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PRIMERO.- No podemos sino coincidir con el criterio de la sentencia de instancia. La prueba revela claramente que la salida del peatón a la calzada, aunque sea donde se encuentra el paso de cebra por el que el demandante pretende cruzar la calle, es inopinada, sin adoptar cautela alguna cuando ya el turismo se encontraba tan próximo a aquel que no puede materialmente evitar el alcance. Partimos de la conformidad de la sentencia por parte de la aseguradora demandada y que solo recurre el demandante que ha visto desestimada la integridad de su pretensión.

Datos que debemos tener en cuenta para la valoración de los hechos:

1º. El turismo circulaba despacio; según los agentes, el conductor venía despacio y no aprecian que viniera distraído. Y añaden: "bastante hizo el conductor". También el propio peatón admite la poca velocidad y la prudencia del conductor: "menos mal que el coche venía despacio", dice.

Incuso de la propia dinámica del atropello así resulta, toda vez que el peatón no sale despedido, sino que cae sobre el mismo capó y no hay daños en el vehículo, lo que evidencia la levedad del impacto.

2º. El peatón que invade la calzada lo hace de forma inopinada, cuando el turismo se encuentra muy próximo al paso de cebra, casi sobre él. De ahí que le golpee con el vértice derecho delantero del vehículo y que el turismo ya se encontrase invadiendo el paso de cebra. Según los agentes, frena hacia la mitad del paso de cebra.

SEGUNDO.- Es criterio jurisprudencial antiguo, que la preferencia de paso no otorga una patente de corso para ejercitar esa preferencia en cualquier forma y manera, es decir, de forma razonable y prudente.

Puede decirse que tal criterio inspira la regulación del paso para peatones en el art 124 del RD 1428/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1951/2003) por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación En este precepto se dice que en los pasos para peatones que no estén regidos por semáforos ni por agente, sino simplemente mediante la correspondiente marca vial, " aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad."

El turismo circulaba despacio, como exigían tanto la proximidad del paso de peatones como las condiciones climatológicas (llovía en ese momento); el peatón que tenía su acceso a la calzada con la visión obstaculizada por un camión aparcado, no podía irrumpir sin más, sin prestar atención a la presencia de vehículos próximos ya al paso de peatones, proximidad que impedía ya al peatón irrumpir en la calzada, echándose a andar por el paso de cebra, pues en esas condiciones no debe hacer uso indiscriminado y desatento de una preferencia que, en tales condiciones, debe estar neutralizada por las condiciones del tráfico.

No modificamos el porcentaje de culpa concurrente establecido por la juez en la forma solicitada por el recurrente, pues a la fecha del accidente no estaba en vigor la reforma del art. 1 de la ley que establece el límite de la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394"; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.". Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.