SEGUNDO: Conforme al artículo 214.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social los Pensionistas de jubilación que en fecha 26 de octubre de 2017 estuvieran compatibilizando el percibo del 50 por ciento del importe de la pensión y la realización de una actividad por cuenta propia, al amparo de la redacción del artículo 214.2 TRLGSS anterior a dicha fecha, si se acredita la contratación de un trabajador por cuenta ajena, aunque la entrada en vigor del contrato hubiera tenido lugar antes del 26 de octubre de 2017, podrá incrementarse hasta el 100 por ciento el importe de la pensión compatible con la actividad por cuenta propia, previa solicitud del interesado. Los efectos de dicho incremento se producirán desde la fecha en que concurrieran todos los requisitos exigidos para esa compatibilidad del 100 por ciento, con una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud (artículo 53.1 del TRLGSS), y nunca antes de 26 de octubre de 2017.
Lo anterior determinará que, quienes de acuerdo con el artículo 214 TRLGSS, tengan derecho durante el mes de octubre de 2017 a compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, y acrediten tener un trabajador por cuenta ajena, podrán hacerlo hasta el 50 por ciento de su cuantía desde el día 1 al 25 y hasta el 100 por ciento a partir del día 26, todos ellos del citado mes.
En todos los demás supuestos, la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de una actividad por cuenta propia al amparo del artículo 214.2 TRLGSS, podrá ser solicitada por quien ya tuviera la condición de pensionista de jubilación o por quien, sin tener la condición de pensionista, quisiera acceder a la misma compatibilizando el percibo de la pensión con la realización del trabajo por cuenta propia.
En estos supuestos, de concurrir los requisitos exigidos en el apartado 1 del artículo 214, procederá reconocer la compatibilidad en el 50 por ciento o en el 100 por ciento (si se acredita la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena), con los efectos económicos que en cada caso correspondan conforme a las reglas generales, que no han sido modificadas.
La compatibilidad del 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, sólo procederá durante el periodo en el que concurran simultáneamente los requisitos exigidos en el párrafo segundo del artículo 214.2 del TRLGSS, es decir, el alta del pensionista en el RETA y la vigencia del contrato por cuenta ajena. En el caso de que ambos requisitos no se mantengan durante todo el mes, se abonará el 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación durante el periodo en que concurran ambos, y el 50 por ciento de dicha cuantía cuando solo concurra el trabajo por cuenta propia del pensionista.
Pues bien,
el actor, afiliado al RETA, es pensionista de jubilación activa y tiene reconocida desde enero de 2014 la compatibilidad de la pensión con su trabajo por cuenta propia. El 7 de noviembre de 2017 solicito el incremento de la pensión al 100% por compatibilidad plena. Además es socio, junto con su esposa, de una autoescuela y tienen un trabajador por cuenta ajena desde el 21 de enero de 2013.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó el reconocimiento del citado incremento por entender que el demandante no era empleador persona física de ningún trabajador por cuenta ajena.
De esta forma la cuestión litigiosa consisten en determinar si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena lo sea como empresario persona física y no a través de una sociedad mercantil.
En consonancia con el criterio que ya mantuvimos en nuestra reciente sentencia de 14 de febrero de 2019 (rec 44/19 (LA LEY 48018/2019) ) entendemos que una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que
este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. Y es que el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habla específicamente de que el pensionista realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado "el pensionista" a un trabajador por cuenta ajena.
Esta es, también, la interpretación que hace la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-León (Valladolid) en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec. 1179/18 (LA LEY 182715/2018)) considerando que
aun cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, sin embargo el espíritu de la Ley 6/2017 (LA LEY 16923/2017) y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.
Las anteriores consideraciones determinan la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y, finalmente, la desestimación de la demanda origen de estas actuaciones