SEGUNDO:
Revisión de hechos probados del
art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011)
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas "-.
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) :
(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (LA LEY 2371-TC/1993) .
(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 (LA LEY 553/1989) ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 (LA LEY 609/1990) ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).
(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 (LA LEY 63418/2014) -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental "( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).
(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas (
SSTS 27/01/04 -rco 65/02 (LA LEY 812/2004)
-;
11/11/09 -rco 38/08 (LA LEY 247872/2009)
-; y
20/03/12 -rco 18/11 (LA LEY 43230/2012)
-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica (
SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 (LA LEY 16367-R/1994)
-; ...
06/06/12 -rco 166/11 (LA LEY 83215/2012)
-; y
18/06/13 -rco 108/12 (LA LEY 111914/2013)
-). "( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 (LA LEY 80929/2018) ).
(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 (LA LEY 19110/2011) y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 (LA LEY 139794/2015) ; 12-06-15 Rec. 4364/13 (LA LEY 77921/2015) ; 14-05-15 Rec. 4385/13 (LA LEY 60000/2015) ; 09-03-15 Rec. 3395/13 (LA LEY 19591/2015) ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 (LA LEY 2091/2015) -.
(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: " nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el
artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (LA LEY 773/1988)
señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."
En concreto, pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor literal:
" El actor padece: Psicosis ordinaria a tratamiento en la Unidad de Salud Mental de Lavadores (Vigo), diagnosticado de esquizofrenia paranoide. Comienzo de la enfermedad a los 24 años. Un ingreso en Hospital Meixoeiro hace 10 años. Ha seguido con altibajos, trabajando ocasionalmente, lo dejó hace mucho tiempo porque no podía soportar las exigencias de una rutina laboral. Permanece en casa sin actividad regular. No está capacitado para trabajar desde hace mucho tiempo. Se ensayaron otros fármacos para intentar movilizarlo, no toleró aripiprazol ni hubo respuesta a otros. Estancado en síntomas psicóticos negativos. Continúa Zyprexa 10 y alprazolam. Reconocida minusvalía psíquica de un 65% con carácter definitivo por parte de la Vicepresidencia de Igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia."
Se invocan, a tal efecto, el documento nº 7 de la demanda, en el que se recoge el grado de discapacidad reconocido por la Xunta de Galicia. Y el informe de 6 de noviembre de 2017 del psiquiatra del SERGAS que viene tratando al actor (folio 31 reverso). Se indica la trascendencia en orden a fijar el estado del actor.
Se admite, en parte, la revisión fáctica pretendida. En todo caso, eliminando de la misma las expresiones valorativas predeterminantes del fallo, en relación a la capacidad laboral. Se parte para la revisión de que el informe, al folio 31 reverso de autos, está emitido por psiquiatra del SERGAS -por tanto, al que cabe presumir un grado de imparcialidad al menos equivalente al del facultativo del EVI, en que se funda el hecho probado de instancia-, pero además, con un conocimiento continuado de la situación clínica del actor, pues consta en tal informe que su unidad de salud mental viene tratando al mismo durante los últimos 15 años. Por tanto, siendo esto así, el citado psiquiatra refiere extremos relevantes que cabe añadir al hecho probado fijado en la sentencia de instancia, como que presenta síntomas psicóticos negativos; o atinentes a las circunstancias vitales del actor, como que trabajó ocasionalmente, pero que " lo dejó hace mucho tiempo ...". Todo lo cual permite matizar el contenido del hecho probado de instancia.
En cuanto al grado de discapacidad del 65% de la Xunta de Galicia, se incluye en vista del documento referido, por ser un extremo que puede ayudar a contextualizar la gravedad de su dolencia, sin perjuicio de que no sea un elemento por sí solo decisivo.
Por todo ello, se acuerda adicionar al hecho probado segundo el siguiente párrafo, que completa lo ya recogido en el mismo:
"Comienzo de la enfermedad a los 24 años. Dejó el trabajo hace mucho tiempo. Se ensayaron otros fármacos para intentar movilizarlo, no toleró aripiprazol ni hubo respuesta a otros. Estancado en síntomas psicóticos negativos. Continúa Zyprexa 10 y alprazolam. Reconocida minusvalía psíquica de un 65% con carácter definitivo por parte de la Vicepresidencia de Igualdade e do benestar de la Xunta de Galicia."
Por lo demás, y sin perjuicio de la adición de tal párrafo, se mantiene el hecho probado segundo de la sentencia, si bien se elimina que está " bien controlado con la medicación ", pues tal afirmación se contradice con lo afirmado por el psiquiatra referido, que viene tratando al actor, y con la adición de un segundo párrafo en los términos ya indicados.
TERCERO:
Motivos de recurso al amparo del
art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)
La parte recurrente recurre al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia "-. Alega la infracción del art. 224.1 LGSS , en relación con el art. 194.4 LGSS y con el art. 12.3 Orden de 15 de abril de 1969. Se señala que el actor está incapacitado para todo trabajo, y por ello cumple con el requisito del art. 224.1 LGSS , por el que se le denegó la prestación de orfandad, como resulta de los hechos probados y de la revisión interesada.
Pues bien, la incapacidad para el trabajo del art. 224.1 LGSS que permite acceder a la pensión de orfandad -y que es el requisito que según la resolución administrativa y la sentencia de instancia no cumpliría el actor-, se ha equiparado por reiterada jurisprudencia con el grado de incapacidad permanente absoluta del actual art. 194.4 LGSS en tal sentido, la SSTSJ de Galicia de 17-10-16 (rec: 1102/16 (LA LEY 157434/2016) ) o la de 11-10-16 (rec: 1752/2016 ), con cita de la jurisprudencia al efecto. Esto es, con aquella que inhabilita para desempeñar toda profesión u oficio.
Y
el actor, como resulta del hecho probado segundo, revisado según lo más arriba indicado, padece psicosis ordinaria y está también diagnosticado de esquizofrenia paranoide, persistiendo según el médico psiquiatra del SERGAS que lo trata " síntomas psicóticos negativos ". Se trata, además, de una enfermedad psiquiátrica de larga evolución (24 años); y aunque en exploraciones puntuales -como la realizada por el EVI y que recoge el hecho probado segundo- se muestra consciente, orientado o colaborador, y a pesar de que vive sólo, aunque " controlado por su hermana ", entendemos que no puede desempeñar de modo continuado una actividad laboral con regularidad y rendimiento suficiente. En este sentido, si bien desempeñó actividad laboral en el pasado " lo dejó hace mucho tiempo ", como señala el psiquiatra del SERGAS en el informe antes referido, justamente por cuanto fruto de su enfermedad no podía atender las exigencias de una rutina laboral. Por todo ello, entendemos que el recurso debe estimarse, apreciando la censura jurídica esgrimida, y reconociendo al actor una pensión de orfandad, con condena al abono de la misma en la cuantía, forma y efectos legal y reglamentariamente previstos, tal y como se solicitó en el recurso y en la demanda presentados.