17 de marzo de 1982 , 7 de febrero de 1985 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de septiembre de 1996 (nº 564/96 ) y 15 de febrero de 1997 (nº 183/97 ), entre otras.

En definitiva, exigiendo la apreciación de la agravante la concurrencia de los dos requisitos que la integran, lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 60 (hoy 65.2º), permite extender el elemento objetivo (desfiguración utilizada por uno de ellos) a todos los que lo conocieran, pero el elemento subjetivo no es transmisible, por lo que la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, -como en los casos anteriormente citados- pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los intervinientes. ( Sentencia de 20 de septiembre de 1996, nº 564/96 ).

Esta doctrina ha sido reiterada en la STS. 1168/2010 de 28.12 (LA LEY 244495/2010) , que precisa que sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicable al que actúa a cara descubierta. Pero es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta y otros con disfraz. En tal sentido se pronuncia la STS 1547/2001 de 31 de Julio (LA LEY 29/2002) , que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos. Situación semejante a la contemplada en esa sentencia 1168/2010 en el que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debida a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera con la cara descubierta, pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su "papel" en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.

Situación que sería aplicable a los recurrentes, que aunque no llevasen el rostro oculto, esperaban en otro vehículo y sabían, dada la planificación conjunta del robo y el acuerdo sobre los medios a utilizar, que los autores materiales iban a llevar la cara cubierta con pasamontañas.

RECURSO INTERPUESTO POR Torcuato

SEXTO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , por vulneración del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional al entender que las inferencias lógicas que llevan a la determinación de las circunstancias concurrentes en los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, no ha discurrido con arreglo a la prueba practicada ni con arreglo a criterios lógicos y de común experiencia, y ello por cuanto la prueba de cargo se ha sustentado en la declaración de la víctima, pese a la existencia de contradicciones y ambigüedades en el relato que expone durante la instrucción y en la vista oral, declaración que no reuniría los requisitos que ha venido estableciendo de forma reiterada esta Sala para dotarla de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo plantea cuestiones similares a las analizadas en el motivo segundo apartado b) del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación, al existir la misma prueba para este acusado: declaraciones de la víctima, testimonios de los policías que estuvieron en los seguimientos, vigilancias y detenciones de los acusados,-TIP nº NUM003 sobre la identidad de los ocupantes del Ford CMax antes de la comisión del hecho; TIP NUM004 al huir del lugar a toda velocidad y llegar al complejo hotelero donde se alojaban-, y el propio reconocimiento de los acusados al haber estado en el lugar de los hechos-pero dando una explicación distinta a la relatada por la víctima de lo sucedido: que acudieron al lugar por una compraventa de esmeraldas que ni siquiera llego a ver, estando interesado en su compra un tal Agustín -, haciendo todos sus desplazamientos con los vehículos alquilados en Gran Canaria y alojándose todos los españoles en el mismo complejo hotelero.

Y es significativo, además, que al igual que a los demás acusados entre los efectos que se le ocuparon a este recurrente figuran 12.280 € sin que haya dado explicación alguna en orden a su procedencia. Asimismo en el suelo del vehículo alquilado Ford CMax, en el que viajaron el recurrente Maximiliano , Gabino y Gervasio , fue hallada una braga para cubrir el rostro, y en el maletero 15 bridas de color blanco cerrado, un paquete con tres rollos de cinta americana totalmente cerrado y dos destornilladores de grandes dimensiones y un paquete de guantes de color negro.

Siendo así la coautoría de este recurrente en el robo violento debe ser mantenida, al estar acreditada la acción conjunta de todos los acusados con los dos vehículos alquilados, en el traslado de la víctima Romeo hasta el lugar determinado por todos ellos y de Agustín que se bajó del vehículo de la víctima, Opel Astra, y al que subió el coacusado Maximiliano quien indicó a Romeo la dirección de su casa, para que se detuviera finalmente en el lugar acordado por todos los acusados, interviniendo entonces el resto de los acusados -tres de ellos con la cara oculta con el pasamontañas-, que asaltaron el vehículo y tras ser golpeada la víctima en el rostro por Maximiliano , se apoderaron de una bolsa con dinero que estaba en el vehículo, lo que comporta-tal como se razono en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Marco Antonio y Clemente , una coautoría, al haber actuado todos de acuerdo con el plan previamente convenido, existiendo distribución de funciones, sin que sea necesario que cada uno realizase por sí mismo los actos materiales del núcleo del tipo de robo con violencia.

SEPTIMO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , por vulneración del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP (LA LEY 3996/1995) .

Insiste el motivo en la inexistencia de pruebas para condenar, sin haberse podido acreditar quiénes fueron los tres acusados que utilizaron pasamontañas para ocultar su identidad, no puede comunicarse aquella agravante a este acusado.

Cuestión ya analizada en el motivo cuarto del recurso interpuesto por los anteriores acusados por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Maximiliano

OCTAVO: El motivo primero por vulneración de precepto constitucional el artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 9.3, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos con sede procesal en el artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al no existir una verdadera prueba de cargo capaz y suficiente de desvirtuar los efectos de la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

El motivo insiste en la versión mantenida por todos acusados sobre su presencia en la isla de Fuerteventura con la intención de jugar al póker en una partida ilegal, por lo que todos ellos habían traído una cantidad de dinero consigo para la realización de tal menester, y que una vez en la isla se les ofreció la posibilidad de mediar en una transacción de esmeraldas entre Justino , de una parte y Marco Antonio y un tal Agustín , de otra, negando la existencia del delito de robo.

El motivo se desestima.

Ya hemos explicitado en los recursos interpuestos por los anteriores condenados cuál ha sido la prueba valorada por la Sala para fundamentar la autoría de todos ellos: testimonio de la víctima Romeo , declaración de los agentes de policía que realizaron los seguimientos y vigilancias y las propias declaraciones de los acusados admitiendo su presencia en el lugar de los hechos, e incluso este recurrente Maximiliano no sólo reconoció que estuvo presente y su cambio de automóvil con Agustín , sino que expresamente admitió haber golpeado a Romeo . " porque en un momento determinado se puso tonto... tuvo un pequeño encontronazo con el perjudicado y que le dio una cachetada, e incluso le tiró las llaves por el enfado... que el otro hombre no le quería dar el dinero y él lo cogió un total de 2100 €...".

NOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) , por la indebida aplicación del artículo 127 CP (LA LEY 3996/1995) .

Denuncia el recurrente no haber sido condenado al pago de indemnización alguna el dinero que fue sustraído a Romeo . al no haber podido determinarse el importe que éste llevaba y no obstante sin prueba alguna, le ha sido intervenida la suma total de dinero que llevaba consigo en el momento de la detención.

El motivo deviene improsperable.

Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7 (LA LEY 110538/2012) , y 16/2009 de 21.1 , decíamos que el CP 1995 (LA LEY 3996/1995) considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 (LA LEY 1247/1973) ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 (LA LEY 3996/1995) ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 (LA LEY 3588/1992) y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por último, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5 (LA LEY 26760/2007) , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . (LA LEY 3996/1995) debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7 (LA LEY 2799/2003) , y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de tráfico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4 , deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir...".

DECIMO: No otra cosa sucede en el caso actual. La sentencia recoge en el hecho probado como a este acusado al ser detenido le fueron ocupados unos guantes negros, dos teléfonos móviles, una libreta con anotaciones de nombres, direcciones, matrículas, y vehículos, así como 7.322 € e igualmente como la cantidad de dinero ocupada a los dos acusados alcanza un importe de 46.429,11 € producto, entre otras actividades ilícitas del asalto perpetrado el día 18 abril en la localidad de Tuineje a Romeo .

Y en la fundamentación jurídica se razona como los acusados ofrecieron distintas explicaciones para justificar las elevadas cantidades de dinero halladas en su poder, pero lo cierto es que no aportan dato alguno que permita acreditar el origen de dichas sumas.

Razonamiento acertado y que permite entender como lógica y razonable la convicción del tribunal acerca de la procedencia ilegítima del dinero y por lo tanto, deberá ser decomisado a no ser que el interesado enervara la prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su posesión.

Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn ) y 25.9.92 (caso Pham Hoang ), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

a) La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

b) El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

c) A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts. 127 (LA LEY 3996/1995) y 374 CP . (LA LEY 3996/1995)), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.

En el caso presente ya hemos señalado en la sentencia impugnada hace expresa referencia a la conexión de los efectos intervenidos con el delito objeto de la condena, y otras actividades ilícitas, al carecer de recursos e ingresos ilícitos conocidos, lo cual justifica el comiso del dinero y demás efectos intervenidos.

DECIMO PRIMERO: El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , derecho la presunción de inocencia en relación al artículo 9.3 interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos con sede procesal en el artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

El motivo es análogo a lo expuesto en el motivo anterior y carece de desarrollo argumental y jurídico, por lo que debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gervasio

DECIMO SEGUNDO: El motivo primero por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , derecho a la presunción de inocencia, en relación al artículo 9.3, interdicción a la arbitrariedad poderes públicos con sede procesal en el artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , al no existir una verdadera prueba de cargo capaz y suficiente de desvirtuar los efectos de la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Siendo el motivo sustancialmente idéntico al interpuesto con el mismo ordinal en el recurso interpuesto por Maximiliano debe seguir igual suerte desestimatoria.

DECIMO TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) , por la indebida aplicación de los artículos 237 (LA LEY 3996/1995) y 242.1 CP (LA LEY 3996/1995) .

Se insiste por esta vía casacional en que Gervasio no sería responsable del robo cometido al no haber prueba suficiente que enerve su presunción de inocencia de haber participado en el mismo, al no haber ninguna llamada en la investigación que le incrimine, no se le incauto nada ilegal y el perjudicado Romeo no le reconoció en el momento de los hechos.

El motivo deviene improsperable, al constar su participación en los hechos por la testifical de los distintos agentes de la policía que realizaron los seguimientos y vigilancias, remitiéndonos a lo ya razonado en el motivo cuarto de los recurrentes Marco Antonio y Clemente , en orden a la calificación jurídica de los hechos y la coautoría de los acusados, sin que sea relevante que la víctima no reconociera a este recurrente, desde el momento en que tres de los autores iban encapuchados.

DECIMO CUARTO: El motivo tercero al amparo del artículo 829.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por la indebida aplicación del artículo 127 CP (LA LEY 3996/1995) , es similar al articulado segundo lugar por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya argumentado, para evitar innecesarias repeticiones en orden a la improsperabilidad.

DECIMO QUINTO: El motivo cuarto por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , derecho a la presunción de inocencia, en relación al artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) , interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos con sede procesal en el artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

El motivo reitera, sin desarrollo jurídico ni argumentativo su disconformidad con el comiso acordado, por lo que su desestimación deviene necesaria.

DECIMO SEXTO: Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim (LA LEY 1/1882) ).