FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante presenta recurso contra la Resolución por la cual se le impone sanción de multa de 300 euros por infracción del art. 48.1 del Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003) por hechos ocurridos en la AP 68 pk 212.2 sentido C a las 12:16 horas del día 13-4-2017 consistentes en exceso de velocidad al circular a 151 Km/h con limitación a 120 km/h. Se alega que la sanción es incorrecta, pues si bien se admite el exceso de velocidad, se entiende que sobre la medición del radar deben aplicarse los márgenes de error en beneficio del reo por lo que la velocidad era de 143,45 km/h en vía limitada a 120 y la multa procedente debió ser otra. Sin embrago, no cabe que judicialmente se rebaje, sino que se debe anular, devolviendo el importe pagado y en virtud e la doctrina del "tiro único" declarar que la administración no puede abrir segundo expediente.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando la inadmisibilidad al interponerse el recurso contencioso estando pendiente aún de resolver el recurso de reposición y, respecto del fondo que no se ha incurrido en infracción alguna. En cualquier caso, lo que procedería es rebajar el importe y no anular totalmente la sanción.
SEGUNDO.- La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) aplicables al proceso penal, que se recogen en la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), concretamente, legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem. De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 (LA LEY 1258/2004) , 89/1995 (LA LEY 13090/1995) ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 (LA LEY 1259/2004) ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 (LA LEY 1258/2004) ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 (LA LEY 13170/2003) , 193/2003 (LA LEY 10001/2004) ).
TERCERO.- Se alega por la administración la causa de inadmisibilidad del art. 69.c) en relación al art. 123.2 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) por cuanto el recurso contencioso se interpuso el 8-9-2017 en el registro del sistema VEREDA cuando aún no se había resuelto el recurso de reposición presentado el 14-8-2017, para el cual, la administración disponía del plazo de un mes. La resolución expresa se dictó el 27-9-2017 inadmitiendo tal recurso por extemporáneo, sin que el actor haya ampliado el recurso a esta resolución pues reconoce la extemporaneidad.
Efectivamente, el art. 123.2 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) ( art. 116.2 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) ) impide acudir a la vía judicial hasta que no se haya resuelto expresamente la vía administrativa, previa. Ello, es consecuencia del carácter revisor de esta jurisdicción, de modo que es la administración quien, debe resolver inicialmente la cuestión y para ello, dispone de un plazo legal. De esta forma, será esa resolución en vía de recurso, la que a la postre deba recurrirse pues o bien confirmará la previa, o bien la modificará dejándola sin efectos. Y si la deja sin efectos totalmente, el pleito ya no tendría sentido. Así, la anticipación en el recurso llevaría a la inadmisión para dar ese tiempo legal a la administración para pronunciarse y causar estado en la vía administrativa, sin perjuicio de que, si estos e produce pendiente el proceso judicial, pueda analizarse si cabe la ampliación del recurso vía arts. 34 y ss LJ .
Pero esto solo ocurre cuando se resuelve en el fondo, es decir, cuando la administración va a pronunciarse o puede hacerlo, sobre la cuestión. Pero no puede ser el efecto igual, cuando no va a producirse la resolución que exige el art. 123.2, la resolución expresa o el silencio porque el recurso era inadmisible por extemporáneo. Cuando la resoluciones de inadmisión, nada se resuelve en el fondo, ni nada se afecta la resolución originaria, dejando abierta si hay plazo, la vía judicial. Y no cabe tampoco la ampliación, pues el actor reconoce que la inadmisión de la reposición era correcta. Es decir, consciente de la extemporaneidad de su reposición acude a la única vía que en realidad tenía y, de facto, la resolución recurrida ya había agotado la vía contenciosa pues cuando se interpuso el recurso de reposición ya era firme. Lo contrario podría llevar a situaciones paradójica so indeseables, como el que se interponga un recurso de reposición extemporáneo y, por esperar a la resolución de inadmisión que remitiría a la contenciosa, se pierda el recurso judicial, por cuanto la segunda sería ajustada a derecho e inatacable y el plazo hubiera pasado para la primera.
Sencillamente sucede que la vía de la reposición estaba ya cerrada y el recurso judicial se interpone, realmente, contra una resolución firme, que ha causa estado y dentro del plazo del art. 46.1 LJ . Es decir, no hay motivo para la inadmisión.
CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, el exceso de velocidad captado por el cinemómetro, se invoca un motivo relativo a la medición del exceso de velocidad, que afecta a la graduación de la sanción que habría de ser inferior. Es decir, no habría nunca un problema de subsunción en el tipo del art. 76.a) RDLegis 6/2015 (LA LEY 16529/2015) sino de graduación de la sanción conforme al anexo IV y por ello, en caso de estimarse la alegación del actor, lo que procedería no es anular una sanción por una infracción que concurre y ha sido subsumida correctamente (no se cambiaría nunca de tipo) sino procedería reducir la consecuencia sancionadora dentro de esa tipicidad, solución esta, admitida por el TC. Así, la demanda nunca podría estimarse totalmente pues nos e anularía la sanción, con devolución íntegra de lo pagado sino que se reduciría el importe.
El actor sostiene que en la determinación del exceso de velocidad que sirve para graduar la sanción conforme el anexo IV al que se remite el art. 76.a) RDLegis 6/2015 (LA LEY 16529/2015) no se ha contado con el margen de error del cinemómetro reconocido en la Orden ITC/3123/2010 de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010) de modo que la velocidad captada de 151 km/h debe reducirse al menos a 143,45 km/h por aplicación del principio in dubio pro reo, tipicidad y proporcionalidad. Al no hacerse, se entiende infringida la citada Ordenen al alegar que impone necesariamente esa corrección pues en otro caso existe una duda sobre la velocidad real que no pueda jugar en contra del sancionado.
Es el problema de los márgenes de error tanto en cinemómetros como etilómetros que está motivando, ciertamente, jurisprudencia contradictoria. Existen sentencias que aplican el margen de error máximo posible, otras intermedias, que sostienen que, en todo caso, habrá que aplicar el margen del aparato a la vista de las mediciones medias en la prueba de calibrado ( STSJ de País Vasco de 29-6-2015 ). Este criterio sería el derivado de la Circular de Fiscalía10/2011 de 17 de Noviembre, por cuanto señala que el límite máximo del error solo se aplicará cuando no consten los datos de OITC, dudas en la certificación que impidan un cálculo preciso a pesar de los esfuerzos por aportarlo. No obstante, esta Circular se refiere al tipo delictivo, no al tipo del art. 76.a) RDLegis 6/2015 (LA LEY 16529/2015) en relación al Anexo IV. En fin, otras sentencias, como las de los Juzgados de Santander, no aplican automáticamente ese margen.
En primer lugar señalar, desde el punto de vista jurídico, que la normativa aplicable al procedimiento de verificación y control metrológico de los cinemómetros es la Orden ITC/3123/2010 de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010). Estas normas, junto con la Ley 32/2014 y Reglamento RD 889/2006 (LA LEY 7961/2006), desarrollados por la Orden, regulan el control metrológico y no imponen ninguna corrección en materia sancionadora de tráfico de modo que, el tema de la aplicación o no de tales márgenes, no afecta en nada a las normas indicadas. Es decir, no son normas de tráfico ni sancionadoras, sino para el procedimiento de verificación de un aparato.
El actor sostiene que la velocidad captada de 151 km/h no es la velocidad a la que circulaba el vehículo pues el medidor tiene, por la norma citada, un margen de error del + 7,55 km/h así que, la velocidad captada debe reducirse, en virtud del principio pro reo lo que motiva que la sanción correspondiente según el anexo IV sea inferior.
Señalado esto, debe decirse que no hay infracción de la referida Orden ya que la misma no impone, en estos procedimientos sancionadores ni en otros, la obligación de reducir la medición de un cinemómetro en los márgenes de error que regula. Y ello, sencillamente porque el objeto de esa Orden no es regular esta cuestión, la medición de velocidades a efectos de procedimientos sancionadores o la forma en que se debe medir la velocidad de un vehículo o cómo debe fijarse ésta. Su objeto, según su art.1 es regular el control metrológico de estos aparatos, nada más. Así, establece la regulación para su comercialización, uso, evaluación y verificación después de ser reparados o modificados y verificación periódica. Es decir, los procedimientos para determinar su condición de apto en estas fases. La DT 1ª establece el régimen transitorio para la comercialización de modelos anteriores y la DT 2ª, las condiciones para el uso de los instrumentos en servicios, antes y después, de la entrada en vigor de la norma. El Anexo I regula el procedimiento de evaluación y verificación del aparato, el anexo II, el boletín que debe cumplimentarse y el anexo III, los requisitos específicos esenciales del aparato. En cuanto a los márgenes de error, el punto 4 establece los máximos permitidos lo que significa que, no superando los mismos, el aparato es apto para medir la velocidad en las condiciones de la norma y para superar los distintos controles que regula, esto es, en examen de modelo y verificación de producto, verificación tras reparación o modificación y en verificación periódica.
QUINTO.- Sentado esto, estamos ante un tipo de alegación que se ha generalizado en estos procesos y dirigida a encontrar un defecto formal en que amparar la anulación de una infracción real, que se apoya en jurisprudencia que en muchas ocasiones no contempla el caso real analizado sino otras circunstancias. El argumento del actor solo sería relevante desde el punto de vista de los principios de tipicidad y de proporcionalidad si la norma jurídica (que es la que interesa y no las especificaciones técnicas de un producto que no se dirigen a regular potestades sancionadoras) describiera la conducta en relación a la velocidad real del vehículo que se hubiese podido medir. Sin embargo, como expone el Abogado del Estado, la norma, el citado anexo IV, se refiere con toda claridad a los diversos excesos de velocidad sobre el límite permitido según lo que se capte por el cinemómetro . Y, eso, es lo que sucede en el presente caso donde el cinemómetro, debidamente verificado, capta 151 km/h, captación que sirve para acudir al cuadro de excesos y aplicar la sanción. Lo que alega el actor es que, debido a los problemas tecnológicos derivados de los aparatos usados para medir, que toleran un margen de error, resulta imposible medir la velocidad real de un vehículo, de modo que, en su caso, no se puede afirmar que circulara a 151 km/h sino en una franja de +/- el 5 % (podría haber ido, también a 158 km/h) de modo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe aplicarse la menor medida (argumento que, evidentemente, habría que aplicarse a todas las mediciones de todos los cinemómetros instalados en todas las carreteras).
Sin embargo, esta interpretación es contraria a toda seguridad jurídica y al espíritu de la norma que, al fijar un cuadro de excesos no habla de márgenes sino de mediciones exactas a partir de lo captado por cinemómetro con independencia de la discusión puramente teórica sobre velocidades más o menos reales. La ley regula el ejercicio de potestades sancionadoras con la finalidad de proteger un bien jurídico de especial trascendencia, la seguridad del tráfico, y de la vida e integridad de las personas, reprimiendo la comisión de infracciones, en este caso, referidas al exceso de velocidad. Y tal fin no se cumpliría de seguirse la interpretación que pretende el actor, reduciendo el sentido de la norma y alterando los márgenes y los límites fijados por un problema referido a la calidad de los aparatos medidores. Tal inseguridad derivada de los problemas de medición se zanja utilizando como parámetro no la teórica velocidad real del vehículo sino la medición captada, dato seguro y objetivo y que no admite discusión, pues en el presente caso, es evidente que se captó una velocidad de 151 y no de 143 o 159. Evidentemente, para que pueda operar la potestad sancionadora es preciso que tal medición sea fiable y es ahí donde entra en juego la Orden citada cuya finalidad es garantizar el uso de aparatos de medición fiables, más allá de toda duda razonable, que es el límite que establece la doctrina del TC para aceptar una prueba de cargo con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Y este es el sentido de los márgenes de error regulados cuya finalidad no es otra que fijar unos límites a la aptitud de los aparatos que se utilizan. Así, la norma fija un margen de error a partir del cual el medidor no puede ser usado y por debajo del cual, se considera apto. Pero esta regulación genérica de los márgenes (basada en normas de calidad y especificaciones técnicas que son las normas UNE) no significa que el aparato en cuestión tenga ese margen de error, lo cual no consta, sino que no puede pasarlo porque de hacerlo, la medición no sería fiable y, desde el punto de vista del derecho sancionador, no existiría prueba de cargo suficiente para la sanción.
Así, el actor no solo parte de una premisa falsa, que el tipo se refiere a velocidades reales, sino que incurre en nuevo error al entender que los márgenes regulados de los cinemómetros ponen de manifiesto un error de medición necesario pues lo que dice la norma es que se tolera un margen de error pero no que el aparato concreto lo tenga. Así, un aparato que tuviera un margen de error de hasta el 5% pero negativo, sería apto de modo que, por ejemplo, en el caso enjuiciado, si el marca 151 km/h es porque se circularía, en teoría a 158 y, con la teoría del actor, habría que rebajar la medición aún a 143 Km/h, generando unas diferencias inadmisibles para al seguridad del tráfico.
En definitiva, el margen de error del aparato es un parámetro de calidad del mismo, no una demostración de que efectivamente yerra en un porcentaje al medir y menos aún constituye una norma de determinación de límites de velocidad o complementaria del tipo sancionador a la que se deba acudir para modificar a la baja (por efecto del pro reo, que sería siempre de aplicación) la medición o el cuadro de sanciones.
Lo que en definitiva se ha pretendido es generar una duda razonable sobre el tipo. Sin embargo, no basta conque exista la lógica duda que en todos los casos de valoración de una prueba pueden surgir, sino que la misma debe ser razonable. Y no basta, como se dice, que a efectos metrológicos se admitan aparatos que pueden dar un mayor o menor margen de error, y menos cuando el propio cuadro de velocidades, que es el tipo que aquí se aplica y no las normas del Código Penal, se refiere de forma expresa a un exceso sobre la velocidad captada. No existe, por otro lado, duda sobre la aptitud técnica del aparato al constar aportados los certificados metrológicos ni hay dato alguno que permita entender que ha habido un error en la medición. La jurisprudencia pretendía, se refiere a supuestos en los que existe una duda sobre el aparato o la medición, en cuyo caso, esa duda, se resuelve a favor del reo aplicando el margen normativo. No es este el caso, donde no hay duda alguna sobre la velocidad captada y la aptitud del aparato medidor.
SEXTO.- En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.