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S APMU 10/12/2018

Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, Sentencia 406/2018 de 10 Dic. 2018, Rec. 638/2018

Ponente: Blasco Ramón, Cayetano Ramón.

Nº de Sentencia: 406/2018

Nº de Recurso: 638/2018

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9377, Sección Jurisprudencia, 14 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

Diario La Ley, Nº 9371, Sección Reseña de Sentencias, 6 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 208672/2018

ECLI: ES:APMU:2018:2541

Práctica de la prueba pericial que la letrada habría propuesto en la audiencia previa si un importante corte de tráfico no propiciase su incomparecencia

Cabecera

PROCESO CIVIL. ABOGADOS. No procede la nulidad de lo actuado, a pesar de que la causa del retraso padecido por la letrada, que le impidió llegar al Juzgado, no le es imputable. Aportó un certificado de la Guardia Civil de Tráfico sobre la existencia de un grave accidente en la autovía y consta que llamó varias veces a su procurador para advertir que llegaría más tarde, pero este defecto procesal es subsanable en segunda instancia al practicarse las pruebas periciales que no pudo proponer por su incomparecencia. SEGURO DE ACCIDENTES. Obligación de la aseguradora de indemnizar por incapacidad permanente derivada de accidente laboral. La lesión se produjo por sobreesfuerzo en el trabajo. Dolencia compatible con un esfuerzo súbito, que aparece en una fecha concreta y no reviste carácter degenerativo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Murcia confirma la condena a la aseguradora al pago de la indemnización reclamada por tratarse de una incapacidad permanente derivada de accidente laboral.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00406/2018

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: 968229180 Fax: 968229184

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G. 30024 41 1 2017 0000470

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2018

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LORCA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017

Recurrente: GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Abogado: MARIA TERESA MARTINEZ AGUDO

Recurrido: Teodora

Procurador: SILVIA MORA CAMPILLO

Abogado: MARIA ELISA CAMPOY LOPEZ-PEREA

SENTENCIA Nº 406/18

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a diez de Diciembre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm.96/17, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Doña Teodora , representada por la procuradora Sra. Mora Campillo en esta segunda instancia, y defendida por la letrada Sra. Campoy López-Perea, y como demandada, y en esta alzada apelante, Generali España, S.A., Seguros y Reaseguros, representada por el procurador Sr. Hernández Saura, y defendida por la letrada Sra. Martínez Agudo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintiuno de noviembre del año 2017, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Sebastián Terrer García, en nombre y representación de Dña. Teodora , contra la mercantil Generali, condenando a la misma al pago de 51.081 euros, intereses en la forma prevista en el fundamento de derecho segundo, así como las correspondientes costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.638/18, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose vista para el día cinco de Diciembre del año dos mil dieciocho, con el resultado que consta en la grabación.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, infracción de los artículos 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) , y los artículos 183 (LA LEY 58/2000) y 414 de la LEC (LA LEY 58/2000) , solicitando en base a ello nulidad de actuaciones desde la Audiencia Previa, incluida la misma, precisando que la letrada de la hoy apelante tiene su residencia habitual en Alicante, al igual que el que iba actuar por sustitución de la misma, y que cuando este último se dirigía al juzgado de Lorca para comparecer en la Audiencia Previa, se encontró a la salida de la localidad de Alicante una retención que le ocasionó un primer retraso. Posteriormente, a la altura de la localidad de Elche se encontró con una nueva retención debido a que se produjo un grave accidente en el que un camión se encontraba totalmente cruzado en los dos sentidos de circulación y varias grúas se encontraban retirando el mismo, razón por la que, a pesar de que salió con antelación, según el GPS iba a llegar con unos cinco minutos de retraso al juzgado, motivo por el cual a las 9:39 contacto con su procurador al objeto de que se pusiera en conocimiento del órgano judicial dicha eventualidad, y una vez en la localidad de Lorca, se encontró con cortes en varias calles por obras que le obligaron a desviarse del trayecto que seguía, informando de todo hecho a su procurador tras llamarle a las 10:30 horas, trasladándolo el procurador al titular del juzgado al objeto de que retrasara unos minutos la celebración de la Audiencia Previa, a lo cual se negó, celebrándose la vista y concluyendo a las 10:38 horas.

La parte apelante, a continuación, argumenta sobre el fondo de la sentencia dictada en la instancia, solicitando con carácter subsidiario a su solicitud de nulidad, el que se revoque la misma y se absuelva a la hoy apelante, solicitando también para el caso de que no se declarara la nulidad solicitada el que con carácter previo se tenga por reproducida la documental que consta en las actuaciones, por impugnada la documentación de la demandada, y que se practique la prueba pericial de Jesús , defendiendo con sus alegaciones respecto al fondo de la sentencia dictada, en resumen, que la baja laboral de fecha 4 de febrero del año 2014 no proviene de ningún accidente ni sobreesfuerzo, y que la incapacidad permanente total se deriva de enfermedad común y no de accidente laboral.

SEGUNDO.- Ciertamente la parte apelante acredita que el retraso sufrido el día señalado para la Audiencia Previa que, en definitiva, impidió el que llegara a tiempo a la misma, no se debió a una causa que le fuera imputable, pues efectivamente se aporta por la misma mediante certificado emitido por la guardia civil de tráfico que existió un accidente en la autovía A-7 dirección a Murcia y que no se restableció la circulación hasta las 10:18 horas, acreditándose, asimismo, que el letrado llamó en varias ocasiones por teléfono a su procurador poniéndole de manifiesto el retraso con el que iba a llegar, estimando que con dichas pruebas y la comparecencia realizada por el propio letrado a las 11:45 en el juzgado, se acredita que la causa del retraso padecido no les imputable, y si bien ello determinaría la nulidad de actuaciones solicitada, lo cierto es que el artículo 465 número tres, párrafo tercero, de la LEC establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiese ser subsanado en la segunda instancia, y en este concreto caso se estima que ello puede ser subsanado en esta segunda instancia, ya que la parte solicita la práctica en la alzada de aquellas pruebas que hubiera propuesto en la Audiencia Previa a la que no pudo comparecer por causas que no le eran imputables, no debiendo olvidar que al acto de la vista sí que compareció, y en auto dictado por esta Sala en fecha dos de Julio del año 2018 se accedió a su solicitud de práctica de prueba en esta segunda instancia, en concreto la pericial de Don Jesús , el cual emitió un informe que fue acompañado junto con el escrito de contestación a la demanda (folios 98 y siguientes), y teniendo por reproducida la documental que consta en las actuaciones y por impugnada la documentación aportada por la actora, razón por la que se estima que una vez practicada esta prueba en segunda instancia ha quedado subsanada cualquier conculcación que se hubiera podido producir como consecuencia de no haber podido comparecer a la Audiencia Previa.

TERCERO.- Entrando a examinar la sentencia dictada en la instancia, la parte apelante cuestiona la misma y defiende que la dolencia que llevó a la declaración de incapacidad no tenía su origen en un accidente súbito ( art. 100 de la LCS ), sino en un proceso degenerativo, y, por tanto, excluido de la póliza suscrita, invocando en apoyo de tal afirmación lo recogido en el dictamen pericial aportado por la misma junto con su escrito de contestación a la demanda y emitido por Don Jesús , el cual fue sometido a efectiva contradicción en la vista celebrada en esta alzada, precisando que la testigo Doña Araceli , médico de cabecera de la demandante, no pudo concretar si la lesión era debida a un accidente o a un cuadro degenerativo, confirmando que no constaba en ningún informe de urgencias que se tratara de un siniestro, y la declaración de la testigo Doña Asunción , compañera de trabajo de la demandante durante varios años, no arroja luz sobre la ocurrencia del supuesto accidente, no habiendo sido testigo presencial.

Las alegaciones de la apelante han ser desestimadas en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo señalar que la parte actora aporta como documento número dos junto con su escrito de demanda, documentación médica de la cual se desprende que consultó por primera vez su problemática del hombro el 8 de febrero del año 2011 por presentar intenso dolor tras el esfuerzo que le supuso subir una ventana en una casa en la que se encontraba trabajando, estimando que aun cuando la demanda se plantea en el año 2017, dicho documento acredita que con anterioridad al 8 de febrero del año 2011 no consta que tuviera ningún tipo de lesión en el hombro, reflejando el parte médico en aquella primera consulta la causa del dolor, fijándola en el hecho de subir la ventana de una casa donde se encontraba trabajando, de manera que no es inteligible considerar que ya en aquella fecha se reflejara esa causa con ánimo de posteriormente conseguir la incapacidad por ello y cobrar la póliza de seguro, otorgando, por consiguiente, credibilidad al documento antes citado, lo cual viene corroborado por el testimonio de su médico de cabecera, Doña Araceli , la cual dijo en lo que respecta al hombro que la actora le manifestó que la lesión se la produjo cuando estaba trabajando y subió una ventana, añadiendo que a su juicio se trata de una lesión compatible con la mecánica referida, con un esfuerzo súbito, siendo lo cierto que la lesión aparece en una fecha muy concreta que permite inferir que se trató de una lesión súbita producida por una causa eficiente puntual y que no reviste carácter degenerativo, y si bien con posterioridad en la documentación médica (folio 11) consta que se giraron sucesivas visitas, ello en ningún caso permite presumir que se trata de una enfermedad común o degenerativa, sino que a partir de esa primera consulta en febrero del año 2011 y como consecuencia precisamente de la lesión padecida de forma súbita, se fueron realizando o girando sucesivas visitas al médico, atestiguando los hechos relatados en el escrito de demanda la testigo Doña Asunción , que si bien no fue testigo presencial del momento en que se produjo la lesión, sí puso de manifiesto que hasta ese día nunca le había comentado dolencia alguna en el hombro, dando testimonio de que la actora se acercó al lugar donde ella se encontraba para comentarle que acababa de lesionarse el hombro y que por dicha razón acudiría al centro hospitalario.

En cuanto al informe emitido por el Doctor Jesús , es de señalar que si bien la baja de 4 de febrero del año 2014 se produce por un incremento del dolor del hombro derecho, no consideramos que ello se deba a una patología degenerativa, sino que su origen y causa se encuentra en el sobreesfuerzo que realizó en febrero del año 2011 y que fue la causa eficiente del dolor en el hombro, y si bien en la declaración de la incapacidad permanente se hace constar que se deriva de una enfermedad común y no de un accidente laboral, lo cierto es que ha quedado probado que el origen y causa de esa incapacidad se debe a la lesión sufrida en el hombro, que, según se ha expuesto anteriormente, ha quedado acreditado que se debió a un sobresfuerzo al proceder a levantar una ventana.

Nada se alega en esta alzada sobre la existencia del contrato, ni sobre la valoración de la incapacidad realizada por la Seguridad Social, pues en sus comunicaciones reconoce que se les remitió el dictamen propuesta del INSS, alegando para negar su pago únicamente el hecho de que a su entender la lesión se debe u obedece a una enfermedad común y al proceso degenerativo y crónico que, según la hoy apelante, padece la asegurada, y cuyas circunstancias no estarían amparadas por la póliza de seguros suscrita entre las partes, extremos sobre cuya desestimación ya se ha razonado anteriormente.

CUARTO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Generali España, S.A., Seguros y Reaseguros, a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de noviembre del año 2017, en el juicio ordinario seguido con el núm.96/17 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Lorca , debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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