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S JP 29/5/2017

Juzgado de lo Penal N°. 1, Sentencia 145/2017 de 29 May. 2017, Proc. 65/2017

Ponente: Alemán Ezcaray, María.

Nº de Sentencia: 145/2017

Nº de Recurso: 65/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9062, Sección Jurisprudencia, 17 de Octubre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 82278/2017

Sistema de grabación de las conversaciones instalado en el móvil de la hija menor legitimado por el deber tuitivo y de protección de la patria potestad

Cabecera

DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS. Colocación por la madre en el móvil de su hija de 10 años un sistema de grabación de sus conversaciones, y en concreto las que tuvo con su padre del que aquélla estaba separada. Absolución. Acto de afectación a la intimidad legitimado por concurrir otros intereses y fines constitucionalmente legítimos. Conflicto entre el derecho a la intimidad de la menor y la actuación de su progenitora en el ejercicio de la guarda de la misma y su deber tuitivo y de protección. El ánimo de vulnerar la intimidad pudo venir provocado no por evitar un cambio de custodia de la niña, sino por su comportamiento alterado, tras previo episodio de bullying, que preocupaba mucho a la acusada, quien percibía su estado anímico de tristeza y la afectación en el rendimiento escolar. La edad de la menor y sus circunstancias aconsejan concluir que no tenía suficiente madurez para prestar de forma exclusiva el consentimiento para acceder a sus comunicaciones, que podía ser completada por sus padres. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. No se desvirtúa. Ausencia de prueba sobre el sistema de grabación empleado. Falta de aportación al proceso de las grabaciones, constando sólo una transcripción no adverada, lo que hubiera supuesto una prueba indirecta del mismo y del ánimo real que guiaba a la acusada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona absuelve a la acusada del delito de descubrimiento y revelación de secretos que le era imputado.

Texto

SENTENCIA Nº 000145/2017

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 29 de mayo de 2017, por el/la Ilmo/a. Sr/a. MARIA ALEMAN EZCARAY, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Juicio Oral, procedentes de Procedimiento Abreviado nº 0000065/2017, seguidos por delito de descubrimiento y revelaicón de secretos, habiendo sido parte como acusado/a ELISA EUGENIA, con D.N.I. NUM001, nacionalidad España hijo/a de JUAN y de ANA, nacido/a en Pamplona/Iruña el día 00 de 00 del 0000 y con domicilio en CALLE NUM002 de PAMPLONA/IRUÑA, representado/a por el/la Procurador/a VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistido/a por el/la Letrado/a Mª DEL CARMEN LARRAMENDI LOPERENA, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga y ANDRÉS GERARDO, representado por procuradora ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO, y asistido de letrada ANA Mª LÓPEZ TRIGUEROS en el ejercicio de la acusación particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona acordó continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 6323/2015, seguidas por un presunto delito contra la intimidad y revelación de secretos, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP en su redacción previa a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

La acusación particular formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autora de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP en su redacción previa a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), solicitando la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesa que se le condene a indemnizar al Sr. Andrés Gerardo y a la menor Silvia Gloria con 11.000 euros por el daño moral sufrido por ambos.

TERCERO: La defensa en sus conclusiones provisionales manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinada.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 10 de mayo de 2017 con la presencia de las partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio de la acusada, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra a la acusada, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

HECHOS PROBADOS

Elisa Eugenia, mayor de edad y sin antecedentes penales, es la madre de Silvia Gloria, nacida el 00 de 00 de 0000. El padre de Silvia Gloria es Andrés Gerardo, Elisa Eugenia y Andrés Gerardo se encuentran separados desde el año 2006, teniendo atribuida la guarda y custodia de la menor su madre, con la que convive.

Aproximadamente desde Navidad de 2014 Silvia Gloria presentó alteraciones de ánimo, llorando en ocasiones después de hablar por teléfono, negándose a contar a su madre lo que le sucedía, bajando su rendimiento escolar, y mostrando malestar y temor. La menor había sido víctima de un episodio de bullying unos años antes, que había determinado su cambio de centro escolar.

En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 25 de mayo de 2015, Elisa Eugenia, actuando con la intención de conocer lo que estaba sucediendo a su hija, colocó una aplicación no identificada en el teléfono móvil de Silvia Gloria para grabar las conversaciones telefónicas que mantenía la niña.

Entre los días 25 de mayo y 5 de junio de 2015, Elisa Eugenia grabó las conversaciones, sin conocimiento ni consentimiento de su hija menor de edad, que en esa fecha tenía once años.

A la vista del contenido de las conversaciones entre la niña y su padre, Elisa Eugenia interpuso el 1 de julio de 2015 una denuncia contra Andrés Gerardo, que dio lugar a las diligencias previas 0000/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona: en el curso de las mismas, se obtuvieron con orden judicial datos telefónicos, y Andrés Gerardo prestó declaración como investigado. Igualmente, se solicitó un informe pericial psicológico de la menor, emitido el 11 de noviembre de 2015, en el que se señalaba que no se detectaba situación de maltrato por parte del padre, y se concluía que éste ejercía "una sobrecarga y opresión en su hija para que se ocupe de determinadas cuestiones para las que no está psicológicamente ni evolutivamente preparada", informe que recomendaba que la niña recibiera tratamiento psicológico. El procedimiento fue archivado definitivamente por auto de la Audiencia provincial de Navarra de 16 de febrero de 2016, que calificó los hechos imputados al Sr. Andrés Gerardo de "moralmente reprobables", sin entidad suficiente para estimar que se trataba de un delito de maltrato o coacciones.

El 6 de julio de 2015, Elisa Eugenia instó un procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, que se tramitó bajo el número 195/15. No consta que al mismo aportara las grabaciones de las conversaciones, que tampoco constan en esta causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO (sic): Se mantiene acusación en este caso contra Elisa Eugenia como autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP, en su redacción en vigor a la fecha de los hechos, que sanciona al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

El párrafo cuarto del artículo 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé un subtipo agravado, sancionando la conducta si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Tal y como establece el Tribunal Supremo en sentencia 123/2009 (LA LEY 30357/2009), recogiendo lo ya establecido en las STS 358/2007 de 30 de abril (LA LEY 51946/2007) y la 666/2006 de 19 de junio (LA LEY 70398/2006), el artículo 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece un amplio catálogo de tipos penales, todos ellos tendentes a la protección del bien jurídico constituido por el derecho a la intimidad, respecto a los ataques al mismo constituidos por actos que supongan el descubrimiento o la revelación del secreto, señalando que la intimidad y el secreto son dos aspectos inseparables, atendiendo a la definición de la primera como "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás".

El apartado 1 contempla el tipo básico, aunque en realidad contiene dos tipos básicos definidos por modalidades comisivas distintas:

- el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales,

- la interceptación de las telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Se trata de un delito que no precisa para su consumación del efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la apropiación del documento o la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), debiendo ser dolosa la conducta típica, pues no se recoge expresamente la conducta imprudente, exigida conforme al art. 12 del CP. (LA LEY 3996/1995) Debe llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición «para»; la acción del autor ha de estar encaminada a conocer secretos de la persona espiada sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal como medio de acceso a dichos secretos, entendiendo por éstos lo desconocido u oculto, es decir, todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer, y que el sujeto pasivo no desea que se conozca. Si se difunden, revelan o ceden a un tercero los papeles aprehendidos o las comunicaciones interceptadas, se está en el tipo agravado por el que se mantiene acusación en este caso, que lógicamente conlleva la realización previa del tipo básico; tiene su fundamento este subtipo agravado en que las acciones de divulgación que comprende suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo.

En el caso que nos ocupa, las acusaciones atribuyen a la acusada la conducta de colocar en el teléfono móvil de su hija un sistema de grabación, extremo que ha reconocido siempre Elisa Eugenia. La misma tanto en su denuncia inicial ante la Policía Foral de 1 de julio de 2015, al folio 46 de la causa, como en su declaración como investigada en este procedimiento al folio 42, como en la demanda del procedimiento de medida cautelar de suspensión del régimen de visitas, y en sala, ha afirmado siempre que colocó en el teléfono móvil de su hija una aplicación, con la que grabó las conversaciones de la menor, y en concreto las que tuvo con su padre desde el 25 de mayo hasta el 1 de julio de 2015, fecha en la que interpuso la denuncia ante la Policía Foral de Navarra. La aplicación fue identificada por la ahora acusada en su denuncia como "tetruspil", y respecto a la misma no se ha hecho la mínima mención durante todo el procedimiento; desconozco si existe, en qué consiste, si graba de forma indiscriminada o permite seleccionar las conversaciones e interlocutores, dónde y cómo descarga lo que graba... Esta es la primera dificultad probatoria que tiene el procedimiento, y que no es baladí, dado que el tipo penal castiga al que utilice artificios técnicos de escucha y/o grabación, y desconozco cuál fue el utilizado, lo que tiene efectos no sólo en el elemento objetivo del tipo, sino también en el subjetivo, porque conocer cómo funciona y en qué consiste podría haber aclarado determinados extremos sobre el ánimo, sobre la intención de la acusada. Igualmente, es necesario atender a la alegación de la defensa relativa a que las conversaciones que se sostiene grabó la Sra. Elisa Eugenia no están en las actuaciones. Es cierto, como he indicado, que no es necesario que se acceda al contenido de las conversaciones para cometer el delito, ya que basta con la utilización del sistema de grabación de las mismas; pero a falta de cualquier prueba sobre el sistema empleado, la aportación de las grabaciones sin duda hubiera supuesto una prueba indirecta del mismo. Y lo cierto es que las grabaciones no obran en este procedimiento de ninguna manera; consta en la denuncia de la acusada ante la Policía Foral que la misma aportó a los agentes un pendrive, y un cd con las conversaciones, y también que por su parte se acompañó la transcripción de las presuntamente grabadas, pero lo cierto es que la misma, obrante a los folios 82 y ss de la causa, no ha sido cotejada. Es un escrito, simple, sin adveración de ningún tipo.

La falta de prueba respecto a qué era lo que grababa la aplicación instalada influye, como he apuntado, en la determinación del ánimo, de la intención de la acusada cuando la colocó. Tal y como he indicado, el elemento subjetivo del tipo penal exige que el autor actúe con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad. Se señala tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en sus escritos de calificaciones provisionales, elevados a definitivos, que la acusada actuó para grabar las conversaciones telefónicas que mantenía Silvia Gloria con su padre, y que grabó las mismas sin que ninguno diera su consentimiento, actuando en consecuencia con ánimo de vulnerar su intimidad. Para acreditar este extremo, se ha incidido en el hecho de que las grabaciones se iniciaron el 25 de mayo de 2015, después de haber recibido la acusada un burofax del padre de su hija en el que le comunicaba la intención de reclamar su custodia el 14 de mayo de 2015 (folio 331 del procedimiento). Pretende vincularse, por lo tanto, de forma directa la recepción del burofax con la decisión de grabar las conversaciones sólo de padre e hija.

En primer lugar, tengo que indicar que la fecha de utilización del sistema de escucha y grabación no se ha acreditado; fue la propia acusada la que en su denuncia expuso que había empezado el 25 de mayo a grabar las conversaciones entre Silvia Gloria y su padre, pero no consta acreditado cuándo colocó la aplicación en el móvil, lo que con una pericial hubiera podido determinarse. Dado que no se acredita el tipo de aplicación instalada, desconozco si pudo colocarla antes de esa fecha, ni si escuchó o grabó antes otras conversaciones ajenas a las que mantenía Silvia Gloria con su padre. Admitiendo que se iniciara el 25 de mayo, extremo sobre el que como ya he indicado existe la duda, es relevante señalar que la acusada siempre ha mantenido que decidió intervenir el teléfono móvil de Silvia Gloria porque estaba preocupada por su hija, y que lo estaba con carácter general, no sólo por las conversaciones con su padre; en sala afirmó que antes de mayo la encontraba triste, llorosa en ocasiones, nada comunicativa con su madre, y que había bajado su rendimiento escolar, lo que la había llevado a entrevistarse con el tutor y la orientadora en esas fechas. Indicó que sin perjuicio de conocer que la menor tenía conversaciones largas con su padre, y que éste quería la custodia, quiso saber qué le pasaba a su hija, entonces de once años de edad, apuntando a que ya en una ocasión la menor había sido objeto de bullying, y que no quería que ello volviera a pasar. Y si bien en la denuncia de 1 de julio de 2015 que interpuso contra el padre el planteamiento general está encaminado a las conversaciones concretas con él, sí que se recoge en ella que la menor no hablaba, había bajado su rendimiento escolar y lloraba ( folio 52). Y esa preocupación general, previa al inicio de las grabaciones entre padre e hija que la acusada fecha en el 25 de mayo, sí se encuentra acreditada a lo largo del procedimiento; en la demanda presentada ante el Juzgado familia nº 3 de Pamplona, interesando la suspensión de visitas de la menor con su padre, se recoge en el fundamento quinto ( folio 12 de la causa) que la madre había detectado que la menor tenía problemas en el colegio, que presentaba cambios de actitud y que, como había sido anteriormente objeto de acoso escolar, la madre había actuado con la finalidad de saber lo que le sucedía y proteger a su hija. De hecho, al folio 17 se apunta a que ya desde Navidad la conducta de Silvia Gloria había cambiado, preocupando a su progenitora; y este extremo es relevante porque la demanda se presentó el 6 de julio de 2015, antes que la denuncia que originó estas actuaciones, y en un procedimiento civil, por lo que debe descartarse que se alegaran tales razones en ejercicio del derecho de defensa, sencillamente porque de nada tenía que defenderse la ahora acusada en ese momento. Además, la propia menor cuando se llevó a cabo su exploración ante el juzgado de instrucción indicó que al preguntar a su madre sobre las razones por las que había intervenido su teléfono, ésta le respondió que era porque estaba "rara", reconociendo Silvia Gloria en el acto de juicio que en fechas anteriores a mayo de 2015 a veces tras hablar por teléfono en su cuarto salía de la habitación llorando, indicando a preguntas de la defensa que el colegio y las notas estaban "un poco flojos". Y esa sintomatología se confirma en el informe que la perito Sra. Elena Cándida emitió en el marco del procedimiento penal seguido contra el ahora denunciante por presunto maltrato psicológico o coacciones contra la menor; al folio 315 consta el informe, en el que pone de manifiesto que la menor reconoce que lloraba, tenía malestar y temor, y la propia perito señala la necesidad de que la menor fuera llevada a tratamiento psicológico. Teniendo en cuenta que el informe pericial se emite el 11 de noviembre de 2015, es razonable concluir que la situación que originó esa necesidad se había producido con anterioridad, y que los síntomas que presentaba la menor eran también previos, lo que confirma la versión de la acusada.

Todo ello pone de manifiesto que es altamente probable que la acusada actuara con la finalidad de descubrir qué le pasaba a su hija más allá de lo que ésta pudiera tratar con su padre, afectando intencionadamente de forma directa a la intimidad de la menor, pero no así ni intencionadamente ni en forma directa, a la intimidad del denunciante, del Sr. Andrés Gerardo. Los datos indicados, que han quedado acreditados, exponen un ánimo, una finalidad en la conducta que va más allá de evitar el cambio de custodia de la niña grabando sus conversaciones, sino que ponen de manifiesto un contexto distinto, con una menor con un comportamiento alterado desde unos meses antes, y en un marco escolar que de forma razonable preocupaba a su madre por lo sucedido anteriormente, aunque hubiera pasado tiempo. A falta de prueba de qué fue lo que se grabó, es decir, a falta de prueba pericial sobre si sólo se grabaron las conversaciones padre e hija o todas las que Silvia Gloria sostuvo en ese tiempo, es relevante indicar que la propia Silvia Gloria expuso en sala que cree que su madre también conocía sus conversaciones con sus amigas, y que se preocupaba por ello, dado que señaló que en alguna ocasión le extrañó que su madre le preguntara por cosas relacionadas con sus amigas de las que no se acordaba haberle contado nada, apuntando a que tras conocer que su móvil tenía el sistema de grabación ha entendido que su madre también estaba al corriente de tales conversaciones, lo que incide en la falta de nexo causal entre el burofax en el que el denunciante pedía la custodia y la grabación.

Tal y como he señalado anteriormente, el tipo del artículo 197 del Cp (LA LEY 3996/1995) exige que el autor actúe con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro; y en el caso que nos ocupa, considero que los datos acreditados ponen de manifiesto que la Sra. Elisa Eugenia pretendía vulnerar la intimidad de su hija menor de edad, que en el momento de los hechos tenía 11 años, actuando con base en una serie de situaciones, como el estado anímico alterado y triste de la menor y su afectación en el ámbito escolar, los antecedentes de ésta en otro centro educativo, así como su negativa a contar a su madre lo que le sucedía, lo que pone de manifiesto que nos encontramos ante el conflicto entre el derecho a la intimidad de la menor y la actuación de su progenitora en el ejercicio de la guarda de la misma y su deber de protección.

El análisis de la colisión entre el derecho a la intimidad de los menores y el deber de protección de quien ostenta la patria potestad, y en el caso que nos ocupa también la guarda y custodia de la menor, se lleva a cabo en la STS 864/2015 de 10 de diciembre (LA LEY 218893/2015), que confirma la Sentencia de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona 135/2015 de 8 de abril (LA LEY 225076/2015), sentencia muy clarificadora para este caso.

Atendiendo a tales resoluciones, en primer lugar debo señalar que los menores de edad tienen reconocida en el artículo 4 de la LO 1/96 de 15 de enero (LA LEY 167/1996) de protección Jurídica del Menor el derecho al secreto de las comunicaciones, que se entiende como un derecho personalísimo que no siempre necesita que intervenga el representante legal del menor para ser completo. La citada sentencia señala que "Como cualquier derecho constitucional de naturaleza personalísima, tales representaciones o expresiones del concepto amplio de la privacidad se rigen por el principio de adquisición gradual o progresivo de la personalidad jurídica, (...) principio que hace depender su pleno ejercicio del grado de discernimiento que hayan adquirido los menores en el momento o evento concreto al que se enfrenten. Si el menor ha adquirido un grado de madurez y capacidad de decisión tal que pueda autónomamente ejercer su derecho, su capacidad de decisión no podrá ser sustituida ni anulada por sus progenitores o representantes, quienes no podrán más que complementar u orientar la decisión de éstos al abrigo de lo dispuesto en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas"

Ya el Tribunal Supremo, y la sentencia de la Audiencia de Tarragona que confirma, a la que en numerosas ocasiones se remite y que resulta completísima en esta materia, admiten que existe una evidente colisión de intereses jurídicos entre la obligación de los padres de velar por los menores y actuar, y el derecho de los hijos a la intimidad y libertad de comunicación, colisión que las dos resoluciones reiteran debe resolverse atendiendo en primer lugar al grado de madurez del menor, y en segundo lugar a la existencia de razones que doten de proporcionalidad y razonabilidad la decisión de afectar al derecho a la intimidad.

Respecto al primero de los aspectos señalados, de forma gráfica se exponen varios ejemplos que permiten entender fácilmente que no sólo el grado de madurez influye en el derecho a la intimidad, y en concreto en el derecho a la intimidad en las comunicaciones, sino que éste es determinante a la hora de explicar y ponderar esa colisión entre derechos y deberes. Resulta evidente que corresponde a quien tiene la patria potestad del menor, y en mayor medida la guarda y custodia por el ejercicio diario y directo que comporta de la misma, fijar cuestiones tales como horarios de entrada y salida del domicilio, contacto con amigos, control de estudios, inscripción a actividades extra escolares... Resulta claramente entendible que los horarios de un menor de once años no serán, o no deben ser, los mismos que cuando tenga 14 años o cuando éste cumpla los 17, como tampoco el control de las amistades o la decisión sobre opciones en los estudios serán fijadas por los padres de la misma manera. La madurez progresiva del menor es la que irá conllevando que la posición de los progenitores se vaya modulando de la decisión y control sobre los actos de sus hijos a la supervisión de los mismos, y a la libertad de actuación en su estadio de mayor madurez.

Y en esta línea de razonamiento, la sentencia concluye que "No puede negarse, siempre dentro de elementales márgenes de proporcionalidad y razonabilidad, el establecimiento de mecanismos directos o indirectos de control parental, como en concreto podrían ser las herramientas al uso para evitar accesos a contenidos prohibidos alojados en la red de Internet, o bien que determinados accesos se realicen tan solo en presencia de los padres, por poner ejemplos". Y ello porque "Se incide sobre el desenvolvimiento de la libertad de comunicaciones del menor en un momento en que la privacidad a través del tránsito de sus comunicaciones aún no se ha desplegado; y de esta forma, y siempre que la actitud del representante legal del menor se ajuste a los mencionados criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se estará ejercitando un derecho/deber de actuar en interés de aquél - art. 154.2 (LA LEY 1/1889),1.º CC -Acceder, sin embargo, a los contenidos o datos relativos al tráfico de comunicaciones de un menor en una situación en la que no pueda apreciarse, una vez adquirida la plena madurez de éste para ejercitar su derecho al secreto de sus comunicaciones, un consentimiento expreso o presunto dentro de su íntimo ámbito familiar, supondría una vulneración o intromisión ilegítima que podría acarrear incluso una posible sanción penal."

El Tribunal Supremo concluye que en el ámbito del artículo 197 del CP (LA LEY 3996/1995) no existe, en condiciones de madurez, un derecho de los padres a controlar, mediante su injerencia, las comunicaciones de sus hijos menores de edad; y sí la posibilidad de incurrir en delito si se vulnera el secreto mediante cualquier acceso no consentido a éstas, admitiendo no obstante que incluso en el supuesto de un menor maduro (y no cabe olvidar que en este caso Silvia Gloria tenía once años), la intervención esté justificada por un superior interés jurídico: salvaguardar al menor frente a serios peligros a que pudiera enfrentarse, con riesgo para su integridad personal o moral, o normal desarrollo psíquico.

En la misma línea se desenvuelve la STS de 10 de diciembre de 2015, que vuelve a analizar en primer lugar el derecho a la intimidad de los menores, del que señala con claridad son titulares, para incidir posteriormente en la necesaria concreción de la madurez del menor, y en la existencia de razones objetivas que justifiquen una intervención ponderada, proporcionada y adecuada, en su intimidad. En esa sentencia la menor implicada tenía 15 años, señalando el Tribunal que a falta de una valoración concreta cabe considerar que con esa edad se tiene madurez bastante para ejercitar el derecho, sin necesidad de que sea completado por sus representantes legales, por lo que entiende es necesario su consentimiento para que sus padres accedan a los contenidos de sus conversaciones, en ese caso en la red social Facebook.

Aplicando la jurisprudencia anterior al caso que nos ocupa, y resultando imprescindible determinar si hubo una vulneración de la intimidad de la menor en la conducta de la madre ahora acusada, o si la actuación de ésta estaba justificada sin que concurra por lo tanto el tipo penal del artículo 197, es necesario señalar en primer lugar que Silvia Gloria tenía once años en el momento de los hechos, y que no se ha practicado ninguna prueba encaminada a determinar su grado de madurez. A falta de la misma, a falta de elementos legales objetivos y unívocos relativos a la edad y la madurez de los menores, cabe remitirse por un lado en el ámbito legal al hecho de que el menor debe ser oído en el marco de los procedimientos de familia en todo caso si es mayor de doce años, y si es menor si tiene suficiente juicio ( artículo 770.4 de la LEC (LA LEY 58/2000)) y por otro lado a lo que en el ámbito de la bio medicina se denomina la doctrina del menor maduro, que utiliza el término para referirse a los adolescentes menores de edad desde el punto de vista legal, pero con capacidad suficiente para involucrarse en la toma de decisiones, y que también señala que es en torno a los 12 años cuando los adolescentes empiezan a pensar en abstracto, pueden entender conceptos como los de causa y efecto y establecer hipótesis, y que es el momento a partir del cual y con carácter general ,adquieren habilidades que les permiten tomar decisiones.

De ello cabe concluir que en el supuesto que nos ocupa la niña menor, de once años de edad, no tenía madurez suficiente para prestar por sí sola el consentimiento exigido por el código penal, resultando necesario que fuera completado por quienes ejercían su patria potestad y en concreto por su madre, titular de la patria potestad y de la guarda y custodia de la misma: debo recordar que estamos en la jurisdicción penal, y que es la falta de consentimiento, válidamente otorgado, la que determina la comisión del delito, por lo que resulta necesario que se acredite que efectivamente la titular del derecho a la intimidad, Silvia Gloria, podía y debía prestar ese consentimiento, y que su madre actuó por lo tanto en contra de lo establecido en el código penal. La edad de la menor y las circunstancias de la misma, llevan a la conclusión de que, a falta de acreditación en contrario, no tenía suficiente madurez para prestar de forma exclusiva el consentimiento, consentimiento que podía ser completado o ejercido en determinadas circunstancias por sus padres. Cierto es que los titulares de la patria potestad son dos, denunciante y denunciada, y que a ambos les compete este extremo, pero entiendo hay dos hechos que no cabe desconocer; primero, que la guarda y custodia de la menor conlleva un ejercicio diario, una toma de decisiones constante que diferencia la situación de quien detenta la guarda y del que no, y segundo que si bien resulta imprescindible para un menor que en cuestiones relevantes para el mismo, como la que nos ocupa, sus progenitores actúen de mutuo acuerdo, en este caso tal pretensión resulta imposible, dado que ni siquiera han sido capaces de ponerse de acuerdo para que la menor acuda a un psicólogo, pese a que cuentan con la recomendación y orientación expresa en este sentido de la perito judicial.

Y a lo anterior debe unirse que en este caso las circunstancias en las que se llevó a cabo la intromisión explican la concurrencia de lo que el Tribunal Supremo ha definido como un superior interés jurídico, ya que de los datos que tenía la madre a priori, antes de grabar las conversaciones, y de los que se obtuvieron a posteriori, esencialmente el procedimiento penal iniciado y seguido tras la denuncia de la Sra. Elisa Eugenia, resulta patente que actuó con la finalidad de salvaguardar a la menor frente a peligros a que pudiera enfrentarse, en los que concurría un posible riesgo para su integridad moral, y un riesgo cierto para su normal desarrollo psíquico.

Respecto a la situación en la que se encontraba la menor valorada por la ahora acusada antes de las grabaciones de su teléfono ya me he pronunciado en esta resolución; y en relación con la valoración a posteriori, entiendo que es muy relevante, esencial para la resolución de esta causa a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que interpuesta por la ahora acusada una denuncia ante la Policía Foral contra el padre de su hija con base en las grabaciones telefónicas, en ese procedimiento ni la policía, ni la Juez Instructora, ni la defensa del entonces investigado, ahora denunciante, ni el Ministerio Fiscal, ni la propia Audiencia Provincial de Navarra, cuando terminó acordando el sobreseimiento, se plantearon en ningún momento la ilicitud de las grabaciones, la nulidad de la prueba, única, relativa al presunto maltrato psicológico al que la madre denunciaba era sometida la menor por parte de su padre. La denuncia lejos de archivarse de plano dio origen a un procedimiento, en el que ninguno de los operadores jurídicos dudó de la licitud de la actuación de la ahora acusada en aras a la protección de su hija. Y no porque no fueran conscientes de la vinculación con el derecho a la intimidad que tenían las circunstancias, dado que incluso la Juez de instrucción cuando interesó datos sobre las llamadas realizadas entre padre e hija dictó un auto motivado valorando la proporcionalidad y razonabilidad de su decisión y la incidencia de la misma en los derechos fundamentales en conflicto (folio 263 de la causa), sino porque los hechos tenían visos razonables de constituir un delito, lo que explicaba y justificaba la actuación de la madre, la intromisión en la intimidad de su hija, una niña de once años, sin el conocimiento ni el consentimiento de la misma. De hecho, la instrucción duró más de cuatro meses, en los que se interesaron datos telefónicos, se tomó declaración como investigado al padre ahora denunciante, y se solicitó un informe pericial relativo a la menor, cuyo resultado fue el que llevó a la Juez de instrucción primero y a la Audiencia Provincial después a sobreseer el procedimiento, dado que la perito concluyó que no se detectaba en Silvia Gloria una situación de maltrato por parte de su padre, señalando sin embargo que éste "ejerce una sobrecarga y opresión en su hija para que se ocupe de determinadas cuestiones para las que no está psicológicamente ni evolutivamente preparada", informe que termina por recomendar que la niña recibiera tratamiento psicológico. El procedimiento fue archivado definitivamente por auto de la Audiencia provincial de Navarra de 16 de febrero de 2016, a los folios 353 y ss de la causa, que calificó los hechos imputados al Sr. Andrés Gerardo de "moralmente reprobables", aun sin entidad suficiente para estimar que se trataba de un delito de maltrato o coacciones.

Es decir, que la conclusión inicial de la acusada de que la menor tenía un problema, serio, que afectaba a su estabilidad emocional, familiar y escolar, que no conseguía que le contara, y que, en términos del Tribunal Supremo, estaba afectando a su normal desarrollo psíquico era acertada, independientemente de que llegara a objetivarse o no que la niña era víctima de un delito, extremo que fue investigado de forma exhaustiva, y no rechazado de plano. Con esa premisa, que se ha demostrado correcta, actuó para proteger a su hija, cumpliendo con la obligación de proteger a la menor en el ejercicio de las funciones y de los deberes que como titular de la patria potestad le correspondían.

Considero, en definitiva, que no se cometió por parte de Elisa Eugenia el delito que se le imputa, procediendo en consecuencia su libre absolución.

SEGUNDO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), las costas de este procedimiento se deben declarar de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

FALLO

Que debo absolver y absuelvo a Elisa Eugenia del delito de que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

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