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S TSJIC 31/7/2018

Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia 857/2018 de 31 Jul. 2018, Rec. 440/2018

Ponente: Poyatos Matas, Gloria.

Nº de Sentencia: 857/2018

Nº de Recurso: 440/2018

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9421, Sección Jurisprudencia, 23 de Mayo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 238035/2018

ECLI: ES:TSJICAN:2018:2490

Derecho al descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo efectivo de trabajadora con reducción de jornada

Cabecera

CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. DESCANSO DIARIO DE 20 MINUTOS. Trabajadora con reducción de jornada. Derecho de la trabajadora a disfrutar del descanso diario de 20 minutos para el desayuno, con la consideración de tiempo de trabajo efectivo, no recuperable, generado como condición más beneficiosa. La trabajadora realizaba eldescanso diario de 20 minutos al igual que sus compañeros/as computando como tiempo de trabajo efectivo sin que precise recuperación horaria, al considerarlo una condición más beneficiosa de la que ha venido disfrutando la actora desde el inicio de su relación laboral y con posterioridad a la reducción de jornada por cuidado de su hijo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Canarias estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria y declara el derecho de la trabajadora a disfrutar de un descanso diario de 20 minutos, computado como tiempo de trabajo, condenando a la empresa a tal declaración.

Texto

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000440/2018

NIG: 3501644420170002679

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000857/2018

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000268/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Aida ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ

Recurrido: HOSPITAL POLICLINICO LA PALOMA S.A.; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000440/2018, interpuesto por Dña. Aida , frente a Sentencia 000340/2017 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000268/2017-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en Autos268/2017, se presentó demanda por Doña Aida frente a HOSPITAL POLICLÍNICO LA PALOMA, S.L..

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil demandada, con carácter indefinido y a jornada completa, prestada de lunes a domingo, con una antigüedad reconocida desde el 7 de agosto de 2006, con la categoría profesional de TÉCNICO, en el centro de trabajo ubicado en Calle Maestro Valle n°20. CP 35005, Las Palmas de Gran Canaria. y percibiendo por todo ello un salario mensual bruto de 1.003.54 euros abonados mediante transferencia bancaria los primeros 5 días de cada mes.

SEGUNDO.- Con fecha de 14 de diciembre de 2009, la actora solicita una reducción de jornada de una octava parte de su jornada diaria por cuidado de hijo, solicitando, además, un turno fijo de lunes a viernes y sábados alternos. Dicha reducción de jornada es aceptada por la empresa, a excepción del turno fijo, por lo que la actora decide impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción correspondiente.

TERCERO.- Con fecha de 19 de mayo de 2011, previo recurso de suplicación presentado por la trabajadora, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, reconoce en Sentencia de la fecha, el derecho de la actora tanto a la reducción de jornada. como al turno fijo solicitado.

La actora en su reducción de jornada por guarda legal tiene un horario continuado de mañana de 8 a 14 horas y así ha sido su horario desde el año 2011.

CUARTO.- Los trabajadores de la entidad, que prestan sus servicios a jornada completa, sin reducción horaria, se toman un descanso diario de 20 minutos. Dicho descanso, para el desayuno, se realiza en el comedor del centro de trabajo que está precisamente para su uso por los trabajadores. Ese descanso ha sido siempre computado como tiempo de trabajo efectivo, sin que quepa recuperar los 20 minutos empleados en él. En el comedor caben entre 8 y 10 personas.

QUINTO.- La actora, ha venido tomando su descanso de 20 minutos, desde el inicio de la relación laboral, antes de 2011 y con posterioridad a su jornada reducida continuada de 6 horas, de 8 a 14 horas. En concreto, debido a la Agenda del servicio de Rayos, la actora tomaba el descanso de 11:00 horas a 11:20 horas. El Servicio de Rayos tiene como personal a dos trabajadores en el turno de mañana y un trabajador en el turno de tarde.

SEXTO.- En el Centro de Trabajo, todos los trabajadores lo son a jornada completa, salvo la actora, por reducción debida a la conciliación de la vida familiar, y un trabajador a jornada parcial, que presta sus servicios como refuerzo.

SÉPTIMO.- A partir de Enero de 2017, el Director de Enfermería es D. Eleuterio , a quien le informa el Coordinador del Servicio de Rayos que la actora está disfrutando del descanso de 20 minutos, informando D. Eleuterio a la representante legal de la empresa, Dña. Diana . En fecha 13 de Febrero de 2017, el actor recibe carta de la empresa de 10 de Enero de 2017, en la que le deniega el derecho al descanso diario. El anterior Director de Enfermería no bajaba a desayunar al comedor, D. Eleuterio desde que es Director tampoco.

OCTAVO.- A partir de Enero de 2017, se ha establecido un sistema de control de jornada mediante firma electrónica, mediante huella digital. Con anterioridad se hacía a través de firma manuscrita.

NOVENO.- El trabajador a jornada parcial, disfruta de un descanso durante su jornada, que completa recuperando el tiempo invertido.

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 11 de Abril de 2076, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 04 de Mayo de 2017, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

"Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Aida frente a la entidad HOSPITAL POLICLINICO LA PALOMA S.L, en reclamación de DERECHOS., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra."

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la representación Legal de Doña Aida , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda planteada en materia de derecho en la que se reclamaba el derecho de la actora al descanso diario de 20 minutos al igual que sus compañeros/as computando como tiempo de trabajo efectivo sin que precise recuperación horaria, al considerarlo una condición más beneficiosa de la que ha venido disfrutando la actora desde el inicio de su relación laboral y con posterioridad a la reducción de jornada por cuidado de su hijo solicitada el 14 de diciembre de 2009.

La fundamentación jurídica de la sentencia descansa sobre la no consideración de tal beneficio como una condición más beneficiosa.

La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la referida sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En el motivo único del recurso, con amparo en lo previsto en el artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, y específicamente se señala la infracción del art. 3.1º c) del ET y las Sentencias del TS de 21/11/06 ( RCUD 3936/2005 (LA LEY 192328/2006)), de 25/6/14 , de 31/5/95 , de 8/7/1996 ; de 30/12/98 , de 25/6/14 , de 30/12/98 y de 25/6/14 entre otras.

Entiende la recurrente que de acuerdo con el incombatido relato fáctico de la sentencia, la fundamentación jurídica de la misma se aparta de lo contenido en la jurisprudencia que se cita en relación a la figura de la condición más beneficiosa, pues el disfrute por parte de la actora del tiempo dedicado al descanso diario de 20 minutos ha sido habitual, persistente, cotidiano y notorio.

Por su parte la impugnante se opuso destacando que la trabajadora no era la única que no prestaba servicios a jornada completa al existir otro trabajador contratado a tiempo parcial por la empresa que viene recuperando habitualmente el tiempo de disfrute del descanso de 20 minutos diarios. Igualmente puso de relieve que carece de importancia que el coordinador de rayos, donde presta servicios la actora, tuviera o no conocimiento de la práctica de la actora, al acrecer de competencia en materia de personal. Y reiteró la fundamentación jurídica de la sentencia recurrido recordando que la carga de la prueba en este procedimiento correspondía a la trabajadora.

A)- Objeto del Recurso.

La "questio litis" es eminentemente jurídica y descansa sustancialmente sobre la consideración (o no) del derecho de la actora a un descanso diario de 20 minutos (tiempo de trabajo efectivo), como una condición más beneficiosa.

El artículo 3 del ET , dispone literalmente:

" Fuentes de la relación laboral.

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

B)- Hechos relevantes para la resolución.

De acuerdo con el inalterado relato de hechos probados, estos son los hechos transcendentes para la resolución del recurso planteado.

-La actora viene prestando sus servicios laborales para la demandada con carácter indefinido y a jornada completa desde el 7 de agosto de 2006, con la categoría de "técnico".

-En fecha 14 de diciembre de 2009 la demandante solicitó reducción de jornada por cuidado de su hijo, consistente en reducción de 1/8 parte de su jornada diaria en turno fijo de lunes a viernes y sábados alternos. Dicha reducción no fue aceptada por la empresa respecto al turno fijo solicitado por lo que la trabajadora tuvo que plantear demanda judicial. Esta Sala dictó sentencia de fecha 19/5/11 en la que se reconoció a la actora tanto la reducción como su adscripción al turno fijo solicitado.

-La actora desde 2011 ha venido realizando un horario (reducido) de 8:00 a 14:00 horas, y ha venido disfrutando de un descanso diario de 20 minutos desde la 11:00 a las 11:20 horas, considerado tiempo de trabajo efectivo que nunca ha recuperado.

-En el centro de trabajo de la actora todos los trabajadores lo son a jornada completa, salvo la actora (reducción jornada por cuidado hijo) y otro trabajador contratado a jornada parcial, que presta sus servicios como refuerzo.

-Los trabajadores de la entidad, que prestan sus servicio a jornada ordinaria, se toman un descanso de 20 minutos diarios para el desayuno, no recuperables. El trabajador a jornada parcial, disfruta de un descanso durante la jornada igualmente pero recuperando el tiempo invertido.

-El descanso para el desayuno se realiza en el comedor del centro de trabajo, con cabida para 8-10 personas, que está precisamente para su uso por los trabajadores y trabajadoras.

- Y a partir de enero 2017 se estableció en la empresa, por parte del nuevo Director de enfermería D. Eleuterio , un sistema de control de jornada mediante firma electrónica mediante huella digital. Con anterioridad se hacía a través de firma manuscrita.

Expuestos los hechos relevantes, procede ahora la subsunción jurídica.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2016 (RJ 2016/4815), recoge en su fundamentación jurídica un resumen de la jurisprudencia más actual sobre la figura jurisprudencial de la "condición más beneficiosa" (CMB):

"La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4123) (R. 4/2012 ), en criterio reiterado ya, entre otras, en la de 16 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 5755) (R. 330/14 ), ha recordado la jurisprudencia más relevante en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de la CMB en los siguientes términos:

"a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 (LA LEY 49610/2009) (RJ 2009 , 2218) -; 06/07/10 -rco 224/09 (LA LEY 148135/2010) (RJ 2010, 6783 ) -; y 07/07/10 - rco 196/09 (RJ 2010, 6790)-).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT (RCL 1931, 1509) [luego en el art. 3.1.c) ET (RCL 1995, 997)] - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 (LA LEY 1601/1999) (RJ 1999 , 454) -; 06/07/10 -rco 224/09 (LA LEY 148135/2010) (RJ 2010, 6783 ) -; y 07/07/10 -rco 196/09 (RJ 2010, 6790) -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 (LA LEY 142338/2012) (RJ 2012 , 9579) -; 26/06/12 -rco 238/11 (LA LEY 101950/2012) (RJ 2012 , 8560) -; 19/12/12 -rco 209/11 (LA LEY 216149/2012) (RJ 2013, 1102) -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 (LA LEY 11339-5/1993) -rco 2275/91 (RJ 1992 , 8776) - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 (LA LEY 171633/2010) (RJ 2010, 6790 ) -; y 22/09/11 -rco 204/10 (LA LEY 195864/2011) (RJ 2011, 7275) -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c)ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC (LA LEY 1/1889) (LEG 1889, 27) acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC (LA LEY 1/1889) acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 (LA LEY 195847/2011) (RJ 2012, 1093) -rcud 4249/10 -; 14/10/11 (RJ 2012, 518) -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 (LA LEY 216149/2012) (RJ 2013, 1102) -)".

3. También la sentencia de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3183) (R. 164/14 ), reiterada igualmente en la ya citada de 16 de septiembre del mismo año (R. 330/14 ) (RJ 2015, 5755) , con relación a la delimitación conceptual de la CMB, ha sentado asimismo la siguiente doctrina:

"Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1102) , recurso 209/2011 : "Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3698) (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 (LA LEY 265963/2008) ), 26 de julio de 2010 (RJ 2010, 7288) (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7432) (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (RJ 2010, 8464) (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7628) (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: "La doctrina de esta Sala tiene declarado - SSTS de 29- 3-2002 [sic] (RJ 2000, 3134) (rec.- 3590/1999 ) o 20- 11-2006 [sic] (RJ 2007, 752) (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores "que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )" (...).

De este modo la aplicación del principio de condición más beneficiosa determina la incorporación al nexo contractual de un beneficio o mejora sobre las condiciones laborales legal o convencionalmente establecidas, que haya sido concedido al trabajador/a por parte de la empresa. Esta condición o mejora, declarada o reconocida como más beneficiosa, pasa a integrarse en el contenido obligacional del contrato de trabajo y a tener, por tanto, la consideración de un derecho adquirido para el trabajador/a. El establecimiento de una condición más beneficiosa conlleva por lo tanto una cierta irreversibilidad y de no mediar mutuo acuerdo, la supresión de una condición más beneficiosa únicamente podrá llevarse a cabo a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del TRET, mediando la oportuna concurrencia de causa, o bien a través de la aplicación de los mecanismos de absorción y compensación.

En el caso analizado ha quedado probado que la trabajadora ha venido disfrutando de forma habitual, regular y persistente de un descanso diario para el desayuno de 20 minutos no recuperables, desde las 11:00 a las 11:20 horas, y ello que viene disfrutándose en iguales condiciones por toda la plantilla que presta servicios a jornada ordinaria, también lo ha venido disfrutando la actora con posterioridad a su petición de reducción de jornada por cuidado de un menor, y al menos desde el año 2011 en que se dictó sentencia por esta Sala de fecha 19 de mayo de 2011 .

Tal reiteración desde hace 8 años es una prueba del elemento objetivo exigido para que pueda concurrir la CMB, pues el elevado número de años durante los cuales públicamente la operaria ha venido disfrutando de este derecho evidencia que no estamos ante un puntual acto de liberalidad empresarial sino ante un disfrute del derecho de forma sistemática (a diario), regular (de 11:00 a 11:20 horas), pública (comedor para trabajadores/as con cabida para 8-10 personas) y supervisada (el coordinador de rayos donde se adscribe la actora tenía conocimiento- Fundamento jurídico 1º de la sentencia).

Pero la sentencia recurrida desestimó la demanda planteada al no apreciar la concurrencia del elemento subjetivo, esto es la voluntad inequívoca de la empresa en la concesión del tal derecho, entendiendo que la actora no practicó prueba concluyente de tal voluntad empresarial y por tanto se concluye que la trabajadora estuvo durante estos 8 años disfrutando de tal derecho sin conocimiento empresarial que no fue detectado hasta que el nuevo director del centro en enero de 2017 implementó un sistema de control de jornada mediante firma electrónica (huella digital), pues con anterioridad se hacía a través de la firma manuscrita . También se alude en la sentencia, de forma comparada a que el único trabajador a tiempo parcial de la empresa, que como la actora no presta servicios la totalidad de la jornada, debe recuperar el tiempo dedicado al bocadillo (los 20 minutos diarios de descanso).

No obstante lo anterior, esta Sala no es del mismo criterio y haciendo una valoración de la prueba aportada y que consta en el relato fáctico llega a una conclusión radicalmente diferente a la del juzgador "a quo", por los siguientes motivos:

-El elevado tiempo (8 años) durante el cual la trabajadora ha venido disfrutando del derecho debatido de forma pública y regular, junto al resto de sus compañero/as, es en sí mismo un claro indicio de la existencia. La actora no se oculta o disfruta del derecho en franjas horarias diferentes.

-Además el coordinador de Rayos, donde trabaja la actora, era conocedor del disfrute del derecho por parte de la actora , como responsable de la coordinación del trabajo de las tres personas adscritas al servicio (2 en turno de mañana y 1 en turno de tarde). Es evidente que este trabajador no es el responsable de recursos humanos pero como coordinador, debía coordinaba el lugar de trabajo de la actora y muy probablemente estaba en contacto con dirección para programar licencias, permisos, vacaciones u horas extraordinarias de las tres personas adscritas a Rayos, debiendo partir de la horas efectivas de trabajo. Ello evidencia que el al menos el anterior Director era conocedor de esta situación.

-A lo anterior debe sumarse el hecho de que con anterioridad al establecimiento del nuevo control de jornada mediante firma electrónica (huella digital) implementado en enero 2017, también existía un control horario efectivo de la jornada realizada por los trabajadores y trabajadoras a través de la firma manuscrita, tal y como expresamente recoge el hecho probado octavo, lo que es una prueba evidente de que la empresa ha sido conocedora del horario realizado por la actora, y por ende del disfrute continuado, sistemático, público y regular del derecho a los 20 minutos para el bocadillo como tiempo de trabajo y por ende, no recuperable, pues esta información viene reflejada de forma ineludible en la firma manuscrita de control horario que ha venido utilizando la empresa hasta el mes de enero 2017.

- Por último, no cabe comparar la situación de un trabajador contratado a tiempo parcial con la situación de la actora, que no es trabajadora a tiempo parcial, sino operaria a tiempo completo con jornada reducida por cuidado de un menor, en ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. Llegados a este punto debe recordarse aquí que cuando se analiza el derecho a la reducción horaria debe integrarse la perspectiva de género y hacerse un enfoque constitucional en la aplicación e interpretación de las normas procesales o sustantivas o en su caso, en la valoración de la prueba practicada , por mandato de lo previsto en el art. 4 y 15 de la LO Igualdad 3/2007 en relación con el art. 14 de dicha ley . Se reitera el criterio en la Sentencia del TC nº 26/2011 de 14 de marzo de 2011 (LA LEY 6062/2011) , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978) ) y no de forma mecánica o formalista. Y así se recoge en la fundamentación jurídica: "(...)Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...)"

En base a lo anterior no puede hacerse extensivo , por la vía de la "homologación interpretativa", la situación jurídica actual en la empresa del trabajador a tiempo parcial, simplemente porque no son situaciones comparables.

En base a lo expuesto solo puede concluirse que efectivamente la actora ha generado un derecho, que como condición más beneficiosa, se ha incorporado al nexo contractual que une a las partes, en virtud de un acto de voluntad tácito constitutivo de una concesión del derecho a disfrutar de un descanso de 20 minutos diarios (entre las 11:00 y las 11:20 horas), para el desayuno, con la consideración de tiempo de trabajo efectivo, y por ende no recuperable.

Y por tanto procede estimar el recurso planteado y previa revocación de la sentencia recurrida estimar la demanda y reconocer a la actora el derecho reclamado.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Aida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17 de octubre de 2017 dictada en Autos nº 268/2017, que revocamos y estimando la demanda planteada debemos reconocer y reconocemos el derecho de la actora a disfrutar de un descanso diario de 20 minutos, computando como tiempo de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011) de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0440/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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