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PRIMERO.- 1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina resolver si un trabajador de una empresa pública (en este caso, la Sociedad Municipal de Aguas de BURGOS, SAU), que viene realizando las funciones de un puesto de trabajo encuadrado en un grupo superior tiene derecho a las diferencias retributivas respecto del puesto de trabajo que ocupa y cuyas funciones no realiza, a pesar de que el puesto de trabajo del grupo superior no está incluido como tal en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la mencionada empresa. En definitiva, de lo que se trata es de decidir si resulta de aplicación en tal empresa pública el artículo 39.3 ET que garantiza a todo trabajador el percibo de la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice.

2.- La sentencia recurrida es la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos-, de 12 de julio de 2017, dictada en el Rec. Supl. 438/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D. Laureano y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda interpuesta contra la Sociedad Municipal de Aguas de Burgos SAU, que fue absuelta de los pedimentos de dicha demanda.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, no modificados por la de suplicación, que el actor presta servicios para la demandada desde el 14 de marzo de 1988, con categoría profesional de Oficial 2ª Administrativo, pasando a Oficial 1ª Administrativo el 10 de marzo de 1993 . La demandada proporciona el servicio de agua a la ciudad de Burgos y procede de un antiguo servicio municipalizado que se convierte en sociedad mercantil a partir del 1 de enero de 2011. Al producirse la referida transformación se acuerda que siga rigiendo el mismo Convenio Colectivo publicado en el B.O. Burgos de 21 de mayo de 2001, existiendo también un Convenio Colectivo del Sector Estatal publicado en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2015, que se aplica de forma exclusiva en materias de clasificación profesional (art. 11.2 del Convenio citado). Consta expresamente que con la transformación en sociedad mercantil, el Jefe de Administración pasó a ser Gerente del Servicio y el actor pasó a depender directamente de él de manera que, desde entonces, realiza funciones que antes realizaba aquél. La plantilla de la empresa debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, y en el Convenio Colectivo aparece una categoría de Subjefe de Grupo, si bien en la plantilla del 2016 no aparecen plazas de esta categoría, aunque sí en el proyecto de plantilla del 2017 en el que aparecen 6 plazas de tal categoría sin que ninguna de ellas figure ocupada. El actor reclama la suma de 12.230,53 euros y el derecho a cobrar las diferencias entre ambas categorías.

La sala de suplicación, deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso además, la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3 (LA LEY 21158/2011)-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011) y art. 18.uno.f de la ley 3/2017 (LA LEY 10361/2017) ) la plaza no está dotada presupuestariamente, por lo que el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama.

3.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y, a tal efecto, aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta del TS de 31 de enero de 2005, Rcud 6373/2003 (LA LEY 976/2005) , dictada en un procedimiento seguido contra la Junta de Galicia en reclamación de diferencias salariales por el desempeño de un puesto de superior categoría. Se trataba de tres empleadas que prestaban servicios en una guardería con la categoría profesional de camareras-limpiadoras. El cuadro de personal del centro estaba formado por un director, dos maestros infantiles, seis técnicos especialistas en jardín de infancia, una cocinera, un ayudante de cocina y tres camareras-limpiadoras (las demandantes). Consta, también, probado que las actoras venían desempeñando las funciones propias de cuidadoras y no la de limpiadoras que tenían asignadas, que eran, por tanto, impropias de la categoría reconocida. Ante tales hechos y reclamación de diferencias retributivas, dado que el art. 15 del III convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta como el art. 39.3 ET establecen claramente el derecho del trabajador que realiza esas funciones a exigir el pago de la retribución correspondiente a la tarea efectivamente desempeñada, la sentencia condena a la demandada al pago de las cantidades reclamadas. Preceptos que además no condicionan el devengo de las cantidades a la existencia de plazas en plantilla o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que ostenten la categoría superior.

SEGUNDO.- 1.- A juicio de la Sala concurre la triple identidad exigida por el artículo 219 LRJS (LA LEY 19110/2011) . En efecto, nos encontramos ante hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales y, a pesar de ello, ante soluciones totalmente contrarias.

En efecto, en cuanto a los hechos, resulta que en las sentencias objeto de comparación estamos en presencia de trabajadores que prestan servicios en entidades dependientes de la Administración Pública (Xunta de Galicia) o en empresas cuyo capital pertenece íntegramente a una Administración Pública (Ayuntamiento de Burgos). Coincide, igualmente, la circunstancia de que en ambos casos las funciones desempeñadas corresponden a plazas no creadas formalmente o inexistentes en las respectivas plantillas. En ambas resoluciones comparadas nos encontramos ante trabajadores que, aunque formalmente tienen reconocida una categoría o grupo no realizan las funciones inherentes a la misma, sino que, por el contrario, realizan funciones de un grupo superior, sin que se les haya reconocido formalmente la condición que realmente ejercen.

Por lo que se refiere a las pretensiones, en las dos sentencias comparadas nos encontramos con la misma: la reclamación de diferencias salariales por realización de funciones de categoría superior; y, por último, los fundamentos son idénticos ya que en los dos supuestos se pretende la aplicación del artículo 39.3 ET relativo a la garantía de retribuciones salariales equivalentes a las funciones efectivamente realizadas.

2.- Ante hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a soluciones distintas. La sala de suplicación, deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso, además, la plantilla debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3 (LA LEY 21158/2011)-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011) y art. 18.uno.f de la ley 3/2017 (LA LEY 10361/2017) ) la plaza no está dotada presupuestariamente, por lo que el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama.

Por el contrario, la sentencia de contraste tras constatar que las demandantes desempeñan unas tareas que no son las de camarera-limpiadora, reconoce la diferencias salariales, argumentando que los preceptos que se invocan ( art. 15 del III Convenio colectivo del personal de la Xunta, como el 39.4 del Estatuto de los Trabajadores ) no condicionan el devengo de esas cantidades a la existencia de plazas en plantilla, o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que sí ostenten esa categoría, añadiendo que s ubordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza de la categoría superior, además de ser una imposición condición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior.

3.- No obsta a la concurrencia de la contradicción la alegación de la entidad demandada que razona que el convenio aplicable a la Sociedad de Aguas, condiciona en sus artículos 21 y 23 la percepción a la reunión de los requisitos legalmente establecidos, y como la plaza no existe en plantilla dichos requisitos no se reúnen. Aunque no lo explicita, por la referencia a los artículos que señala debe tratarse del convenio de 2001, cuya vigencia no consta, pero que, en todo caso, estaría afectado por el Convenio sectorial estatal publicado en el BOE de 4 de noviembre de 2015 (LA LEY 16689/2015)que se reserva para sí, de modo excluyente, la regulación de la clasificación profesional y sus efectos. Además no se trata de una cuestión que pueda ser regulada en el convenio colectivo, dado el carácter imperativo del denunciado artículo 39.3 ET , por lo que la referencia, anotada por el Ministerio Fiscal de que se trata de convenios distintos carece totalmente de relevancia.

TERCERO.- 1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, nuestra STS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003 (LA LEY 976/2005) ), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: la primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999 (LA LEY 10593/2000) ). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, refieren que para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003 (LA LEY 192649/2004) ), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular ( STS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004 (LA LEY 224335/2005) ), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente.

La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET , obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior. Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.

2.- En aplicación de lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando el derecho del actor a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad reclamada que no ha sido discutida en ninguna instancia por la demandada. Sin costas.