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S TSJNA 27/2/2018

Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 2/2018 de 27 Feb. 2018, Rec. 13/2017

Ponente: Fernández Urzainqui, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 2/2018

Nº de Recurso: 13/2017

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 21568/2018

ECLI: ES:TSJNA:2018:43

Cabecera

ABUSOS SEXUALES. Prueba. Testimonio exclusivo de la víctima. AGRESIONES SEXUALES. Prueba. Testimonio exclusivo de la víctima.

Iter procesal

Ir a Jurisprudencia La presente resolución estima parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia 201/2017 de la AP Navarra, Sección 1ª, de 2 Oct. 2017 (Rec. 405/2016). La presente resolución estima parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia 201/2017 de la AP Navarra, Sección 1ª, de 2 Oct. 2017 (Rec. 405/2016).

Texto

SENTENCIA Nº 2

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

En Pamplona, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 13/2017,contra la sentencia 201/2017 dictada el 2 de octubre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra (LA LEY 193427/2017) en la causa número 405/2016 del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, por delitos contra la libertad sexual y de lesiones; siendo APELANTE el acusado don Romulo , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo de Pablo Murillo y dirigido por la Letrada doña Idoia Abrego Sánchez-Ostiz y APELADA la acusación particular ejercida por doña Ofelia , representada en la causa por la Procuradora doña Ana Echarte Vidal y dirigida por el Letrado don Fernando Salvide Echeverría, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre del 2017, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Fallo: Condenamos a D. Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y de un delito leve de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Por el delito de agresión sexual, 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Dª Ofelia y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 5 años al de la pena de prisión. B) Por el delito leve de lesiones, un mes de multa, con una cuota diaria de 9 euros. Imponemos, además, al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años. Condenamos, por su parte, al procesado, al abono de las costas procesales; así como a que indemnice a Dª Ofelia en la cantidad de 25.000 € por el perjuicio causado; con el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de privación de libertad por estas actuaciones".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Romulo interpuso contra ella recurso de apleación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado del delito y la condena impuesta al mismo en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 13/2017, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de enero de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS

No se acepta en su totalidad o integridad el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En su lugar, introducidas en él las modificaciones consideradas procedentes, se declaran probadoslos siguientes hechos :

Sobre las siete horas del día 6 de febrero de 2016, el procesado D. Romulo se encontraba en el bar denominado Xume, sito en la Plaza de los Fueros de Alsasua, (Navarra), en cuyo interior se encontraban a aquella hora numerosas personas, dado que a lo largo del día anterior y de esa misma noche se celebraba la fiesta de los quintos de la localidad, habiendo participado el procesado en esa celebración desde el mediodía del día anterior al de los hechos, consumiendo con ocasión de esa celebración numerosas bebidas alcohólicas.

En ese bar, y en aquel momento, se encontrada, también, D.ª Ofelia , de 27 años de edad, la cual había estado celebrando, igualmente, la citada fiesta, habiendo consumido numerosas bebidas alcohólicas desde el mediodía del día anterior al de los hechos y hasta ese momento, encontrándose, debido a ese consumo, en estado de embriaguez.

En un momento determinado, se dirigió Ofelia a los servicios del citado bar, accediendo al de caballeros, dado que estaba ocupado el de señoras.

Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado, accediendo al de caballeros tras hacerlo Ofelia , en cuya compañía no había estado anteriormente; cerrando la puerta, accionando el pestillo y quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones.

Ofelia le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado "qué buena estás", al tiempo que le tocaba un pecho, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que aquélla le decía que no lo hiciera.

El procesado, desoyendo las negativas de Ofelia , se juntó a ella, la desplazó y apoyó contra la pared, y, estando ambos de pie, pegados uno a otro, le subió la falda, le bajó las medias y el tanga y la penetró vaginalmente.

Seguidamente, Romulo , asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición, en una maniobra que, por efecto del impulso, de las reducidas dimensiones del recinto y del estado de embriaguez de Ofelia , le hizo perder el equilibrio, golpeándose la frente contra la pared. Situada ésta en la posición deseada, Romulo la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él, la penetró de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciera una felación, a lo que Ofelia se negó; momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño.

En el momento de los hechos, el procesado se encontraba influenciado por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, sin que conste la entidad de esa influencia.

Debido a la pérdida del equilibrio y el golpe contra la pared producido en el giro a que se ha hecho antes mención, Ofelia sufrió un hematoma en la frente que tan sólo precisó una asistencia médica, no constando el tiempo de su curación. En la exploración médica presentaba también en la parte superior de los brazos equimosis susceptibles de haberse por cualquier sujeción, presión o contusión en ellos.

Como consecuencia de los referidos hechos Ofelia se encuentra desde el 15 de febrero de 2016 en tratamiento psicológico por sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva, acudiendo a dicho tratamiento de forma quincenal en la actualidad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR .- Las citas numéricas entre paréntesis que se intercalan con tipografía reducida en los fundamentos de derecho indican el folio (f.) de la causa o la hora, minuto y segundo (00:00:00) de la grabación del juicio oral en que se recoge el contenido reseñado; siendo tres los discos que reproducen el desarrollo del juicio.

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 201/2017 dictada el 2 de octubre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en la causa registrada bajo el núm. 405/2016, dimanante del procedimiento de sumario ordinario número 496/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona, condena al acusado don Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante el tiempo señalado y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, al pago de las costas procesales y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 25.000 euros, con los intereses legales.

La sentencia condenatoria recurrida.

La sentencia de primer grado, tras poner de relieve que " en elpresente caso ostenta especial trascendencia el testimonio de la supuesta víctima de los hechos", entra a examinar " si dicho testimonio reúne o no las condiciones necesarias para poder estimar probados los hechos que se imputan al acusado " y " provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; analizándolo, en consonancia con las pautas o criterios que la doctrina jurisprudencial establece, en función " de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ", para concluir que en él " concurren todos los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen ". La Sala juzgadora a quo que, tras el examen de los resultados probatorios, aprecia " credibilidad, verosimilitud y persistencia en el testimonio de la denunciante ", " corroborado periféricamente por prueba testifical y pericial ", considera en cambio " errático y contradictorio el del procesado " que hasta el acto del juicio negó " no sólo los hechos que se le imputaban sino cualquier tipo de contacto o relación con la denunciante ", para terminar admitiendo en él " que mantuvo un leve contacto sexual con ella, si bien limitado a unos meros roces y tocamientos por encima de la ropa ", " consentido por la denunciante ". La Sala de primer grado confronta la versión de esta, que considera mantenida " firme y reiteradamente en todo momento" y "efectivamente corroborada " por otros elementos periféricos, con las dos sucesivamente ofrecidas por el procesado: la inicial, desvirtuada por la prueba y rectificada en el acto del juicio, y la mantenida en él, que -en la apreciación de la misma Sala- " tampoco se corresponde con la realidad acreditada "; para finalizar concluyendo " que han quedado plenamente acreditados los hechos declarados probados ".

El recurso de apelación interpuesto.

La representación procesal del acusado interpuso contra la expresada sentencia recurso de apelación con la petición de una sentencia absolutoria, a la que se opusieron las acusaciones pública y particular. El recurso, que apela a la " posibilidad de realizar una nueva valoración de la prueba, aspecto éste vedado al recurso de casación ", articula su impugnación sobre la base de dos motivos: el primero , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , con dos submotivos que combaten: 1) la inserción en el relato fáctico como probados de hechos carentes de prueba válida y 2) la consideración como prueba enervadora de aquella presunción de la declaración de la víctima pese a no reunir los criterios de verosimilitud, credibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, jurisprudencialmente exigidos al efecto, y el segundo motivo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en la medida en que la practicada -especialmente, la de descargo- no ha sido correctamente valorada por el tribunal sentenciador.

SEGUNDO.- La pretendida declaración como probados de hechos carentes de una prueba válida que la sustente.

En el primer motivo - submotivo 1 - del recurso se denuncia la declaración en la sentencia apelada como probados de " hechos sobre los que no se ha practicado ninguna prueba válida ". En su desarrollo amalgama el recurrente heterogéneas impugnaciones del relato fáctico que van, desde la carencia de prueba sobre un determinado hecho o la errónea interpretación de los resultados probatorios relativos a otro, a la invalidez de la prueba referida a un último hecho declarado probado. La denuncia formulada no resulta de recibo:

Carencia o ausencia de prueba de la declaración.

Denuncia en primer término este submotivo la "ausencia de prueba" sobre el hecho declarado probado de que el acusado " cogiéndola de los brazos (a Ofelia ), la colocó contra la pared ", porque " nada de esto ha sido relatado por la misma ".

Sin embargo -contra lo que el recurso parece defender- la realidad de aquella sujeción o agarre no tenía por qué venir corroborada por una explícita declaración de la víctima, pues la Sala juzgadora podía, a falta de otras pruebas, inferirla válidamente también de las equimosis que aquella presentaba en ambos brazos al momento de su exploración médico-forense (f. 62 y 11:19:10). Pero, además, la sujeción de la víctima por los brazos aparecía recogida en la declaración que la denunciante prestó ante la Guardia Civil, donde, a la pregunta de " si mientras Romulo la agredía la agarró de alguna parte del cuerpo ", ella contestó que " le agarró por los brazos, en la parte superior de los mismos " (f. 15). Y su colocación contra la pared, aunque sin una explícita conexión con aquella sujeción, también fue afirmada por ella cuando manifestó en el juicio que el acusado, echándosele encima " la apoyócontra la pared " (11:29:25 y 11:33:25).

Lo que, como más adelante se analizará (FD 9º), no se desprende con certeza de tales declaraciones o de dicha posible inferencia es que aquella sujeción se produjera para inmovilizar a la víctima contra la pared a fin de someterla, impedir su resistencia y asegurar su penetración, de manera que, por el momento en que se efectuó y la razón que la determinó, fuera en sí misma reveladora de una violencia propia y definitoria de la violación. Debe no obstante anticiparse ya aquí que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no sitúa esa sujeción en el comienzo de la acción que describe, sino en el curso de la misma, tras unos iniciales tocamientos en pecho, cintura y nalgas; siendo en el fundamento de derecho tercero donde, con incierta base probatoria, la considera preordenada a la consecución de la primera penetración. En suma, la sujeción no carece de prueba, pero -según se verá- su valoración no permite afirmar con sólido fundamento que aquélla estuviera preordenada a doblegar la voluntad de la víctima, inmovilizándola contra la pared para conseguir el acceso carnal pretendido.

2. Errónea interpretación del resultado probatorio declarado.

Combate en segundo lugar el submotivo de apelación examinado la declaración como probado del hecho de que el acusado " se sentó en el inodoro " y atrajo y colocó sobre él a Ofelia , " golpeándose ésta en la frente contra la pared al darle esa vuelta ", argumentando que, según la declaración de la denunciante en el plenario, el acusado se sentó en el inodoro después de haber cogido del brazo y dado a aquélla la vuelta con la que se dio el golpe en la cabeza.

Es cierto que tanto en la declaración policial (f. 14), como en la sumarial (f. 127) y en el juicio oral (11:30:20), la víctima manifestó que el acusado le cogió del brazo izquierdo y le dio la vuelta, golpeándose ella con la cabeza en la pared, siendo a continuación cuando él se sentó en el inodoro y, agarrándola por la cintura, la atrajo hacia sí y la sentó. Puede aceptarse que hay un error en la descripción judicial del orden en que se sucedieron estos movimientos; pero no alcanza el tribunal a comprender, ni el recurso intenta tampoco explicar, la relevancia que un error de esta naturaleza pueda tener en la dinámica comisiva de los hechos o en la responsabilidad de su autor. Resulta del todo indiferente que la rotación de la víctima sobre sí misma con un giro impulsado por el acusado agarrándole del brazo izquierdo tuviera lugar hallándose éste todavía de pie o tras sentarse en el inodoro al que definitivamente atrajo luego a aquélla.

Invalidez de la prueba sustentadora de la declaración.

Impugna finalmente el recurso en este submotivo la declaración como probado del hecho de encontrarse la víctima " en tratamiento psicológico iniciado con fecha 15 de febrero de 2016, presentando sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva ", argumentando que la sentencia tiene como probadas estas lesiones con base en un informe pericial firmado por un único perito y no ratificado ni sometido a contradicción en juicio.

Pero, no obstante el título que lo encabeza (informe psicológico) no se trata en rigor de un informe pericial, sino más bien documental, dirigido a acreditar la realidad de la asistencia y el tratamiento psicológico dispensados desde la fecha indicada a Ofelia en el Centro emisor (Instituto de Psicología Jurídica y Forense), por derivación de la Sección de Asistencia a Víctimas del Delito de Navarra, del Servicio Social de Justicia. En él se da cuenta de la sintomatología que aquella presentaba al inicio del tratamiento y de las terapias aplicadas desde entonces, así como de la evolución observada. El informe no es pues el resultado de un examen técnico encargado para evaluar la personalidad de la víctima y su eventual afectación psicológica, sino el resumen de la actividad asistencial y terapéutica prestada en su atención por ese Instituto a instancias del Servicio Social de Justicia, con las observaciones y constataciones registradas en su desarrollo.

Se trata pues de un documento -como lo es el resumen de un historial clínico- y con ese carácter fue aportado a las actuaciones como " prueba documental " con las conclusiones provisionales de la acusación particular, sin que ninguna de las partes impugnara su autenticidad, ni cuestionara la veracidad de su contenido.

El hecho de que el informe documental aparezca suscrito por un solo autor no obsta a su validez y eficacia probatoria. La exigencia del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) es tan sólo de aplicación al " reconocimiento pericial "; pero, incluso respecto de los peritos, la jurisprudencia, relativizándola, tiene declarado que la dualidad o duplicidad de informantes no constituye requisito esencial de un proceso con todas las garantías a que el acusado tiene derecho ( ss. 779/2004, de 15 junio (LA LEY 141931/2004) , 935/2006, de 2 noviembre , 290/2010, de 31 marzo y 849/2013, de 12 noviembre (LA LEY 184998/2013), del Tribunal Supremo).

Es cierto que el documento no fue ratificado en el juicio oral; pero también lo es que, habiéndose presentado con las conclusiones de la acusación particular, ninguna de las restantes partes impugnó su autenticidad, ni protestó su incorporación y admisión, ni cuestionó la veracidad de su contenido o la competencia y neutralidad del Instituto que lo expidió o de la psicóloga colegiada que lo suscribió (con contrato de asistencia psicológica para el Servicio Social de Justicia), ni formuló solicitud alguna para su complemento, aclaración, ampliación o rectificación que requiriera la intervención de la firmante en juicio a fin de someterse al interrogatorio cruzado de las partes; pudiendo también haber sido contradicho su contenido con informes o informaciones de distinto sentido en el plenario. La sola falta de citación de su autora al juicio no priva pues al documento de valor, ni lo sitúa fuera del acervo probatorio.

TERCERO.- La declaración de la supuesta víctima como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.

En el submotivo 2 del primer motivo del recurso denuncia la defensa del acusado apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse fundamentado el fallo condenatorio en la declaración de la víctima que -a su entender- no cumple los criterios o parámetros jurisprudenciales para su consideración como prueba de cargo enervadora de dicha presunción.

1. La habilidad del testimonio único de la víctima como prueba de cargo.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre (LA LEY 1864-TC/1992) ; 64/1994, de 28 febrero (LA LEY 2478-TC/1994) y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional ) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo ; 938/2016, de 15 diciembre (LA LEY 182854/2016) y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo ), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de agresiones o abusos sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus , no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo ), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio (LA LEY 99801/2015), del Tribunal Supremo , la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

2. Los criterios de valoración racional de la verosimilitud de su testimonio.

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo ; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio (LA LEY 77973/2017), del Tribunal Supremo )- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido ( ss. 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014) ; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio (LA LEY 71436/2017), del Tribunal Supremo )- sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014) ; 355/2015, de 28 mayo ; 653/2016, de 15 julio (LA LEY 88298/2016) y 514/2017, de 6 julio (LA LEY 91110/2017), del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre (LA LEY 222959/2001) ; 1424/2005, de 5 diciembre (LA LEY 163/2006) ; 96/2009, de 10 marzo ; 989/2016, de 12 enero ; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017 (LA LEY 152058/2017), de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo).

a) La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella).

Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que -como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014), del Tribunal Supremo - no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales -testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero ; 650/2008, de 23 octubre ; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017 (LA LEY 65097/2017), de 15 junio, del Tribunal Supremo).

c) La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio.

Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre ; 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014) ; 355/2015, de 28 mayo ; 389/2017, de 29 mayo , del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio (LA LEY 84509/2017) - lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

La Sala de primera instancia, analizando el testimonio de la víctima desde esta triple perspectiva, aprecia en él " credibilidad, verosimilitud y persistencia ", y concluye que en él " concurren todos los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen ".

El recurso disiente de esa apreciación, en el entendimiento de que la declaración de la víctima no supera los estándares mínimos exigidos por la jurisprudencia para la enervación del derecho a la presunción de inocencia, impugnando por ello las opuestas consideraciones de los juzgadores de primer grado.

CUARTO. La credibilidad subjetiva de la víctima (o ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella).

Abordando en primer lugar la credibilidad subjetiva de la víctima, la sentencia recurrida, tras poner de relieve que " no consta en autos, ni se alega, dato alguno contrario...basado en sus circunstancia personales ", declara que carece " de cualquier fundamento para apreciar algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar " o " interés alguno que pudiere satisfacer inventando e imputando falsamente los hechos de que se trata ", así como tampoco " rasgos expresivos de una inclinación a la fabulación ".

1. Circunstancias personales, inclinación a la fabulación y animadversión.

Ni la sentencia ni el recurso se detienen en consideración alguna acerca de las aptitudes naturales de la víctima para la percepción, memorización y reproducción de los hechos relatados por ella. Aunque el estado de embriaguez en que a todas luces se encontraba en el momento de los hechos podía haber suscitado reparos a la credibilidad subjetiva de su relato, ni los juzgadores que presenciaron su declaración -en la sentencia- ni el acusado apelante -en la presente apelación- parecen haberlos encontrado justificados. Y es cierto que, aunque con algunas lagunas en la rememoración de ciertos detalles puntuales, accesorios o periféricos, reconocidas y atribuidas por ella a la embriaguez en sus sucesivas declaraciones, no hay elementos de juicio sólidos para atribuir al delirio o la alucinación originada por la ingesta de bebidas alcohólicas un relato secuencial como el ofrecido y mantenido por la víctima, que en todo momento se ha mostrado segura en el recuerdo y firme en la descripción de los detalles que integran el núcleo fundamental de la incriminación.

Huelga asimismo detenerse en la ausencia de datos que permitan siquiera conjeturar la proclividad de la denunciante a la fabulación, una posibilidad sobre la que tampoco el recurso vuelve, lo que dispensa de más amplias consideraciones.

2. La eventualidad de intereses personales espurios en la denuncia.

No observa la Sala de primera instancia y, a la vista de lo declarado por acusado y denunciante, tampoco parece fundada la eventualidad de un móvil de resentimiento, odio, animadversión o venganza en la imputación. Coinciden ambos en que tan sólo se conocían como vecinos de la localidad, sin que entre ellos hubiera existido ninguna relación personal directa, ni conflictos, tensiones o incidentes anteriores a los hechos enjuiciados que pudieran haber alimentado la animadversión de la denunciante.

Tampoco se aprecian razones que permitan relacionar la denuncia de la víctima con la consecución de un beneficio, provecho o ventaja para ella. Los costes, personales y sociales, que ya previó temerosa y ha tenido que afrontar con su presentación, hablan claramente en contra de un móvil de esa naturaleza. Apunta sin embargo el recurso -y se extiende en amplias consideraciones al respecto- que aquélla " pudo denunciar por dos razones: para obtener de los médicos los medios necesarios para prevenir un posible embarazo o una enfermedad de transmisión sexual... (de la relación habida con su acompañante) o por el mero hecho de verse arrastrada por los acontecimientos ", al considerar " perfectamente creíble que le dijera a su novio que le habían violado para esconder la infidelidad con un amigo ".

Antes de examinar esta eventualidad, no está de más recordar, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 602/2014, de 17 de septiembre (LA LEY 149077/2014) , que " no basta con imaginar otras hipótesis posibles diferentes a la culpabilidad para atraer la protección de la presunción de inocencia ", porque " si se partiera de este axioma...siempre habría otra posibilidad imaginable ". Pero es que, además, las dos posibilidades que alternativamente se barajan en el recurso, tampoco tienen la solidez y consistencia necesaria para explicar el interés particular de una denuncia falsa contra persona determinada, ajena a su círculo de relaciones personales, de tan graves consecuencias para el denunciado y tan altos costes para ella:

a) La obtención de medios anticonceptivos postcoitales de emergencia y de los tratamientos retrovirales previstos para casos de posexposición no ocupacional al VIH, porque su consecución y administración, incluso en el ámbito del sistema público de salud, no esta supeditada a la constatación de una relación sexual forzada o no consentida por la mujer que desea prevenir su embarazo o una infección, ni a la formulación de una denuncia por ella, y porque no se cohonesta fácilmente con ese hipotético propósito la renuencia inicial de la interesada a interponer una denuncia que si tuviera aquella finalidad debería formularse prontamente para asegurar el éxito del tratamiento.

b) El tribunal a quo, examinando la verosimilitud de la denuncia, valoró ya con detenimiento la posible incidencia causal de la ulterior relación sexual consentida en la invención de los hechos imputados, considerando tal posibilidad poco razonable, porque la relación denunciada " ninguna justificación lógica podía constituir respecto de esa posterior relación sexual voluntaria ", habiendo podido ofrecer otras más razonables y porque, si deseaba eludir las consecuencias de ésta última, bien " pudo haber omitido cualquier referencia a esa posterior relación, sin necesidad de inventarse " la que fue objeto de denuncia.

En el recurso se sugiere o apunta en cambio que la interposición de la denuncia pudo venir impulsada por la intención de ocultar o esconder al novio la infidelidad con un amigo suyo. Esta posibilidad tampoco ofrece mayor consistencia y verosimilitud que las anteriores, porque el riesgo de descubrimiento de la relación voluntaria con éste no quedaba eliminado o neutralizado con la falsa imputación a otro de una relación forzada o inconsentida, y porque, aunque el propósito o deseo de mantener oculta la relación voluntaria hubiera estado en el origen de su inicial silenciamiento en el primer relato al novio y en sus manifestaciones a la médico del servicio de urgencias hospitalarias y el médico-forense a las 21 horas del día 7 de febrero (f. 61), es lo cierto que la reconoció sin reservas en la declaración-denuncia que finalmente se avino a efectuar en la Guardia Civil a las 22,35 horas del mismo día 7 (f. 13), cuando ya le constaba la recogida para análisis de muestras biológicas de sus genitales, vagina y fondos de saco (ff. 64) y de la ropa interior utilizada en la noche de los hechos (ff. 10 y 11), de modo que cuando formuló la denuncia motora del procedimiento penal ( art. 191.1. CP (LA LEY 3996/1995) ) era consciente de que, a raíz y como consecuencia de su expreso reconocimiento en dicha denuncia y de las investigaciones que por ella se pondrían en marcha, terminaría por quedar al descubierto la relación consentida, que su copartícipe en ella confirmó de inmediato en declaración prestada a las 23,50 del mismo día 7 (ff. 27 y 28). No es pues razonable sostener con sólido fundamento que la denuncia persiguiera con un falso relato criminal encubrir, esconder u ocultar una relación que en ella misma se desvelaba sin ambages y que, aun sin su declaración, iba a quedar con toda probabilidad al descubierto merced a las actuaciones iniciadas con ella.

La conciencia al momento de la denuncia de este riesgo y el reconocimiento en ella de la relación que a raíz de su formulación podía desvelarse admite otra lectura de sentido opuesto al sugerido: que la decisión final de interponerla terminó siendo tan firme que la denunciante no tuvo reparo en asumir anticipadamente con su denuncia las perjudiciales consecuencias de aquella revelación. Como dice la sentencia recurrida " carece de sentido que la denunciante faltase a la verdad denunciando una agresión sexual que no hubiere tenido lugar y, sin embargo admitiere la realidad de haber mantenido una relación sexual voluntaria con un amigo de su novio, no obstante haber podido, si deseaba faltar a la verdad, no revelar esa relación sexual voluntaria ".

QUINTO. La credibilidad objetiva o verosimilitud de la declaración de la denunciante.

Valorando la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio de la víctima, el tribunal de primera instancia examina pormenorizamente la lógica de la declaración ( coherencia interna ) y su suplementario apoyo por datos objetivos de corroboración de carácter periférico ( coherencia externa ), para terminar concluyendo que " el testimonio que examinamos resulta ser creíble, conformando un relato lógico con plena coherencia interna ", dotado de una " aparente veracidad y sinceridad ", y que, además, " existen corroboraciones de carácter objetivo que avalan ese testimonio ", al confirmar " la prueba practicada la realidad de diversos aspectos de esa versión ".

El recurso, como se verá, impugna ambos parámetros (la coherencia interna y la externa).

La coherencia interna de la declaración

Respecto de los hechos acaecidos en el interior de los servicios del Bar Xume, que integran el núcleo de los hechos delictivos enjuiciados, la denunciante mantiene un relato secuencial ajustado en su dinámica a las reglas de la naturaleza, la lógica vulgar y la común experiencia, así como a las reducidas dimensiones del lugar y a la disposición de sus elementos; aporta algunos detalles singulares, como la sucesión de penetraciones primero de pie y después sentada en el inodoro, tras agarrar el acusado a la víctima por el brazo izquierdo para darle la vuelta y atraerla hacia sí por la cintura; introduce aclaraciones que favorecen al acusado, como la de la involuntariedad de la lesión que sufrió en la cabeza al golpearse ella con la pared cuando aquel le giraba para sentarla en el inodoro; realiza también rectificaciones favorables a él, como la inexistencia de una penetración anal sobre la que inicialmente albergó alguna duda y la definitiva atribución causal de las equimosis en rodillas a la relación con Matías ; reconoce, lamentándolas, omisiones o inacciones que -sabía- podían afectar a la credibilidad de su negativa u oposición a la relación, como las de no haber gritado o resistido físicamente la embestida del acusado; admite haberse hallado en ese momento ebria (borracha) y faltas puntuales de memoria sobre algunos detalles como lo que pudo manifestarle de entrada el acusado (aparte de "lo buena que estaba") o el número de penetraciones de pie y sentada; pero mantiene la declarante con firmeza y seguridad el recuerdo de los hechos nucleares del delito: la irrupción del acusado tras ella en el servicio, los tocamientos en pecho y nalgas, el arrinconamiento de la misma contra la pared, la imposibilidad de "quitárselo de encima", la expresión repetida de su negativa a consentir dicha relación, la bajada de medias y tanga con subida de falda, las penetraciones de pie y luego sentada en el inodoro y la solicitud por el acusado de una felación; asegurando la declarante que tiene claros estos sucesos porque los revive todos los días (11:34:30). En suma, con respecto a los hechos constitutivos del delito, el relato de la víctima, en sí mismo considerado, se revela firme, coherente, verosímil y objetivamente creíble.

Así lo consideraron también los agentes policiales que llevaron a cabo las primeras diligencias, recibieron las primeras declaraciones y se entrevistaron con la víctima y su entorno en los días inmediatamente siguientes a ellas (10:49:40, 11:15:30 y 09:49:00).

a) Pretendidas falsedades en las sucesivas declaraciones de la víctima.

El recurso cuestiona la coherencia interna apreciada por el tribunal a quo , al estimar demostrado que aquélla " faltó a la verdad " en su declaración ante el médico forense, la ginecóloga de urgencias, la policía y el Juzgado de instrucción; aduciendo que mintió, en la primera, cuando dijo no haber mantenido con posterioridad a los hechos relaciones sexuales; en la segunda, al atribuir las lesiones en las rodillas a la caída en el baño tras el empujón con que se golpeó la cabeza; en la tercera, al manifestar que el acusado la manejó como un muñeco, y en la cuarta, al declarar que las lesiones de las rodillas se las produjo en el curso de las penetraciones sufridas cuando el acusado estaba sentado en el inodoro.

Pero ninguna de estas alegaciones desvirtúa la apreciación de los juzgadores de la primera instancia, que pudieron valorar directamente e intervenir las declaraciones prestadas ante sí, con las garantías que proporciona la inmediación, la oralidad y la contradicción de que carece el tribunal ad quem en esta segunda instancia, no obstante el visionado de las grabaciones del juicio, como luego se verá (FD 8º).

De las cuatro objeciones a la credibilidad planteadas en el recurso, tres guardan relación con la unión sexual posterior a los hechos enjuiciados negada en la exploración ginecológica y médico-forense y admitida en la declaración-denuncia inmediatamente posterior y en las dos sucesivas declaraciones prestadas en la instrucción de la causa y el plenario, con la sola rectificación en el juicio de atribuir a ésta las equimosis en rodillas que en el Juzgado negó habérselas causado en ella. Esas tres objeciones han sido ya objeto de apreciación en la sentencia recurrida, que las ha considerado irrelevantes o sin incidencia en la credibilidad o veracidad del testimonio de la víctima, con criterios que esta Sala de apelación no juzga opuestos a la lógica, la recta razón y las máximas de la experiencia.

-Sobre la negación al médico-forense de otras relaciones sexuales consentidas considera el tribunal sentenciador de primer grado " que no afecta a la veracidad de su testimonio sobre los hechos enjuiciados, pudiendo obedecer esa negativa simplemente a su inicial voluntad de que no fuera conocida esa relación sexual posterior, que ella misma consideraba rechazable o inexplicable ". A ello ha de agregarse: que aquella negación no se produjo en el curso de una declaración propiamente dicha sujeta al deber legal de veracidad, sino en el de una exploración médica para la constatación de sus lesiones, recepción de asistencia médico-sanitaria y recogida de muestras biológicas para análisis de ADN (11:22:05); que la negación fue prontamente rectificada por la víctima con la afirmación de aquella relación en la denuncia-declaración realizada ante la Guardia Civil una hora y media después de dicha exploración, y que la contradicción producida en nada perjudicó la práctica de la prueba pericial biológica de comparación de perfiles genéticos y la investigación judicial del caso.

-Acerca del origen causal de las equimosis observadas en las dos rodillas de la víctima, el tribunal a quo considera que la negación en el Juzgado de su producción con ocasión de la relación sexual voluntaria, que sin embargo en el acto del juicio vendría a reconocer, " carece de trascendencia, afectando a un aspecto no relevante y pudiendo obedecer esa contradicción a una nueva valoración o recuerdo de esos hechos posteriores ". Lo mismo cabría decir de la afirmación hecha a la ginecóloga de guardia de habérselas producido en la caída con que en la primera relación se golpeó la cabeza contra la pared (10:14:20). Ciertamente, en la declaración sumarial, la víctima dijo no recordar cómo se las había hecho, conjeturando, tras advertir que suele tener muchos moratones, que pudieron causarse cuando el acusado le echó contra la pared o al ponerse sobre él en el inodoro, pero negando habérselas causado en la posterior relación consentida porque -dijo- estaba ella tumbada (ff. 140 v. y 141), para afirmar en cambio en el acto del juicio oral que los moratones de la rodilla son de esta última relación y se los produjo al colocarse encima de su acompañante (11:53:15). Comparte esta Sala la intrascendencia asignada a dicha contradicción, porque, aunque no hubiera sido fruto de un más preciso recuerdo, sino de una deliberada ocultación inicial de la causa que los originó en el desarrollo de la segunda relación, la falsa vinculación o atribución a la primera, ni perjudicaba la suerte del acusado en la acción que se le imputaba, ni alcanzaba a justificar o dotar de una explicación razonable la involucración de la propia víctima en la segunda, por más que ofreciera una imagen menos comprometida de su responsabilidad o protagonismo en ella.

-Finalmente, la manifestación de que el acusado " manejaba (a la denunciante) comoa un muñeco " no puede ser reconocida como una "mentira" de la denunciante a la policía, pues no consta -al menos con esas palabras- en la declaración suscrita por ella en el atestado de la Guardia Civil. Sí es puesta en boca suya en el acta de la " entrevista mantenida con la víctima " (f. 100), sin firma alguna de ésta, que una de sus agentes ratificó en el juicio oral (10:03:47), por lo que su único soporte probatorio sería el testimonio de referencia de esa agente. La frase completa era que " la manejaba como a un muñeco para moverla y llevarla sin que ella pudiera controlar esos movimientos (debido a su estado de embriaguez) ". Pues bien, el hecho de que no apareciera reproducida con esas mismas palabras en su declaración judicial no evidencia que aquella mintiera a la policía con la imputación al acusado de una violencia de la que luego se desdijera en sede judicial. A ello ha de añadirse que el simil en cuestión compendia con bastante acierto un modo de proceder (un control de la dinámica) que guarda correspondencia con el atribuido por la víctima al acusado en la declaración ante el Juzgado y que -como luego se verá (FD 9º)- no alcanza a reunir las características propias de la violencia definitoria de una agresión sexual.

b) La relación sexual consentida posterior a los hechos enjuiciados.

Examina la sentencia recurrida, en el contexto de la credibilidad y verosimilitud del testimonio, la relación sexual consentida posterior a los hechos con el amigo que le acompañaba en el momento previo y posterior a ellos, considerando que, " con independencia de su difícil explicación ", su mantenimiento " no obsta a esa credibilidad y verosimilitud ", ni se opone por ello " a la realidad de que pudieran haber sucedido anteriormente los hechos que atribuye al procesado ". Esa segunda relación consentida puede no admitir fácil explicación en las circunstancias del caso. La propia víctima reconoce que " no entiende ni cree que vaya a entenderla nunca" ni que "pueda ser entendida como normal" (11:36:00); pero la realidad de esta relación consentida no hace inverosímil, inconcebible o improbable la traumática experiencia previa que se denuncia. La explicación, recibida en terapia, de que pudo ser una manera de borrar esta experiencia con la única persona que en ese momento le estaba apoyando (11:36:20) y de la que -según se dijo en la entrevista documentada por la Guardia Civil (f. 100)- recibió aquélla consuelo, cariño y protección, no prueba la realidad de esa anterior vivencia, pero abona la compatibilidad de esta segunda relación con ella.

c) La renuencia a narrar y denunciar los hechos, y desvelar la segunda relación

La verosimilitud del relato de la víctima ha suscitado también otras cuestiones que la sentencia recurrida aborda en este mismo capítulo de la coherencia interna de la declaración y en el de la persistencia en la incriminación, y que el recurso trata en la impugnación de su credibilidad subjetiva y objetiva: la negativa o renuencia inicial de la víctima a narrar y luego denunciar lo ocurrido en el interior de los servicios del bar y la tardanza en desvelar y comunicar a su novio la segunda relación.

-Son contestes la víctima y su acompañante en que cuando aquélla se dirigió a éste, al salir de los servicios, nerviosa y llorando, se limitó a referirle que un chico, al que identificaba como Romulo , se encerró con ella y le impedía salir de los servicios (ff. 14, 27 y 129, 11:34:10, 11:36:55 y 12:39:40). Para los juzgadores de primer grado la circunstancia de que la víctima no le relatara otros hechos acaecidos en el interior " nada opone a la verosimilitudde su testimonio ", porque " pudo obedecer a la confusión generada por esos hechos y al propio estado de embriaguez en el que se hallaba cuando sucedieron ". Aunque el recurso, al analizar críticamente las corroboraciones testificales de la imputación, atribuye aquella limitada narración a que lo ocurrido en el interior de los servicios no pasó de ser un "magreo" que incomodó a la denunciante, esta Sala no considera infundada o carente de sentido la apreciación del tribunal a quo que acaba de citarse entrecomillada, porque la ofuscación y el aturdimiento -calificado en su denuncia como " estado de shock " (f. 15)-, que acompañaron a la víctima en el curso de los hechos juzgados, tanto por el estado de embriaguez en que se encontraba, como por lo repentino e inesperado de la acometida sufrida, razonablemente hubieron de incidir en sus capacidades de análisis, control y reacción. La dificultad para asimilar y procesar racionalmente en tales circunstancias esa vivencia y valorar la acción sufrida y su respuesta a ella, pueden justificar las reservas y reticencias de la víctima para articular, en ese estado de turbación y angustia, un relato completo de lo sucedido en el interior de los servicios, y permiten explicar el silencio mantenido acerca de ello hasta el momento en que, horas después, lo narró al novio.

Si la embriaguez de la víctima en la hora de los hechos y la desolación y llanto a su salida de los servicios aparece -como luego se verá- cumplidamente corroborada por prueba testifical, la ofuscación, el bloqueo intelectual y emocional y la dificultad para procesar racionalmente lo sucedido, que puede explicar aquel silencio, resultan con claridad de sus primeras declaraciones, donde manifestó que en su casa " pensó que podía haber sido víctima de una agresión sexual y que tenía que contarlo o denunciarlo " y " miró la definición de violación en internet para ver si realmente había podido ser víctima de una " (f. 14); que allí estuvo " en un ir y venir de emociones y pensamientos ", preguntándose "¿ ha sido una violación o no ha sido una violación? ¿ha sido una agresión o no ha sido una agresión ?" (f. 132); que se sentía culpable porque iba borracha... (f. 132), y que se preguntaba, sin saber la respuesta, por qué no chilló o por qué no le pegó (f. 128), porque " podría haberle pegado " (f. 135), aunque estaba segura de haberle dicho " no " y, además, " varias veces " (f. 128 v) e intentó salir y marcharse también " varias veces " (f. 128 y 134 v). Todo indica pues que las dudas que le acechaban no se referían a la realidad del acometimiento sino a la consideración que podría merecer debido a su inacción en la defensa o en la petición de ayuda.

-Este mismo estado de ofuscación u obnubilación pudo estar en el origen de la sucesiva negativa, resistencia y renuencia a denunciar los hechos, frente a la insistencia de su madre y su novio, puesta asimismo de relieve en el recurso de apelación. Los juzgadores de la primera instancia así lo consideraron, cuando la atribuyeron " al estado de confusión en el que debía hallarse como consecuencia de lo ocurrido...y del estado de embriaguez en el que se había encontrado ". En las circunstancias en que se habían producido los hechos, declaró la víctima que " no quería denunciar por vergüenza y por miedo a la exposición al juicio...o a ser considerada mentirosa " (11:37:30). Pero, sin duda, también contribuyó a esa resistencia el temor a desvelar la posterior relación sexual consentida con su acompañante y amigo del novio. Así lo reconoció la propia víctima en su declaración sumarial (f. 130) y lo entendió también en la resolución recurrida el tribunal sentenciador, para el que la veracidad del contenido de la denuncia no se veía afectada por la renuencia de aquélla a su formulación. La Sala de apelación no estima ilógica o contraria a la razón y la experiencia tal apreciación.

-Finalmente, la tardanza, fácilmente entendible, de dos días en comunicar esta segunda relación consentida al novio, la solicitud de mediación de la agente que le había recibido y asistido en la denuncia para tal comunicación y la autojustificación intentada u ofrecida en esta entrevista, a tenor de la diligencia que la documenta (f. 100), carecen de trascendencia fuera de la relación personal de la pareja; y, pese a la atención prestada y recabada en el recurso, resultan - a criterio de la Sala- por completo irrelevantes para el enjuiciamiento de los hechos objeto del proceso penal.

La coherencia externa de la declaración.

Analizando la credibilidad del testimonio de la víctima por la coherencia externa de su declaración, aprecia la sentencia recurrida " corroboraciones de carácter objetivo que avalan ese testimonio ", al confirmar "la prueba practicada la realidad de diversos aspectos de esta versión ". La sentencia se refiere en particular: a) a las declaraciones de las testigos que le vieron salir del servicio de caballeros que algo después abandonaría el acusado; b) a los testimonios de su acompañante y de otros clientes del bar que le vieron triste, nerviosa, desolada y llorosa tras su salida del servicio; c) al informe psicológico que refleja la sintomatología de ansiedad y estrés postraumático al inicio del tratamiento que seguía recibiendo; d) al informe médico-forense acreditativo del padecimiento de lesiones compatibles con los hechos denunciados, y d) al informe técnico de los análisis biológicos practicados que han detectado en la ropa de la víctima ADN procedente de líquido seminal del acusado con un altísimo índice de probabilidad en la falda, sin que pueda excluirse su aportación a otras prendas como el tanga o los pantys.

a) Los testimonios del encuentro y del abatimiento de la víctima a su término.

La prueba testifical practicada en el juicio no sólo corrobora la embriaguez de la víctima en el lugar y la hora en que se produjeron los hechos, donde fue vista borracha, muy bebida, tambaleante y con pérdidas de equilibrio (12:17:45, 12:24:40, 12:30:07, 10:24:35, 10:35:10 y 10:45:30). También confirma que la víctima y el procesado permanecieron juntos en el mismo recinto del servicio de caballeros y lo abandonaron sucesivamente: primero, ella y, tras un breve lapso de tiempo, él (12:19:00, 12:24:10 y 12:30:07), y constata, mediante el testimonio de su acompañante esa noche (12:35:50) y de otros clientes del bar (12:10:00 y 10:52:10), la turbación, desolación, abatimiento y llanto que mostraba la primera tras la experiencia vivida en los servicios del bar.

El recurso sostiene que estos testimonios no corroboran la existencia de los hechos denunciados y no son tampoco incompatibles con la realidad de unos simples tocamientos en el interior del servicio.

Pero la sentencia no los valora como pruebas directas de los hechos nucleares de la dinámica delictiva, sino como corroboración de aspectos contextuales o periféricos de la declaración de la víctima que avalan la realidad de ciertos extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato. Y, en efecto, los testimonios evidencian que, contra lo manifestado por el acusado en su primera y única declaración sumarial (ff. 145 v, 147, 151 y 155) -porque en la indagatoria negó en su conjunto los hechos y rehusó declarar en ejercicio de su derecho (f. 267)- sí permaneció varios minutos con la denunciante encerrado en uno de los servicios del bar, y los mismos testimonios revelan también que la experiencia vivida por ella en su interior fue traumática o, al menos, desencadenante de una seria y evidente desazón o turbación.

b) La ansiedad y el estrés postraumático detectados por el Instituto informante

El informe suscrito el 24 de noviembre de 2016 por psicóloga del Instituto de Psicología Jurídica y Forense, que dispensaba a la víctima tratamiento terapéutico desde el 15 febrero de ese año, refleja que en su evaluación se detectó sintomatología con alta puntuación en " ansiedad estado " y en " estrés postraumático agudo " en todas las escalas, especialmente en la de evitación, con pesadillas y dificultades en el sueño y en las relaciones de pareja y sociales, así como sintomatología depresiva con fuertes sentimientos de culpa y vergüenza; habiéndosele aplicado trabajo terapéutico, en el que se han combinado mejorías con retrocesos y algún brote de ansiedad. La sentencia recurrida, con criterio que esta Sala comparte, declara que la sintomatología observada a sólo ocho días de los hechos ahora enjuiciados, se muestra acorde con la realidad de los denunciados por la víctima.

El recurso ha impugnado -según antes se ha visto (FD 2º.3)- la validez y eficacia probatoria de tal informe. Pero ya esta Sala ha desestimado dicha impugnación. Y a las razones expuestas al efecto procede hacer aquí la oportuna remisión en evitación de inútiles repeticiones. De todas maneras, la realidad de las repercusiones psicológicas y conductuales de que aquel informe se hace eco y la del tratamiento terapéutico aplicado a la víctima han sido también básicamente corroboradas en juicio por el testimonio de su propio novio (12:04:55).

c) Las lesiones corporales constatadas en el informe médico-forense.

Valorando el informe médico-forense obrante en la causa (ff. 61 a 64) y su ratificación en el juicio oral (11:15:30), mantienen también los juzgadores de la primera instancia que las lesiones observadas en el cuerpo de la víctima, " aun cuando pudieran tener también otro origen, son compatibles con lo afirmado por ella...sobre la dinámica de su producción ".

El recurso impugna su atribución a los hechos desarrollados en el interior de los servicios, por cuanto las lesiones ginecológicas pudieron ser causadas, como las de ambas rodillas, en la relación habida con su acompañante, los pequeños hematomas en los brazos al ser asida para evitar alguna caída y el hematoma de la frente en una caída ajena al lugar de los hechos, al no ser apreciable éste a la salida de los servicios ni en el retorno a casa.

Pero la sentencia recurrida no vincula en su relato fáctico a los hechos juzgados las lesiones ginecológicas, ni las de las rodillas (estás últimas reconocidamente causadas en la relación consentida). Respecto de las demás, las aclaraciones del médico-forense a su informe en el acto del juicio pusieron de relieve que eran " lesiones inespecíficas de naturaleza contusiva ", por ello mismo compatibles con el relato de la denunciante; pero, también, la de la frente, con cualquier otro traumatismo en la cabeza, por caída u otro elemento contusivo, y las de los brazos, con cualquier sujeción, presión o traumatismo sobre ellos (11:19:10 y 11:19:55 y 11:20:20)-. Sucede que, aunque los hematomas y equimosis en brazos puede haberse producido inadvertidamente con una comprensión cualquiera y por muy diversas causas, difícilmente puede afirmarse lo mismo de la contusión causante de un hematoma de 3x3 centímetros en la frente, que la denunciante describe detalladamente desde su primera declaración. Que el hematoma en la frente no fuera perceptible a la salida del servicio no significa que su producción fuera ajena a los hechos enjuiciados porque, aunque suele aflorar en las primeras horas (11:18:00), no tiene por qué ser visible de inmediato. Debe sin embargo advertirse de nuevo aquí que -como más adelante se razonará (FD 9º)- la constatación de aquellas lesiones en brazos y frente no resulta, a criterio de esta Sala, un factor elocuentemente indicativo de una agresión violenta definitoria de la violación que la sentencia apelada aprecia.

d) El resultado de los análisis periciales comparativos de perfiles genéticos.

Considera la resolución recurrida " dato muy relevante " en la corroboración objetiva de hechos periféricos al relato de la víctima, el resultado de los análisis comparativos de perfiles genéticos realizados por el Area de Biología Molecular del laboratorio Nasertic y el informe pericial suscrito por la técnico responsable de ese Area y ratificado en el juicio oral (ff.186 a 232 y 257 y 10:07:16). Para los juzgadores de la primera instancia, aunque la presencia de material genético del procesado en tanga y pantys de la víctima presenta gran probabilidad, la pertenencia al mismo del hallado en la falda ofrece un coeficiente de verosimilitud elevadísimo, que los médicos forenses califican de " verdad científica " y revela " que existió un contacto sexual entre el procesado y la denunciante, y que el mismo no se limitó a un mero tocamiento por encima de la ropa, como -dice la sentencia- refirió en el acto del juicio el procesado, dado que llegó a aparecer líquido seminal, si bien no espermático, correspondiente al procesado en las citadas prendas, al menos en la falda de la denunciante ", dato objetivo éste que avalaría su versión, aunque no fuera hallado el material genético en el cuerpo de la víctima, al no excluir esta circunstancia la realidad de una penetración.

El recurso impugna tal apreciación. Sustancialmente, porque la existencia de material genético del acusado en las prendas no prueba la relación sexual; porque en el cuerpo de la víctima no se halló material espermático del acusado sino del acompañante con quien mantuvo la relación consentida, pese a las varias penetraciones atribuidas al primero; porque líquido seminal del acusado sólo se halló en la mancha nº 1 de la falda, y porque ese hallazgo no acredita una eyaculación, ni tampoco una penetración.

El informe del laboratorio Nasertic concluye que las dos manchas blanquecinas localizadas en la zona delantera inferior izquierda y superior derecha de la falda (f. 188) han presentado " resultado positivo al test inmunológico presencia de fluido espermático (líquido seminal) " y que en la fracción celular no espermática de las dos manchas se ha manifestado ADN de origen masculino, evidenciándose un perfil parcial mezcla (STRs autosómicos) de al menos dos individuos de los que no se puede excluir la aportación de material genético del acusado, con un coeficiente de verosimilitud (LR) cifrado en trillones, que indica cuantas veces es más probable hallar este perfil en la evidencia si el material genético ha sido aportado por el acusado y la donante femenina que si procede de un individuo al azar de la población española y la donante femenina (ff. 199 y 200). Pero del mismo informe (ff. 198 y 199) y, más en particular, de las aclaraciones realizadas por su autora en la instrucción (f. 257) y en el juicio oral (10:07:16), resulta también que en el tanga -en su " zona de contacto vaginal "- y en los pantys hay evidencias de ADN de dos individuos varones, sin que, en la fracción no espermática, se pueda excluir en ninguno la aportación de material genético del acusado, y, aunque el informe escrito no expresa el índice de verosimilitud (LR) de esta aportación, " porque su valor sería poco significativo al haber en la muestra una mezcla de perfiles de tres personas " y " el número de marcadores estaría por debajo del criterio del Laboratorio ", en la comparecencia para aclaraciones (f. 257) la técnico informante lo cifra, a partir de los datos obrantes en el dictamen, en 81 y 1.141.196 veces, respectivamente, que indica la probabilidad de que el sospechoso junto con el descarte hayan aportado el material genético respecto a la posible aportación de un individuo al azar junto con el descarte. Los análisis que sustentan el informe no han permitido sin embargo hallar material genético que pudiera haber sido aportado por el encausado en las muestras obtenidas del introito vaginal y fondo saco vaginales de la víctima, donde sí se ha constatado -al igual que en tanga- la presencia de ADN de origen espermático perteneciente, con alto índice de verosimilitud, al descarte.

Ciertamente, la evidencia de material genético de procedencia seminal, aunque no espermática, atribuible con un elevadísimo coeficiente de verosimilitud al acusado, en las manchas de la falda y no descartable -aunque con índices de probabilidad muy inferiores- en los pantys y en el tanga, no acredita por sí sola la realidad de las penetraciones vaginales que se declaran probadas, pero tampoco el hecho de no haberse hallado material genético de origen espermático o incluso no espermático del acusado en el introito y fondo saco vaginales excluyen dicha posibilidad. La sentencia recurrida no basa o hace descansar la realidad de la relación sexual con penetración, declarada probada, en el resultado de este informe pericial, sino en el testimonio de la víctima, que considera creíble y veraz; testimonio del que el informe ha sido considerado sólo un elemento de corroboración, bien que relevante, de algunos de los extremos básicos de su relato. Y en efecto, la detección de material genético de procedencia seminal del acusado en la falda de la víctima, sin que se pueda excluir tampoco su presencia en la ropa interior, confirma la reunión del acusado -negada por éste hasta el juicio oral- con la víctima en los servicios del bar y el efectivo desarrollo en su interior de un contacto sexual que, a la vista de los materiales genéticos obtenidos y analizados, no se limitó a unos tocamientos por encima de la ropa de ambos (él admite haber actuado con los pantalones bajados), sino que produjo la liberación de líquido seminal del acusado fuera de su propia ropa y la mancha con él de al menos dos distintos y distantes puntos de la falda de la víctima.

SEXTO.- La persistencia y firmeza del testimonio de la víctima.

La sentencia recurrida aprecia asimismo persistencia en el testimonio de la víctima, " mantenido de un modo concreto, coherente y ausente de contradicciones, en lo esencial, a lo largo del procedimiento "; destacando " la ausencia de modificaciones en cuanto a los hechos enjuiciados en las sucesivas narraciones " y de contradicciones relevantes entre los sucesivos relatos. También considera que la renuencia a denunciar los hechos y la falta de contundencia en la oposición o la de solicitud de ayuda en el curso de su ejecución no obstan a la verosimilitud de su versión.

El recurso cuestiona la persistencia apreciada, señalando algunas contradicciones entre las sucesivas declaraciones, en lo concerniente a la violencia del acusado, la hora en que la víctima quedó esa noche sola con su acompañante, el momento en que se produjo el golpe en la frente y la posible penetración anal.

Con la salvedad de algunos puntuales detalles sin trascendencia en la dinámica comisiva de los hechos enjuiciados, es constatable el mantenimiento continuado del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones de la víctima, sin modificaciones sustanciales ni contradicciones de relieve en los aspectos nucleares de la narración, así como la firmeza y seguridad en la afirmación, no sólo de los que resultan más favorables a la credibilidad y verosimilitud de su versión, sino también de aquellos cuya aseveración o admisión podía suscitar más reservas, recelos y desconfianzas en la fiabilidad de su relato, como la falta de una contundente oposición o la de una inmediata denuncia de lo ocurrido a su salida del servicio, a sabiendas del riesgo de no ser creída (11:48:20).

Los hechos básicos o nucleares de su relato incriminatorio (la irrupción del acusado tras ella en el servicio, los tocamientos en pecho y nalgas, el arrinconamiento de la misma contra la pared, la imposibilidad de "quitárselo de encima", la expresión repetida de su negativa a consentir dicha relación, la bajada de medias y tanga con subida de su falda por el acusado, las penetraciones de pie y luego sentada en el inodoro y la solicitud por el acusado de una felación que la víctima no llevó a cabo, al zafarse de él con su salida del servicio) aparecen descritos con esta conexa sucesión, aunque con diversas precisiones, también condicionadas por las preguntas del interrogatorio, en todas sus declaraciones, desde la efectuada en la vivienda al novio a las realizadas después en la denuncia del atestado, la declaración en el Juzgado y el juicio oral. Y en los elementos o factores más determinantes para la valoración de las conductas enjuiciadas, como son la iniciativa y el consentimiento de la relación sexual y el alcance de la misma (con o sin acceso carnal), no se aprecian fisuras, reticencias, ambigüedades o inseguridades. No obstante la embriaguez y la ofuscación padecida por la víctima, ésta ha declarado repetidamente y con total firmeza y seguridad -sin dudas- que expresó varias veces su negativa a la relación iniciada y dirigida por el acusado, sin actitudes equívocas o complacientes (ff. 15, 124, 124v, 125, 128, 133, 136 y 11:32:05); que intentó quitárselo de encima y salir varias veces del recinto sin conseguirlo (ff. 128, 134v, 140v y 11:28:50, 30:10, 32:05, 32:45) y que fue penetrada vaginalmente, de pie y sentada sobre el acusado en el inodoro (ff. 14, 125v, 126, 127 v, 128, 137v, 138, 139 y 11:30:10, 49:40, 50:50).

Esta Sala no encuentra contradicciones claras acerca de la violencia del acusado entre las declaraciones prestadas en la Guardia Civil y en el Juzgado. Estima irrelevante la hora precisa en que la víctima y su compañero esa noche quedaron solos, aunque la divergencia denunciada no se da entre declaraciones de la propia víctima, sino entre su declaración y la sentencia. No aprecia la contradicción sobre el momento en que se produce el golpe en la cabeza al cambio de posición impulsado por el acusado para sentar a la víctima sobre él en el inodoro, y tampoco acerca de una penetración anal, que inicialmente se apuntó sólo como posible ante cierto dolorimiento en la zona, pero que bien pronto descartó la propia denunciante.

En suma, este tribunal de apelación no reputa desprovista de razón, sentido y fundamento la apreciación que la sentencia recurrida sienta acerca de la credibilidad, verosimilitud y persistencia del testimonio de la víctima, corroborado periféricamente por prueba testifical y pericial; considerándolo en consecuencia prueba de cargo hábil, por su validez, suficiencia y garantías, para integrar el acervo probatorio sujeto a valoración en este proceso y estimar desvirtuada por él la presunción de inocencia, con el consiguiente decaimiento del primer motivo, submotivo 2, del recurso en el que se denuncia su vulneración.

SÉPTIMO. El contraste de la declaración incriminatoria de la víctima con las declaraciones exculpatorias del acusado.

Tras concluir, " en definitiva ", que el testimonio de la denunciante cumple en medida racionalmente suficiente los criterios o parámetros de credibilidad, verosimilitud y persistencia para su apreciación como prueba de cargo susceptible de enervar la citada presunción constitucional, el tribunal de primer grado entra en la sentencia recurrida a valorar la versión de los hechos resultante de dicho testimonio, confrontándola con la ofrecida por el acusado. Contra lo se desprende de la estructura argumental del recurso, la resolución recurrida no analiza el relato del acusado como un elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la víctima, sino que, tras declarar tal verosimilitud justificada, revisa la credibilidad de la versión opuesta por quien, como aquélla, estuvo en contacto inmediato con los hechos enjuiciados, sin más testigos directos, a fin de fijar mediante la valoración de sus respectivas declaraciones, en el conjunto del acervo probatorio reunido, los hechos que se reputan probados.

1. La falsedad y la inverosimilitud de las dos sucesivas versiones exculpatorias.

Y, en esta valoración, la sentencia apelada califica de " errático y contradictorio " el testimonio del procesado. Recuerda que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, éste " negó contundentemente no sólo los hechos que se le imputaban, sino cualquier tipo de contacto o relación con la denunciante " y " haber estado con ella en cualquier momento el día de los hechos "; siendo en el acto del juicio, tras la práctica de diversas diligencias que desvirtuaban aquella negación (singularmente la testifical y la pericia biológica), cuando " el mismo modificó de manera total esa inicial versión " para admitir " que estuvo en el servicio" con la denunciante y "que mantuvo un leve contacto sexual con ella, si bien limitado a unos meros roces y tocamientos por encima de la ropa ", con la precisión de que dicho contacto fue " consentido por la denunciante " y a " iniciativa " suya, y negar " cualquier acceso carnal ". No juzga el tribunal a quo lógico, ante la imputación de un grave delito, " negar algo que, en la versión del acusado, no sería penalmente reprochable " y que, de desvirtuarse aquella negativa con la prueba, podría dificultar su defensa, con la sola explicación de querer relatar los hechos a su esposa antes de que ésta los pudiera conocer por la declaración judicial, porque después de contarle la versión de que hubo esos leves tocamientos o tonteo, " no podía constituir el motivo de su negativa plena a toda relación con la denunciante mantenida ante el juez de instrucción ".

Contrastando las enfrentadas versiones de víctima y acusado, declaran en su sentencia los juzgadores de primer grado que " nos encontramos ante una versión, la de la denunciante, que se ha mantenido firme y reiteradamente en todo momento y que, además, en relación con cuantos aspectos es razonable considerar que pudiera acreditarse mediante otros elementos corroboradotes, ha quedado efectivamente corroborada. Y frente a ella, contamos con una inicial versión del procesado, que quedó absolutamente desvirtuada a través de la prueba practicada, y fue rectificada totalmente por el mismo en el acto del juicio " con una nueva que, " además de no ofrecer una explicación aceptable acerca de la absoluta rectificación que suponía respecto de la anterior...tampoco se corresponde con la realidad acreditada de que quedó líquido seminal en la falda de la denunciante, lo que no es acorde con los meros tocamientos por encima de la ropa que refirió el procesado ". En conclusión, la Sala de primera instancia entiende plenamente acreditados los hechos declarados probados ante la " suficiencia incriminatoria de la prueba de cargo " constituida por " la declaración de la denunciante, en relación con el resto de la prueba practicada ".

2. Valoración de la versión exculpatoria inveraz existiendo prueba de cargo.

No parece ocioso recordar aquí que, aunque la negativa a declarar -en el caso ahora enjuiciado, en la indagatoria- o la falta de veracidad de la versión exculpatoria -aquí apreciada en sus dos relatos- no constituyen prueba de cargo que permita estimar enervada la presunción de inocencia, la existencia de prueba de cargo aportada por la acusación -en este caso, el testimonio de la víctima con sus corroboraciones periféricas- puede requerir una explicación verosímil por parte del acusado, de manera que -como dice la sentencia 761/2016, de 13 octubre, del Tribunal Supremo - " la ausencia de tal explicación o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ".

Como también señala la sentencia 990/2011, de 23 septiembre (LA LEY 223550/2011), del mismo Tribunal , " la defensa no tiene obligación de probar su versión exculpatoria o su coartada para obtener su absolución cuando no concurre prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia ", porque -en palabras de la precitada sentencia 761/2016 - " siempre es necesario partir de la existencia de pruebas que acreditan suficientemente el hecho y la participación del acusado ". Pero en el caso enjuiciado el tribunal a quo aprecia la existencia de prueba de cargo aportada por la acusación; siendo a partir de este presupuesto cuando confiere relieve y significación a la reconocida falsedad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en su declaración sumarial y a la incredibilidad de la segunda por las razones precedentemente expuestas. Como asimismo señala la sentencia 1071/2012, de 18 diciembre (LA LEY 216202/2012), del Tribunal Supremo , " la presunción de inocencia impide condenar sin prueba de cargo, pero no obliga a dotar de mayor fiabilidad a la versión exculpatoria del acusado frente a otras pruebas de cargo ".

OCTAVO.- La impugnación en apelación de la valoración probatoria del tribunal de primer grado.

El recurso insiste en la credibilidad de la versión final del acusado según la cual, "estando en el baño los dos, el acusado con los pantalones y la ropa interior bajada, se frotó con la denunciante y se tocaron" y defiende la lógica de la explicación ofrecida para rectificar en el juicio su anterior declaración en la instrucción de la causa. Sostiene asimismo en el motivo segundodel recurso de apelación el error del tribunal a quo en la valoración de la prueba, señalando en particular el padecido en la valoración: del testimonio de Camino que presenció la salida del baño de la denunciante; de la actitud de la víctima a su salida del mismo; de la aptitud del baño por sus reducidas dimensiones para posibilitar el abandono relatado; de la declaración de Anibal sobre las explicaciones recibidas del procesado, y de la declaración de Fermina sobre la conducta de la víctima en la vida social posterior a los hechos.

1. La revisión de la valoración probatoria en la segunda instancia penal

La segunda instancia penal confiere " plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen...no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo " (s. 55/2015, de 16 marzo, del Tribunal Constitucional ). Pero, a la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no es cuestión baladí que el tribunal ad quem carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración, y de otras garantías, como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las pruebas practicadas, especialmente para la correcta apreciación de las de carácter personal -en que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual-. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia 695/2017, de 24 octubre (LA LEY 152504/2017) que "c uando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación ". Es verdad que lo dijo en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que " esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal " ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre (LA LEY 10669/2006) , 51/2017, de 3 febrero , 376/2017, de 24 mayo , 682/2017, de18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre , entre otras muchas). A esa doble función -conformadora y revisora del juicio fáctico- se ha referido también el Tribunal Supremo en su sentencia 476/2017, de 26 junio (LA LEY 84531/2017) , cuando justifica el más limitado control casacional del hecho, porque " ha sido conformado por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación ".

A reserva de una más detenida consideración jurisprudencial, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho no es por ello tanto una valoración " ex novo " de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada con plena inmediación por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración; control que, en lo relativo a la apreciación de las pruebas personales -declaraciones de acusados y testigos-, no puede desconocer la privilegiada posición que la inmediación proporciona a los juzgadores de la primera instancia en el desempeño de ese cometido, a pesar de las posibilidades que para su ulterior revisión ofrecen hoy las grabaciones del juicio y su reproducción. Y así lo vienen entendiendo y manteniendo también, en la resolución de los recursos de apelación de que conocen, otros Tribunales Superiores de Justicia (cfr. ss. 3/2017, de 15 junio (LA LEY 95111/2017), de Islas Baleares ; 14/2017, de 18 septiembre, de Andalucía ; 9/2017, de 14 septiembre y 22/2017, de 13 noviembre (LA LEY 178431/2017), de Aragón ; 66/2017, de 26 septiembre , 79/2017, de 25 octubre (LA LEY 184499/2017) y 89/2017, de 14 noviembre (LA LEY 203987/2017), de Madrid ; 34/2017, de 3 octubre (LA LEY 140700/2017) , de Valencia, , 7/2017, de 15 noviembre (LA LEY 187984/2017) , de Castilla-La Mancha, 20/2017, de 14 diciembre (LA LEY 189343/2017) , y 2/2018, de 26 enero del País Vasco).

2. La valoración de los relatos fácticos vertidos por víctima y acusado.

En el caso enjuiciado las pruebas fundamentales o nucleares son de carácter personal: el interrogatorio del acusado y la declaración de la víctima, aunque ésta ha contado con elementos probatorios de corroboración contextual personales y de algunos reales. El único hecho en que coinciden las dos versiones definitivas, inculpatoria y exculpatoria, es en el encuentro de víctima y acusado en los servicios del bar y su permanencia a puerta cerrada con un contacto de contenido sexual. A partir de ahí surgen las diferencias: la denunciante declara que se produjo por la irrupción del acusado cuando ella se encontraba en el interior y que, sin su consentimiento y a pesar de negativa, el acusado le realizó tocamientos en pecho y nalgas y penetraciones por vía vaginal, mientras el acusado sostiene inversamente que fue ella quien entró al servicio cuando él estaba en el interior y que consentidamente ambos participaron de tocamientos y frotaciones. Los juzgadores de primer grado que presenciaron la prueba practicada ante sí en el juicio han estimado el relato de la denunciante creíble y verosímil, considerando que cumple los requerimientos para su consideración como prueba de cargo y lo han reputado veraz, tras una valoración de los resultados probatorios ampliamente motivada en su sentencia, que esta Sala estima consistente y suficientemente razonada, sin que alcance a constatar o apreciar otro error que el que luego se señalará en relación a la violencia atribuida al acusado en el curso de la acción, con su consiguiente calificación como violación.

Ciertamente, el relato exculpatorio del " magreo " consentido que el acusado ofreció por primera vez en el juicio, a diferencia del negatorio de cualquier contacto personal mantenido antes, es compatible con la observación de las testigos que presenciaron la salida sucesiva de ambos del interior del servicio y el hallazgo de material genético del acusado en la ropa que vestía la víctima y no en su cuerpo; pero al apreciar tal compatibilidad no puede olvidarse que esta versión fue ofrecida cuando eran ya conocidos aquellos testimonios y el resultado de la pericia comparativa de perfiles genéticos, y que -como apunta la sentencia recurrida- tal versión, de haber sido cierta, con la consiguiente exclusión de responsabilidad criminal por inexistencia de delito, es lo normal que hubiera sido expuesta tempranamente al principio o en el curso de la instrucción. Nuevamente ha de recordarse aquí, con la sentencia ya citada 602/2014 del Tribunal Supremo , que " no basta con imaginar otras hipótesis posibles diferentes a la culpabilidad para atraer la protección de la presunción de inocencia ", porque " si se partiera de este axioma... siempre habría otra posibilidad imaginable ".

3. La verosimilitud y veracidad de las penetraciones vaginales imputadas.

Dejando para más adelante, con el estudio de la violencia, la valoración relativa al consentimiento de la relación sexual, es parecer de esta Sala de apelación que la imputación de las penetraciones vaginales sostenida con rotundidad, firmeza y persistencia por la víctima (ff. 14, 125v, 126, 127 v, 128, 137v, 138, 139 y 11:30:10, 11:49:40 y 11:50:50) en un relato considerado por el tribunal a quo creíble, verosímil, persistente y, en definitiva, veraz, no queda desprovista de fundamento y consistencia, por la ausencia de material genético del acusado en el introito y fondo saco vaginales de la víctima, por más que aparecieran en ellos restos biológicos de la segunda relación (la consentida), ni alcanza a quedar desvirtuada por el relato exculpatorio del juicio -en el que el acusado mantuvo que estaba orinando cuando entró ella; que empezaron a tontear; que él se sentó en el inodoro y ella lo hizo encima, y que él tenía los pantalones bajados y ella empezó a frotarse (10:18:20); añadiendo que ella estuvo en todo momento con ropa y no se desnudó (10:20:40 y 10:29:10) y que él tampoco intentó bajarle los pantys y el tanga (10:20:20) ni subirle la falda (10:25:20)-. A juicio de esta Sala, no queda desvirtuada la imputación por tal relato, porque -como también la sentencia recurrida apunta- éste se produjo cuando era sabido que en la falda de la denunciante, con elevadísimo índice de verosimilitud, y en la ropa interior, con un índice de probabilidad más bajo, aunque no tan desdeñable, había sido hallado material genético de procedencia seminal del acusado y porque tal liberación de semen y su localización en la ropa de la denunciante apunta a un contacto sexual más intenso que el derivado de los tocamientos de un mero "tonteo", término con que el acusado calificó el incidente en el relato que facilitó a su esposa tras ser puesto en libertad (11:07:50).

4. Los particulares errores de valoración probatoria denunciados.

Volviendo ahora sobre los particulares errores de valoración probatoria que se señalan en el segundo motivo de apelación, la Sala estima infundada su denuncia: a) el del testimonio de Camino , porque el hecho de que la víctima se mirara al salir en el espejo es compatible con su preocupación por el golpe en la frente, con la embriaguez, con el paso tambaleante apreciado por la misma testigo -12:17:40- y con su estado de postración; b) el de la actitud y el comportamiento de la víctima posterior a los hechos, por las razones ampliamente expuestas al tratar sobre ese particular en el fundamento de derecho 5º, apartado 1 de esta resolución, que se dan aquí por reproducidas; c) el de la aptitud del baño por sus reducidas dimensiones y la disposición de la puerta respecto del inodoro para posibilitar un abandono como el relatado -10:54:00-, porque no obstan a una salida de la víctima aceptada por el propio acusado, o realizada de forma inesperada y sorpresiva para él cuando esperaba de aquélla otro proceder; d) el de la declaración de Anibal sobre las explicaciones recibidas del acusado tras su puesta en libertad, porque nada podrían añadir a lo ya manifestado en juicio directamente por éste, y e) el de la declaración de Fermina sobre la conducta de la víctima en la vida social posterior a los hechos, porque el intento de normalizar su vida y sus relaciones sociales no es incompatible con la realidad del tratamiento seguido, de las causas a que ha obedecido y de la sintomatología detectada.

NOVENO. El pretendido consentimiento de la relación y la apreciación de violencia en ella.

No sin cierta simplificación, cabe afirmar que las relaciones sexuales pueden ser mantenidas con el consentimiento, contra el consentimiento y sin el consentimiento; esto es: a) mediando la voluntad libre y concorde de todos los partícipes; b) doblegando la voluntad contraria manifestada por uno de ellos e imponiéndose a la misma con el uso de la violencia o la intimidación, o c) obviando dicha voluntad en supuestos en que se manifiesta contraria a ella o en que quien habría de expresarla es incapaz o no está en condiciones de hacerlo, por su inmadurez, su dependencia, su posición de inferioridad (física o ambiental) en esa situación, o por su nula o limitada consciencia o capacidad de reacción, por causas permanentes o incluso transitorias, que le impiden el ejercicio de su derecho de libre determinación en el orden sexual. El primer supuesto queda extramuros del ámbito jurídico-penal, mientras que los otros dos son de principio subsumibles en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales integrantes de los delitos de agresión sexual (arts. 178 a 180) y abuso sexual (arts. 181 y 182), respectivamente.

1. El uso de una violencia previa y dirigida a la consecución del acceso carnal

La sentencia recurrida ha apreciado en la actuación realizada por el acusado en el caso " el empleo de violencia física" sobre la víctima " con la finalidad de vencer su negativa y obtener la ejecución de los hechos enjuiciados ". Tras citar la jurisprudencia sobre la materia, que la aprecia en la situación de fuerza física idónea y suficiente, en las circunstancias concurrentes, para doblegar la voluntad opuesta de la víctima y conseguir el ilícito objetivo propuesto, aunque dicha fuerza no sea objetivamente irresistible, la resolución apelada declara que " de las declaraciones prestadas por la denunciante...se desprende con la exigible certeza que para conseguir su propósito el procesado precisó el empleo de fuerza..., no excesiva, pero sí suficiente, atendidas las circunstancias concurrentes y dado el estado de embriaguez de la denunciante para vencer la negativa y oposición a su actuación que ésta expresó". Los juzgadores de la primera instancia aprecian dicha violencia en las siguientes acciones: cerrar el pestillo del baño e impedir a la víctima abrirlo; echarse sobre ella o aproximarse en gran medida; cogerla de los brazos inicialmente para realizar la primera penetración y agarrarla y girarla para atraerla agarrada de la cintura hacia sí y ejecutar la segunda penetración; teniendo además en cuenta que la víctima estaba ebria o borracha. En su contemplación, concluyen que " no nos hallamos solo ante una situación de ausencia de consentimiento de la víctima, sino, además, ante actos inequívocos de violencia tendentes a no respetar su voluntad ".

Esta Sala de apelación, que acepta como razonable y suficientemente razonada la credibilidad y verosimilitud que la sentencia de primer grado reconoce al testimonio de la víctima, no considera en cambio que de las declaraciones, al menos judiciales, de la víctima y de las lesiones equimóticas observadas en sus brazos, se desprenda o pueda inferirse indiciariamente con la consistencia de rigor la realidad de una violencia que permita la subsunción de los hechos en el delito de agresión sexual.

Esta violencia se ha identificado con el empleo de la fuerza física o energía muscular en una agresión real, mediante un acometimiento o imposición material, más o menos intensa, por medio de golpes, empujones, desgarros, etc. ( ss. 1145/1998, de 7 octubre y 914/2008, de 22 diciembre (LA LEY 226033/2008), del Tribunal Supremo ) dirigidos a inhibir la resistencia o doblegar la voluntad opuesta de la víctima ( ss. 105/2005, de 29 enero y 584/2007, de 27 junio, del Tribunal Supremo ); una fuerza que ha de ser previa a la acción sexual de que se trate; de carácter funcional o instrumental, en cuanto dirigida a torcer la voluntad de la víctima para que acceda a cualquier clase de relación sexual ( ss. 408/1997, de 31 marzo ; 1012/2004, de 24 septiembre y 584/2007, de 27 junio, del Tribunal Supremo ) y suficiente o eficaz para vencerla e imponerse a ella ( ss, 1360/2003, de 11 octubre (LA LEY 10675/2004) y 914/2008, de 22 diciembre (LA LEY 226033/2008), del Tribunal Supremo ); por lo que no integra tal violencia la energía corporal que es propia y natural del desarrollo dinámico en que el acto sexual consiste, cuando no va dirigida a aquella finalidad.

De las declaraciones de la víctima se desprende que la irrupción del acusado en el servicio, al que acababa de acceder aquélla, fue súbita e inesperada, y el inicio de su acción, inmediato e impetuoso, comenzando con tocamientos en pecho y nalgas por encima de la ropa, mientras le decía " qué buena estás " y ella, sorprendida le preguntaba " qué haces "; también, que el acusado la llevó contra la pared y se le " echó encima ", sin que conste la forma en que lo hizo, aunque el mayor peso, altura y corpulencia del acusado en un recinto de esas dimensiones -inferiores a 1x2m (10:39:45)- no le exigían más presión que su propio empuje, bien que eficaz, por cuanto la víctima declara que no tenía fuerza para quitárselo (11:32:05). La misma entrada del acusado obligó a la víctima a situarse por detrás de la puerta (f. 133v) y a quedar encerrada entre paredes, teniendo bloqueada su salida por el cuerpo del acusado.

La sujeción " por los dos brazos, en la parte superior de los mismos " sólo aparece en la declaración ante la Guardia Civil, pero en respuesta a la sugerente pregunta de si "mientras le agredía la agarró de alguna parte del cuerpo" (f. 15), por lo que no aclara ni la precedencia ni la finalidad de aquel agarre, que no puede estimarse probado fuera previo y dirigido a conseguir la inmovilización o superar la oposición de la víctima. Y -como puso de relieve el informe médico forense (11:19:10 y 11:20:20)- las equimosis observadas en los brazos de la víctima son lesiones contusivas inespecíficas que pudieron haberse causado esa noche con cualquier sujeción o presión sobre ellos (11:19:10 y 11:19:55 y 11:20:20) y no sólo por una fuerza preordenada a doblegar o someter la voluntad de la víctima e imponerse a ella.

Tras la penetración vaginal de pie, el acusado le dio la vuelta para ponerla de espaldas y atraerla hacia el inodoro, asiéndola para el giro del brazo izquierdo. Es en ese giro donde la víctima se golpeó contra la pared (11:30:20), pero es ella misma quien afirma que el acusado no le golpeó queriendo (f. 137 v), sino que ella cayó con el impulso recibido porque "iba borracha" (f. 123) y a causa de su embriaguez perdió el equilibrio (f. 137), ya que -añadía- "si me da la vuelta ahora, no me doy el golpe" (f. 123). Y, a continuación, éste se sentó en el inodoro y la atrajo hacia él prendiéndola de la cintura (11:30:50), acción dirigida a orientar la posición de la víctima, que no consta realizara mediante el empleo de una fuerza dirigida a neutralizar su oposición, razón por la que tampoco puede apreciarse en ella una violencia constitutiva de violación.

La víctima sí declara que el acusado no le permitía la salida apartándole de la puerta o impidiéndole abrir el pestillo (f. 140 v), pero no dice que lo hiciera de manera violenta o mediante el empleo de una fuerza física más consistente que la mera interposición de su cuerpo o la sujeción manual del pestillo.

En suma, considera esta Sala que la valoración de los resultados probatorios no permite sustentar con razonable y suficiente consistencia la apreciación de la violencia que integra y define la agresión sexual calificada. Resulta en este sentido elocuente de la escasa consistencia de la violencia imputada el que la sentencia recurrida, que la califica de " no excesiva " e insiste en que " no fue de gran intensidad ", no vincule tampoco a los efectos de su aplicación o empleo, sino al " estado de embriaguez " de la víctima y al " confusionismo " que hubo de generarle la actitud del procesado, la falta de una mayor contundencia de aquella en la reacción.

2. La iniciativa de la relación sexual y la negativa de la víctima a mantenerla.

Pero la ausencia de violencia tampoco permite en el caso enjuiciado considerar consentidos los tocamientos y el acceso carnal cuya realidad se declara probada por el testimonio de la víctima y sus corroboraciones periféricas. En palabras de la sentencia 935/2006, de 2 octubre (LA LEY 110287/2006), del Tribunal Supremo , " la inexistencia de violencia no es evidencia de consentimiento...toda vez que éste simplemente pudo no haber existido, lo que daría lugar a un delito de abusos sexuales ".

La tesis de la defensa, reiterada en esta instancia, sostiene que la relación sexual mantenida entre víctima y acusado no sólo fue consentida sino que tuvo también lugar a iniciativa de la primera. Esta Sala no juzga razonable ni ajustada a las reglas de la lógica y la común experiencia tal afirmación, a la vista de las circunstancias concurrentes.

Debe de entrada reiterarse aquí cuanto antes se dijo (FD 8º) acerca del relato exculpatorio del acusado y su sospechosa tardanza en la exposición, porque si la relación era -como en el juicio oral afirmó- consentida e incluso propiciada o impulsada por la propia víctima, sorprende, por ser contrario a la más natural y vulgar lógica defensiva, que una circunstancia como esa, excluyente del delito y de cualquier responsabilidad penal, no hubiera sido alegada antes, al inicio del procedimiento o en el curso de la instrucción. A ello ha de agregarse que la realidad de tal conformidad e iniciativa no parece fácilmente cohonestable, según las reglas de la común experiencia, con la situación y disposición de la víctima en la noche de los hechos, porque, hallándose como se hallaba en ella acompañada por un amigo, de edad muy próxima a la suya, con quien -según atestiguan algunas clientes del bar (10:24:00 y 10:46:50)- mantenía una relación visiblemente afectuosa que continuó tras los sucesos enjuiciados y culminó del modo ya conocido, no es natural ni explicable que, abandonando unos minutos a su acompañante nocturno, fuera a dar satisfacción a sus apetitos sexuales trabando, impulsiva y precipitadamente, en los servicios del bar una acelerada relación sexual con un hombre casado, ocho años mayor que ella, con quien no había hablado ni tenido con anterioridad conversación, relación, trato, ni contacto alguno. Por otra parte, si uno de los dos se encontraba dentro del servicio con la puerta sin cerrar y otro pudo desplazarle con su irrupción posterior en él, parece más razonable considerar que tal iniciativa correspondió al más corpulento y fuerte de los dos, al acusado, que además -señala la víctima- quedó ocupando la zona de la puerta y ella detrás (f. 133 v.).

A favor del consentimiento de la víctima se aduce, explicablemente, la inacción rebelde de aquélla en el curso de los hechos acaecidos en el servicio, la actitud mostrada a su salida de ellos y el ulterior consentimiento de una relación sexual completa con su acompañante.

La víctima tiene reconocido desde su primera declaración que en el curso de los hechos acaecidos en los servicios del bar no gritó o chilló, ni pegó al acusado (ff. 124, 128 y 135), sintiéndose culpable por no haberlo hecho (ff. 128 y 135); que no pidió ayuda, porque estaba en shock por la situación (f. 15); que no podía escapar, por el obstáculo que representaba el reducido espacio del servicio, el bloqueo de la puerta y el cuerpo del acusado pegado al suyo (f. 135 y 11:32:50), y que tampoco podía "quitárselo de encima" porque no tenía fuerza (11:29:27, 11:30:10 y 11:32:50). Pero, junto a tal reconocimiento, también ha manifestado repetidamente, con firmeza y seguridad, sin dudas al respecto, que expresó varias veces su negativa a la relación sexual iniciada y dirigida por el acusado, (ff. 15, 124, 125, 128, 136 y 11:32:05); que no adoptó ante él actitudes insinuantes, equívocas o complacientes (124v, 132v, 133, 136v y 137), y que intentó salir en distintas ocasiones del servicio sin conseguirlo (ff. 128, 134v, 140v y 11:28:50, 30:10, 32:05, 32:45), con lo que dejó clara al acusado su oposición o voluntad contraria a la relación.

La sentencia recurrida, valorando el comportamiento de la víctima en los hechos enjuiciados, señala que " la falta de una mayor contundencia en la oposición de la denunciante y el hecho de que no solicitase ayuda no son obstáculo a la realidad de los hechos " imputados, considerando que ello pudo ser " debido al estado de embriaguez en el que se encontraba la denunciante en el momento de los hechos, así como al confusionismo que hubo de generarle la actitud del procesado ".

Esta Sala no juzga tampoco desprovista de base y fundamento razonable dicha apreciación. El carácter súbito, inopinado y sorpresivo de la irrupción del acusado en el servicio, con desplazamiento de la víctima hacia atrás hasta situarla contra la pared, cerrándole con su cuerpo la salida; el encierro en tan reducido y agobiante espacio; la inicial creencia en una broma, la notoria superioridad física del acusado por altura, peso y corpulencia respecto de los de la víctima, más ligera y ocho años menor que él, y el inmediato comienzo de su libidinosa acción sin una conversación preliminar sobre sus deseos y pretensiones, unido a la embriaguez que padecía la víctima, perceptible y advertida por los clientes del establecimiento, para quienes se encontraba borracha, muy bebida y tambaleante (12:17:45, 12:24:40, 12:30:07, 10:24:35, 10:35:10 y 10:45:30), bien pudieron producir en la víctima, aturdida por tan inesperada acometida y ofuscada por el alcohol ingerido, un estado de shock o bloqueo de su capacidad de reacción que, si no eliminó, pudo limitar o reducir sensiblemente sus frenos inhibitorios, dejándole inerme frente a los requerimientos sexuales del acusado y explicar la actitud cuestionada. En ese estado y situación, manifestada la negativa u oposición a relación, la falta de una reacción más airada y contundente en su defensa, inexigible para la apreciación del abuso sexual, no puede razonablemente interpretarse como consentimiento de la acción.

El recurso también alude para defender la tesis de la relación consentida a la actitud y el comportamiento mostrados por la denunciante a su salida del servicio y en las horas inmediatamente posteriores. Pero a una y otro se ha referido ya esta Sala en anteriores fundamentos de derecho (FFDD 5º y 8º), por lo que a lo en ellos razonado se remite aquí en evitación de inútiles repeticiones.

DECIMO.- La calificación jurídico-penal de los hechos probados.

Las acusaciones, pública y privada, calificaron en sus conclusiones definitivas los hechos enjuiciados como un delito de violación de los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y otro de lesiones leves del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal .

1. La calificación de los hechos como delito de abuso sexual.

Aun teniendo por cierto el acceso carnal por vía vaginal del acusado con la víctima, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de agresión sexual que las dos acusaciones imputan al procesado, sino de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del Código penal , al no aparecer probado en medida racionalmente suficiente que el acusado utilizara o se sirviera de la violencia o la intimidación para vencer la oposición expresada por la víctima e inhibir su eventual resistencia, pero sí, que al acusado le constaba, por la repetida negación verbal de ésta y los intentos realizados de zafarse y liberarse de él, su falta de consentimiento a la relación sexual que pretendía mantener y a las acciones que emprendía, por más que ante el aturdimiento sufrido a causa de la súbita acometida del acusado y la merma de sus capacidades por efecto del alcohol ingerido, no hubiera desarrollado la víctima una reacción más contundente y eficaz frente a ella. Como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 667/2008 de 5 noviembre , la línea diferencial entre las agresiones sexuales y el tipo penal paralelo de los abusos sexuales consiste en no mediar en estos últimos violencia o intimidación en la acción típica, no mediando tampoco consentimiento por parte de la víctima.

Como en el caso se declara probada la explícita negación del consentimiento de la víctima en forma que difícilmente pudo no ser percibida o advertida por el acusado, parece ocioso examinar la incidencia que en la eventual inercia o anuencia de la víctima frente a la embestida del acusado pudiera haber tenido la limitación de su capacidad de control y reacción a causa de la embriaguez que padecía o la situación de inferioridad física o asimetría de poder en que pudiera haberse encontrado frente al acusado.

2. El principio acusatorio y la homogeneidad de los delitos.

Tanto la acusación pública como la particular calificaron los hechos enjuiciados como delito de agresión sexual, aunque la primera, en el informe final evacuado, aludió a la eventual apreciación del abuso sexual, de no concurrir la violencia que se le imputa (11:01:10). El respeto al principio acusatorio, implícito en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , exige que nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, con la consiguiente obligación del tribunal de efectuar su pronunciamiento dentro de los términos del debate, tal y como haya sido formulados por la acusación y la defensa ( ss. 362/2008, de 13 junio y 1218/2011, de 16 noviembre, del Tribunal Supremo). Sin embargo, la correlación de la condena con la acusación formulada no es exigible con tal rigor que impida al órgano judicial modificar la calificación de los hechos juzgados en el ámbito de los elementos que hayan sido o podido ser objeto de debate contradictorio; y la jurisprudencia así lo ha admitido en la medida en que se den dos condiciones: a) la identidad del hecho punible de modo que sean sustancialmente coincidentes el señalado por la acusación, el debatido en el juicio oral y el declarado probado en la sentencia, y b) la homogeneidad del delito imputado por la acusación y el apreciado en la sentencia, por constituir modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal y no contener elementos nuevos de que el acusado no haya podido defenderse ( ss. 12/1981, de 10 abril (LA LEY 93/1981) y 172/2016, de 17 octubre (LA LEY 145324/2016), del Tribunal Constitucional y 509/1997, de 10 abril y 47/2013, de 29 enero, del Tribunal Supremo ). Pues bien, entre los delitos de agresión sexual con acceso carnal, objeto de la acusación y de abuso sexual con acceso carnal, objeto de la condena que se pronuncia, se da una clara y patente " homogeneidad descendente " ( ss. 1484/2005, de 1 diciembre (LA LEY 10616/2006) y 578/2014, de 10 julio (LA LEY 94355/2014), del Tribunal Supremo ) en cuanto tutelan un mismo bien jurídico, se hallan comprendidos en el mismo título del Código penal y la calificación del segundo comprende las mismas premisas fácticas del primero, salvo el empleo de la violencia o intimidación, propias del más grave delito imputado ( s. 573/2008, de 3 octubre, del Tribunal Supremo ), y por lo mismo, todas ellas fueron o pudieron haber sido objeto del debate contradictorio desarrollado en el juicio oral.

3. La punición separada de la lesión leve en la frente de la víctima.

Procede en cambio mantener la condena por el delito leve de lesiones que no precisaron más que una primera asistencia facultativa, tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y contraído al hematoma en la frente de la víctima, por cuanto el golpe se produjo en el curso de la relación sexual no consentida por la víctima, al perder ésta el equilibrio en una maniobra de giro y tracción impulsada por el acusado para sentarla encima suyo sobre el inodoro. Y es que, aunque las lesiones psíquicas o espirituales del abuso sexual y las corporales normales, propias e inherentes al acceso carnal, con penetración, quedan alcanzadas por la tipicidad y penalidad de este delito y no pueden ser motivo de una incriminación adicional por la vía del delito de lesiones, las consecuencias lesivas en principio ajenas a su dinámica -como en el caso sucede con el hematoma causado en la frente- son susceptibles de una punición autónoma como delito leve de lesiones del artículo 147 del Código penal (LA LEY 3996/1995) . Así se desprende de los criterios expuestos en las sentencias del Tribunal Supremo 1590/1999, de 13 noviembre y 620/2003 de 28 abril (LA LEY 12714/2003) , en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 10 octubre 2003 y en las sentencias que ratifican su doctrina ( ss. 1086/2007, de 13 diciembre (LA LEY 232479/2007) , 629/2008, de 10 octubre , 750/2008, de 12 noviembre y 79/2009 (LA LEY 279451/2009), de 10 febrero ).

UNDECIMO .- Autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Sala acepta y hace suyas las consideraciones y conclusiones que sobre la autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se contienen en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la resolución recurrida, sobre las que el recurso tampoco vuelve, relevando a esta Sala de un más detenido examen.

DUODÉCIMO .- Consecuencias penales y civiles de los delitos apreciados.

Respecto a la pena a imponer al acusado por delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, el artículo 181.4 del Código penal (LA LEY 3996/1995) castiga este delito con la pena de prisión de cuatro a diez años. Esta Sala, asumiendo las razones expuestas por el tribunal a quo en la sentencia recurrida acerca de la entidad de los hechos y la influencia en ellos de la ingesta alcohólica que, aunque en incierta medida o intensidad, también afectó al acusado, estima adecuada la imposición de la pena en su mínima extensión de cuatro años.

Procede asimismo confirmar con la misma duración fijada en la sentencia recurrida la prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse con ella que deriva de lo dispuesto en los artículos 57.1 (LA LEY 3996/1995) y 48 del Código penal , así como la medida de libertad vigilada que establece el artículo 192 del mismo cuerpo legal .

Respecto a la pena correspondiente al delito leve de lesiones, se estima asimismo procedente mantener la multa impuesta en la sentencia recurrida y la cuota diaria fijada para ella.

Y, finalmente, esta Sala considera adecuada al daño psicológico y moral sufrido por la víctima la indemnización fijada en la sentencia de primer grado, por las mismas consideraciones que en ella se detallan y a las que nada obsta la modificación del delito apreciado y de la pena correspondiente a él, porque la indemnización no va ligada a la culpa, sino al daño, que sigue siendo el mismo apreciado en la resolución apelada, no obstante la divergente calificación del delito y la consiguiente reducción en la presente sentencia de las consecuencias penológicas que se derivan de ella.

DECIMOTERCERO.- Las costas del proceso y del recurso de apelación.

Procede la condena en costas de acusado declarado criminalmente responsable de los delitos cometidos, incluyendo en ellas las causadas por la acusación particular, no obstante la discordancia entre la calificación como agresión sexual propuesta por ella y la de abuso sexual definitivamente apreciada por la Sala, pues -como antes se ha dicho- se trata de delitos homogéneos que atentan contra un mismo bien jurídico (la libertad sexual) y sólo se diferencian en el empleo o no de ciertos medios (violencia o intimidación), no mostrándose patentemente arbitraria, desmedida o inconsistente la más grave calificación defendida por ella que, compartida con el Ministerio Fiscal, fue también acogida en la sentencia de primera instancia. Tal es también el criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia 750/2008, de 12 noviembre (LA LEY 184771/2008) y en las que en ella se citan.

Siendo en cambio la presente sentencia parcialmente revocatoria de la de primer grado y no apreciándose motivos que justifiquen otra medida, se estima procedente declarar de oficio las costas de la presente apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los magistrados que al margen del encabezamiento se expresan ha adoptado, el siguiente

FALLO

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Eduardo De Pablo Murillo, en nombre y representación del acusado don Romulo .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia 201/2017 dictada el 2 de octubre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala núm. 405/2016 (LA LEY 193427/2017) , dimanante del procedimiento de sumario ordinario núm. 496/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona.

.- Absolveral acusado don Romulo del delito de agresión sexual que le imputaban las acusaciones pública y particular y condenarle como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de doña Ofelia y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión, imponiéndole asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

4º.- Confirmar los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

5º.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

6º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .

7º. Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

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