Volver a página de inicio

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 (LA LEY 19110/2011) y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a.- El primero es conforme.

b.- El segundo del BOE citado, así como de la denuncia mencionada, que obra como documento 4 de las empresas (descripción 26 de autos), que fue reconocido de contrario.

c.- El tercero se declara probado en los términos expuestos, por cuanto la carga de la prueba de dicho extremo competía a los demandantes, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con el art. 157.1.a LRJS (LA LEY 19110/2011) , quienes no lo probaron de ningún modo, puesto que alegaron 150 percibían el plus de nocturnidad y 170 el plus de retenes, lo que resultó controvertido, como es de ver en el acta del juicio, sin que se practicara prueba alguna al respecto.

d.- Los hechos cuarto a séptimo de los documentos 2 a 5 de los demandantes (descripciones 5 a 8 de autos), así como de los documentos 1 a 4, aportados en papel por las demandadas.

e.- El octavo de los escritos a la comisión de seguimiento, aportados por los actores como documentos 5 y 6 (descripciones 8 y 9 de autos).

f.- El noveno del acta de mediación, que obra como documento 8 (descripción 11 de autos).

TERCERO.- Los demandantes, como adelantamos más arriba reclaman lo siguiente:

1) Se declare el derecho de los afectados (empleados que realizan horas nocturnas dentro de la jornada ordinaria y perciben el plus de nocturnidad y empleados de las áreas de CECOER, BIOMASA, OPERACIÓN TERMOSOLAR e HIDRÁULICA NAVARRA que perciben el plus de retén) a percibir el importe promediado de dichos conceptos salariales durante los períodos de vacaciones disfrutadas a partir de 1 de junio de 2016, condenando a la empresa a pagar a los afectados el importe resultante.

2) Se declare que la condena ha de surtir efectos no limitados a quienes han sido parte en el proceso, sino sobre todos los afectados .

Las empresas codemandadas formularon excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto no hay un colectivo homogéneo de trabajadores, a lo que se opusieron los hoy demandantes.

El art. 153.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) dice lo siguiente: 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan elapartado 2 del artículo 40, el apartado 2 delartículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadoresque afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en elapartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en elartículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en elartículo 124 de esta Ley.

La norma citada ha sido interpretada por la jurisprudencia, por todas STS 18-05-2017, rec. 208/16 (LA LEY 64516/2017) , donde se sostuvo: "Dado el tenor de la cuestión controvertida, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, sentada ya en interpretación delartículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral-hoyartículo 153.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)- resumida en la sentencia de 9 de diciembre de 2015 (recurso casación 94/2015 ), y que evocaba la dictada en 18 de diciembre de 2012 (recurso casación 18/2012 , sobre los requisitos de la modalidad procesal de conflictos colectivos, cuando señalaba que " A este respecto hay que señalar que esta Sala tiene una consolidada doctrina acerca de los elementos que han de concurrir para que haya de seguirse la modalidad procesal de conflicto colectivo. Así, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, recurso 74/09 , ha señalado interpretando elartículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral: "Al interpretar dicho precepto esta Sala IV ha señalado reiteradamente, (sentencias de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 (LA LEY 13205/2004) )4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ),8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), y 28-1-2009 (rcud. 137/200 ) entre otras muchas) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad". 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros".

La doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, por todas SAN 10-05-2017, rec. 71/17 (LA LEY 63486/2017) ha sostenido que es presupuesto constitutivo, para que proceda la promoción de un conflicto colectivo que, además de los requisitos mencionados, concurra un conflicto jurídico actual entre los contendientes, de manera que, cuando no exista auténtica controversia real entre ellos, no procederá admitir el procedimiento de conflicto colectivo.

Debemos despejar, a continuación, si concurre o no el elemento de homogeneidad en los trabajadores afectados por el conflicto, entendiéndose como tal que concurra un interés común entre todos ellos, a lo que vamos a anticipar una respuesta positiva.- Nuestra respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, porque la simple lectura del suplico de la demanda permite concluir, que se reclama el promedio del plus de nocturnidad durante para las vacaciones para los empleados, que realizan horas nocturnas dentro de la jornada ordinaria y perciben el plus de nocturnidad y para los empleados de CECOER, HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA, que perciban el plus de retén, su importe promediado durante las vacaciones.

Por otra parte, la estimación o desestimación de la demanda exigirá interpretar lo dispuesto en los arts. 28 , 29 , 36 y 54 del convenio, por lo que concurren, a nuestro juicio, todas las notas requeridas por el art. 153 LRJS (LA LEY 19110/2011) , por lo que vamos a desestimar totalmente la excepción propuesta.

CUARTO.- El art. 36 del convenio aplicable dispone que todo el personal tendrá derecho a disfrutar de 22 días laborables de vacaciones anuales retribuidas, o a la parte proporcional de los mismos que corresponda en función del tiempo de servicios prestado, sin precisar qué conceptos retributivos deben percibirse durante las vacaciones.

La jurisprudencia, por todas STS/IV de 26 de julio de 2010 que, ante la falta de determinación de los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual".- Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario".

Por otra parte, la jurisprudencia, de manera reiterada, por todas STS 20-07-2017, rec. 261/2016 (LA LEY 121302/2017) , ha determinado qué conceptos salariales son ordinarios y cuáles extraordinarios, cara a su inclusión en la retribución de las vacaciones, del modo siguiente:

Como recuerda nuestra STS/IV de 30 de noviembre de 2015 (rco. 48/2015 ):

"El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".

La reciente STS/IV de 21 de marzo de 2017 (rco. 80/2016 (LA LEY 21926/2017) ), señala:

"Esta Sala ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS de 8 (2) junio 2016 (rec. 112 y 207/2015 ), 9 junio 2016 (rec. 235/2015 ), 15 junio 2016 ( 207/2016 ), 30 junio 2016 (rec. 47/2015 (LA LEY 79866/2016) ) y 15 septiembre 2016 ( 258/2015 ). (...)En la mencionada STS 30 junio 2016 (rec. 47/2015 (LA LEY 79866/2016) ) se explica que " En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del EThace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT ".(...) Partiendo de ahí, compendiamos y resumimos la doctrina del TJUE sobre esa materia, no sólo la del caso Lock, de la siguiente forma: "Debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 (LA LEY 5477/1993), Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.(//)Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo..."

Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales." (...) Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.(...) Necesario casuismo.

El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

(...) Aplicación.

Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (rec. 45(2016) concluye que los pluses salariales de "festivo", "nocturno" , "Plus pista" y el llamado "Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria (...)".

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que "el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".

Esta sentencia se incluye en las vacaciones el plus de nocturnidad percibido habitualmente, así como el plus de retén, porque en aquel supuesto se concluye que retribuye trabajo ordinario.

QUINTO.- La resolución del litigio obliga a determinar si los trabajadores, afectados por el conflicto, perciben regularmente el plus de nocturnidad y si el plus de retén retribuye o no trabajo ordinario.- Para ello, vamos a reproducir, en primer lugar, los arts. 28 y 29 del convenio colectivo, para reproducir, a continuación, los requisitos, exigidos por el art. 54 del convenio, para la percepción de los pluses de nocturnidad, nocturnidad variable y de retén.

Artículo 28. Retenes.

Con el objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción, necesidades de mantenimiento, averías, atender incidencias no previstas y razones de seguridad a las personas, instalaciones, el entorno y otras medioambientales, se establece la figura del retén de disponibilidad.

Se entiende por retén la situación, en la cual el trabajador se encuentra localizable, disponible e incorporable, fuera de la jornada laboral, a cambio de una compensación económica según lo dispuesto en el plus retén del presente convenio.

La empresa proporcionará los medios suficientes para su localización y éste se encontrara en un radio tal que les permita presentarse en el plazo que se establezca, si es requerido para ello.

Estos retenes se establecerán cuando las necesidades del servicio lo requieran, debiendo los trabajadores estar localizables con los medios técnicos que la Empresa ponga a su disposición y físicamente en un radio tal que les permita presentarse en el plazo que se establezca.

La situación de reten será incompatible con las vacaciones del personal afectado.

La empresa, con la correspondiente consulta a los representantes de los trabajadores establecerán la reglamentación de retenes específica, en función de las necesidades operativas y/u organizativas, con el objetivo de garantizar una adecuada prestación y cobertura de los trabajos.

La rotación máxima será de 1 semana de cada tres. Salvo que por necesidades operativas se establezca una rotación distinta y se consulte de manera previa a la Representación Legal de los Trabajadores.

A tal efecto, se establecerá una distribución mensual en la que se harán constar las personas designadas.

La duración del retén no podrá ser superior a 7 días consecutivos, salvo por necesidades operativas y previo acuerdo con el trabajador, esta duración podría ampliarse.

Si la intervención se produjese en horario nocturno (22:00-6:00) el trabajador retrasara su incorporación a su puesto de trabajo el equivalente a la mitad del periodo trabajado, siendo considerado este tiempo como efectivo de trabajo.

Los complementos por retén, se retribuirán conforme a las cuantías que figuran en la tabla anexa.

Los empleados que realicen retén en los días festivos oficiales publicados en el BOE, BON e.t.c. percibirán una cuantía adicional al propio retén por importe de un 25% del mismo.

Artículo 29. Retén/Guardia.

En determinados servicios, para garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción, necesidades de mantenimiento, averías, atender incidencias no previstas y razones de seguridad a las personas, instalaciones, el entorno y otras medioambientales, propia y a terceros, se establece la figura del guardia/retén.

Se pueden establecer sistemas de guardia/retén que suponen la coexistencia de tiempos de disponibilidad dentro de la jornada de trabajo con situaciones de disponibilidad fuera de esa jornada de trabajo.

La situación de guardia/retén será incompatible con las vacaciones del personal afectado.

La empresa, con la correspondiente consulta a los representantes de los trabajadores establecerán la reglamentación de guardia/reten específica, en función de las necesidades operativas y/u organizativas, con el objetivo de garantizar una adecuada prestación y cobertura de los trabajos.

Los complementos por guardia, se retribuirán conforme a las cuantías que figuran en la tabla anexa .

Art. 54:

CECOER

Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

Plus Retén Guardia: El complemento de Retén Guardia es el complemento que retribuye la coexistencia de tiempos de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo con situaciones de disponibilidad dentro de esa jornada de trabajo.

Este plus tendrá una diferente cuantía por día con la denominación T1, T2 y T3 en función del tiempo exigido para la incorporación efectiva al puesto de trabajo de acuerdo con lo contemplado en el art 30.

Retén Guardia T1: El complemento Retén Guardia T1 estará referido a la exigencia de incorporación en 2 horas.

Retén Guardia T2: El complemento Retén Guardia T2 estará referido a la exigencia de incorporación en 6 horas.

Retén Guardia T3: El complemento Retén Guardia T3 estará referido a la exigencia de incorporación en 24 horas .

HIDRÁULICA

Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio.

TERMOSOLAR

Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

Plus Nocturnidad variable: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad en esta franja horaria.

Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio.

BIOMASA

Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

Plus nocturnidad variable: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad en esta franja horaria.

Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender necesidades de mantenimiento, averías e incidencias no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio.

La lectura de los preceptos reproducidos nos permite llegar a algunas conclusiones:

a.- Los trabajadores, que prestan servicios en el área Hidráulica no tienen derecho a nocturnidad, puesto que no trabajan nunca de 22 a 6 horas.

b.- Por el contrario, los trabajadores de las áreas CECOER, TERMOSOLAR y BIOMASA, que prestan servicios entre las 10 y las 6 horas, lo que afecta de modo parcial a los tres turnos: la mayor parte de la jornada en el turno de noche, 10 minutos en el turno de mañana y 5 minutos el de tarde en CECOER; la mayor parte de la jornada nocturna y 10 minutos en el turno de mañana en TERMOSOLAR y BIOMASA.- Dichos trabajadores perciben el plus de nocturnidad, entendiéndose como tal el que se percibe dentro del régimen ordinario de trabajo, por lo que les corresponde percibir el promedio de los 11 meses anteriores al de vacaciones por dicho concepto.

c.- No sucede lo mismo con el plus de nocturnidad variable, que retribuye la actividad en la franja horaria de 10 a 6 horas, pero fuera del trabajo ordinario, por lo que se trata de una nocturnidad extraordinaria, que no debe percibirse durante las vacaciones, si bien conviene subrayar que los demandantes no reclaman el plus de nocturnidad variable en su demanda.

Centrándonos en el plus retén, es claro que el convenio regula dos modalidades de dicho concepto: el plus retén y el plus retén guardia, que se diferencia en que el primero se percibe por la disponibilidad del trabajador fuera de su jornada de trabajo, quien debe incorporarse al mismo cuando se le requiere para ello, mientras que el segundo combina disponibilidad dentro y fuera de la jornada de trabajo.

Ha quedado acreditado, que los trabajadores de las áreas HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA perciben únicamente el plus retén, que retribuye su disponibilidad fuera de jornada, mientras que los trabajadores del área CECOER perciben únicamente el plus retén/guardia, que retribuye su disponibilidad dentro y fuera de su jornada de trabajo.

La jurisprudencia, por todas STS 21-03-2017, rec. 80/2016 (LA LEY 21926/2017) , estableció que las retribuciones por disponibilidad retribuyen el esfuerzo de los trabajadores, que se comprometen a efectuarla, de manera que su inclusión en las vacaciones deberá anudarse a si se afronta de manera habitual, en cuyo caso será retribución ordinaria, de si se percibe de manera puntual, que la expulsará de la retribución de las vacaciones.

Por consiguiente, acreditado que el plus retén abona la disponibilidad de los trabajadores fuera de su jornada de trabajo, quienes se obligan a reincorporarse al trabajo, cuando se producen circunstancias previstas, como garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, se hace evidente que obligan a un gran esfuerzo de los trabajadores que, si se realiza de modo habitual, deberá incluirse en la retribución de las vacaciones.

Consideramos, del mismo modo, que debe incluirse en la retribución de las vacaciones el promedio del plus retén/guardia, puesto que dicho complemento retribuye precisamente la coexistencia de tiempos de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo con situaciones de disponibilidad dentro de esa jornada de trabajo que, si se realizan de manera habitual, debe considerarse como retribución ordinaria e incluirse en la retribución de las vacaciones.

SEXTO.- El art. 153.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) , como señalamos más arriba, posibilita las sentencias de conflicto colectivo de condena, entendiéndose como tales aquellos conflictos, que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual.- Para alcanzar ese fin, es absolutamente necesario, que la demanda, cuando se formulen pretensiones de condena que aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio, consigne los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respecto de ellas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 157.1. a LRJS (LA LEY 19110/2011) .

Cuando la demanda contenga esos elementos y se prueben por la parte demandante, el fallo de la sentencia deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 160.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) .

Pues bien, los demandantes se han saltado todo el recorrido, puesto que no han cumplido, de ningún modo, las exigencias del art. 157.1.a LRJS (LA LEY 19110/2011) , ya que no han concretado ni datos, ni requisitos, ni características de los afectados, tanto que no hemos podido identificar ni su número total, ni su adscripción a cada una de las áreas afectadas y sin embargo piden que declaremos que la sentencia deberá surtir efectos no limitados a quienes han sido parte en el proceso, sino sobre todos los afectados, lo que no puede prosperar, puesto que ni alegaron, ni probaron, los datos, requisitos y características precisos para la individualización posterior de los afectados, por lo que esta sentencia lamentablemente no reúne los requisitos para ser una sentencia de condena, susceptible de ejecución colectiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 247.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) .