PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación del INSS, frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia la infracción por la misma del artículo 23.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) .
Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia,
al demandante, ahora recurrido, se le reconoció por el INSS el derecho al percibo del subsidio de paternidad por resolución de 7 de noviembre de 2013, con efectos desde el 27 de septiembre de 2013, habiendo percibido un total de 1.541,70 € por tal concepto, en el período de 27 de septiembre a 11 de octubre de 2013.
Tal reconocimiento deriva de la condición de padre biológico del demandante, mediante contrato de gestación por sustitución, de dos hijas nacidas el NUM001 de 2009;
ambas menores fueron inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, constando como madre de las mismas la Sra. Elsa y como padre el ahora recurrido; la madre,
mediante poder notarial de 31 de octubre de 2013,
manifestó que por razones geográficas e imposibilidad, no quería ejercer ninguna de las funciones inherentes al ejercicio de guardia y custodia, y por ello concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones, aceptando además que la guardia y custodia sea ejercida solo por el padre de las niñas.
Solicitada por el padre la prestación por maternidad en fecha 31.10.2013,
le fue denegada por el INSS, siguiéndose procedimiento judicial ante el Juzgado Social 2 de DIRECCION000 , que desestimó la demanda,
si bien la pretensión del progenitor fue estimada en recurso de suplicación por sentencia de esta misma Sala de 15 de septiembre de 2015 , confirmada por Sentencia nº 881/2016, de 25 de octubre (LA LEY 181346/2016), de la Sala IV del Tribunal Supremo.
A raíz de dicho reconocimiento en vía judicial, se acuerda por el INSS iniciar procedimiento de oficio para exigir el reintegro de lo percibido por el progenitor en concepto de subsidio por paternidad, al considerar que es incompatible con la prestación de maternidad reconocida posteriormente, dictándose Resolución el 20 de marzo de 2017, en la que se deja sin efecto la Resolución inicial de 7 de noviembre de 2013, y se fija en 1.541,70 € el
importe de la prestación indebidamente percibida en concepto de subsidio de paternidad de 27 de septiembre a 11 de octubre de 2013.
La cuestión litigiosa, por tanto, se centra en determinar si existe o no compatibilidad en la percepción del subsidio por paternidad y la prestación por maternidad en un supuesto de maternidad subrogada, en el que la madre biológica ha renunciado expresamente al ejercicio de la patria potestad de las dos hijas menores a favor del padre.
SEGUNDO.- Por parte de la Entidad Gestora se defiende la aplicación al caso del apartado 3º del artículo 23 del RD 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) , en el que se establece que "En los casos en que solamente exista un progenitor, adoptante o acogedor, si éste percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad" , sosteniendo el INSS que en el caso analizado existe un solo progenitor, por lo que rechaza la aplicabilidad del artículo 3.3º del mismo Real Decreto efectuada por la sentencia de instancia.
El artículo 23.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) regula los requisitos que deben reunirse para ser beneficiario del subsidio de paternidad, y contempla expresamente la normativa aplicable a los supuestos en que solamente exista un progenitor, adoptante o acogedor, indicando que si éste percibe el subsidio de maternidad, no podrá acumular el subsidio de paternidad; a pesar de que el redactado legal no sea del todo acertado, dado que en el caso de parto siempre existen dos progenitores, debemos interpretar que pretende hacer referencia a aquellos supuestos en que uno de los progenitores es desconocido o no está determinado, considerando el INSS que ésa es la situación que nos ocupa, dado que la renuncia de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad lo asimila la Entidad Gestora a la inexistencia de la misma, al provocar la consecuencia de monoparentalidad familiar.
Lo cierto es que en el presente caso se hallan perfectamente determinados ambos progenitores, por lo que existe un primer obstáculo para la aplicación del precepto, dado que existen dos progenitores, y la norma es aplicable a los casos de "un solo progenitor", si bien uno de ellos, la madre biológica, por razones diversas, renuncia al ejercicio de los derechos y deberes inherentes a su condición de progenitora.
Esa dificultad de encaje en el apartado 3º del artículo 23, obliga a examinar si es posible incardinar la situación examinada en lo previsto por el artículo 3.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) , que regula los requisitos para ser beneficiario del subsidio de maternidad, e incluye una previsión específica, para los supuestos de parto, indicando que si se produce el fallecimiento de la madre, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación por maternidad durante todo el período de descanso o por la parte que quedara por disfrutar de dicho período, indicando que "en estos casos, el disfrute de esta prestación es compatible con el derecho al subsidio por paternidad".
La identificación de la renuncia a la patria potestad por parte de la madre biológica con el fallecimiento de la misma tiene, a nuestro juicio, serias dificultades en orden a la asimilación de ambos supuestos, puesto que la madre no ha fallecido, sigue existiendo y simplemente renuncia a la patria potestad, realizando un acto de carácter voluntario que poco o nada tiene que ver con el fallecimiento, que acostumbra a ser un hecho luctuoso independiente o ajeno a la voluntad de la persona.
En tal situación, y teniendo en cuenta que la normativa aplicable no contiene una norma que regule expresamente el supuesto examinado, conforme a las previsiones del artículo 4º del Código Civil (LA LEY 1/1889) se hace necesario acudir a la aplicación analógica de las normas, que procede, conforme al precepto citado, cuando las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, y en nuestra opinión la renuncia de la madre al ejercicio de la patria potestad no presenta identidad de razón con el fallecimiento de la misma, dada la ausencia de voluntariedad en este segundo caso, por lo que consideramos que esa renuncia comporta la desaparición meramente jurídica de la madre biológica, desaparición o inexistencia jurídica que presenta mayor identidad con el supuesto de ausencia de determinación de uno de los progenitores, en la medida que en tales casos la monoparentalidad es consecuencia de una decisión voluntaria, coincidiendo con el INSS en la aplicabilidad en estos casos de la previsión del artículo 23.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) por analogía.
Tal conclusión es coincidente con la expresada por la Sala Social del TSJ de Madrid, en Sentencias nº 1201/2014, de 23 de diciembre (LA LEY 223681/2014) y nº 120/2016, de 12 de febrero (LA LEY 27107/2016), ambas confirmadas por la Sala IV del Tribunal Supremo , y en las que se reconoce el derecho del padre a la prestación de maternidad, en supuestos de gestación por subrogación, descontando del importe lo percibido en concepto de subsidio por paternidad, aunque debe destacarse que este concreto aspecto de acumulabilidad o compatibilidad no ha sido analizado por ninguno de los pronunciamientos del TS, que a causa de los términos en que aparecieron formulados los recursos de casación para unificación de doctrina, únicamente analizan el derecho a la prestación de maternidad en estos casos.
En consecuencia, debe ser estimado el recurso formulado por el INSS, revocando la sentencia de instancia.