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VOTO PARTICULAR

que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,, y al que se adhieren los Magistrados Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga y Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , en relación con la sentencia dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 4196/2016.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 4196/2016, en el que expreso con total respeto, mi discrepancia respecto del criterio que mantiene la postura mayoritaria de la Sala al resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo la posición que mantuve en la deliberación.

PRIMERO. Antecedentes.

1. El presente procedimiento se inició mediante demanda presentada el 13 de noviembre de 2013 por la empresa contra la trabajadora demandada. En la demanda se reclamaban a la trabajadora 1.068'15 euros en concepto de cobros indebidos imputables a un error de la empleadora que, durante el periodo de marzo de 2011 a febrero de 2012 aplicó incorrectamente el RDL 8/2010 (LA LEY 10524/2010) y en lugar de en el 5 por 100 minoró las retribuciones de la trabajadora en un 2 por 100. Según los cálculos efectuados por la Fundación hoy recurrente al 1 de marzo de 2012 la trabajadora había cobrado de más 1.068'15 euros de los que 911'96 eran imputables a 2011, cantidad de 1068'15 euros que le fue reclamada en la demanda origen de estas actuaciones.

2. Sobre esta cuestión, reintegro de lo cobrado indebidamente por los trabajadores de la Fundación por la causa dicha, existió un acuerdo de 21 de julio de 2010 con la RLT para su descuento en las pagas extras del periodo de junio de 2012 a diciembre de 2014, que dio lugar a un conflicto colectivo que terminó por sentencia firme de 23 de abril de 2014 del TSJ de Madrid que confirmó la de instancia, dictada el 25 de enero de 2013 que había rechazado declarar la nulidad del acuerdo, aunque había anulado las detracciones efectuadas en nómina a los trabajadores a partir de 2012, con base en él. Es de destacar que la empleadora dio cumplimiento a esos pronunciamientos judiciales, cual consta en el HP duodécimo y ordinal undécimo de los hechos de la demanda.

3. El 25 de mayo de 2014, firme la sentencia de conflicto colectivo, se jubiló la trabajadora demandada en este procedimiento, quien con ocasión de ello firmó el documento de Liquidación y Finiquito del contrato que le presentó la empresa en el que expresó que con el cobro de las cantidades allí indicadas reconocía hallarse saldada y finiquitada por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que quedaba extinguida", declarando que nada más tenía que reclamarle.

SEGUNDO. Discrepancia del criterio mayoritario.

1.1 Incompetencia Funcional y art. 24-2 de la Constitución .

La Sala es incompetente para resolver el recurso porque por razón de la cuantía de la Litis no cabía recurso de suplicación contra la sentencia de instancia ( art. 191 (LA LEY 19110/2011)-2-g)) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LJS). Al entrar a conocer del fondo del asunto, incluso de la existencia de lo que llama acción procesal, la mayoría ha olvidado que venía obligada, conforme al artículo 9 (LA LEY 1694/1985)-6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ ) a velar de oficio por su propia competencia, incluso la funcional o por razón de la materia, privando a la demandada del derecho al juez natural que le concede el art. 24-2 de la Constitución , juez que en este caso es el de instancia, dada la cuantía de la litis. ( SSTS de 17 de febrero de 1997 (R. 238/1996 (LA LEY 4184/1997) ), 21 diciembre de 2001 (R. 3946/2000 ) y dos de 13 de marzo de 2018 (R. 2312/2017 (LA LEY 25333/2018) y 1090/2017 ) entre otros).

1.2 La mayoría opina que de esa regla general están excepcionados los supuestos de afectación generalizada, pero no estamos ante uno de ellos porque la extinción contractual se produjo a raíz de la jubilación de la trabajadora, hecho que dio lugar a la firma del documento de liquidación y finiquito al margen de proceso judicial alguno. En este procedimiento se controvierte si ese documento de finiquito, suscrito fuera del proceso, vincula a la demandante al igual que a la trabajadora, esto es si se trata de una transacción válida que obligaba a las dos partes, ex artículo 1809 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , como también obligaría cualquier pacto, pues se trata de un acuerdo que sólo obliga a uno de ellas. Dicho lo cual es palmario que no existe afectación general, sino individual, pues el acuerdo de que se trata no afecta a los compañeros de trabajo de la demandada, sino sólo a ella, máxime cuando en él no se entra a controvertir o interpretar los derechos de otros, sino a transigir sobre los propios. El hecho de que la sentencia de contraste contemple un supuesto similar no desvirtúa lo dicho porque estamos juzgando sobre el alcance de dos recibos del finiquito suscritos por dos trabajadores con ocasión de la extinción de sus respectivos contratos y, aparte que no consta la igualdad total de los finiquitos (en la sentencia de contraste el documento se da por reproducido, lo que impide su examen), resulta que el finiquito por jubilación que se firmó es cuestión que afecta a los pocos empleados que jubilen cada año, aparte que el contenido del finiquito dependerá de cada uno de los afectados y de sus asesores, y es un refrán popular el que de "una golondrina no hace verano".

1.3 Tampoco es acogible el argumento de la mayoría de que se trata de un pleito derivado de un conflicto colectivo, lo que pondría de manifiesto la afectación generalizada. En efecto, lo cierto es que el conflicto colectivo estaba terminado por sentencia firme y que en los procedimientos individuales suspendidos se debería haber alzado la suspensión (ex art. 160 (LA LEY 19110/2011)-5 LJS (LA LEY 19110/2011)), cual nos muestra la tramitación del procedimiento que nos ocupa.

Pero esa sentencia firme y ejecutada no produce efectos de cosa juzgada en reclamaciones como la que nos ocupa, porque aquí no se cuestiona la validez del acuerdo controvertido en aquel proceso, ni el deber de reintegro, sino si el concepto reclamado estaba incluido o no en la liquidación y finiquito que las partes firmaron, cuestión distinta por completo, pues en un caso se cuestiona la existencia de la deuda y en el otro su liquidación, razón por la que los efectos de cosa juzgada de la sentencia de conflicto colectivo no se extiende a lo que es objeto de este proceso y no es una argumentación válida la de que la afectación generalizada la prueba la existencia de un conflicto colectivo, pues el objeto del conflicto colectivo no fue la validez de un recibo de finiquito individual.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en su sentencia de 11 de febrero de 2013 (R. 376/2012) de la que se hacen eco otras, como la de 4 de julio de 2013 (R. 3065/2012 (LA LEY 111938/2013)) en la que se dice: "Y precisamente esa afectación general por notoriedad es la que la Sala ha apreciado cuando la reclamación tiene "como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo" ( STS 23/12/97 -rcud 4148/96 (LA LEY 1322/1998) -), pues "estos pleitos precedentes, unidos al actual pueden acreditar la afectación generalizada del conflicto, en tanto que las reclamaciones tienen su origen en un procedimiento de conflicto colectivo" ( STS 23/10/08 -rcud 3671/07 (LA LEY 189330/2008) -), de forma que "la previa existencia del conflicto colectivo del que traen causa las demandas, acredita por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico... lo cual es conforme ... con la finalidad, que trata de conseguir la ley procesal laboral, de evitar que queden fuera del recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, al multiplicarse o extenderse a nuevos supuestos de hecho idéntico y requerir, por tanto, una actividad uniformadora de los órganos jurisdiccionales de rango superior" ( SSTS 17/11/09 -rcud. 309/09 (LA LEY 233322/2009) -; 25/11/09 - rcud. 267/09 (LA LEY 247910/2009) -; y 10/12/09 -rcud 305/09 (LA LEY 268345/2009) -).

3.- Sin negar la validez general de esta doctrina, la misma ha de matizarse en el sentido de que esa presunción de afectación general queda destruida en supuestos -como el de autos- en que las circunstancias concurrentes evidencien que la reclamación carece de esa proyección general notoria que da acceso al recurso. En concreto: a) la pretensión fundamenta en la STS 25/09/08 [rco 109/07 (LA LEY 147987/2008) ], dictada -efectivamente- en proceso de Conflicto colectivo, pero su objeto -daños y perjuicios- ni tan siquiera es coincidente con el de aquél".

Concluyendo esta cuestión, no cabe recurso por razón de la cuantía, sin que se pueda hablar de afectación generalizada porque el objeto del presente proceso es ajeno al del conflicto colectivo, ya terminado y ejecutado, planteándose aquí no el deber de reintegrar cobros indebidos, reconocido por la trabajadora demandada, sino su subsistencia por su posible prescripción o inclusión en el documento de liquidación y finiquito controvertido, pues en el acto del juicio se reconoció la deuda y no controvirtió su cálculo, ni la validez de los documentos en que constaba (HP décimo cuarto en relación con acto juicio). Así pues, nos encontramos con un tema individual que, ni tan siquiera ha dado lugar a gran litigiosidad, sino a una sentencia en el Recurso 34/2016 sobre falta de valor interruptivo de la prescripción de determinados documentos y dos autos de 8 de septiembre de 2016 y 4 de abril de 2017, sobre cosa juzgada y prescripción que dejaron firmes sentencias que desestimaron demandas como la presente por otras causas como la prescripción. Consecuentemente no cabe hablar de afectación generalizada.

La inexistencia de afectación general concurre en este caso, aunque haya existido un conflicto colectivo previo, lo que podría llevar a estimar que se da afectación general por notoriedad, como dijimos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2015 (R. 1647/2014 (LA LEY 94495/2015) ) y en la de 3 de mayo de 2017 (R. 3628/2015 (LA LEY 59183/2017) ), entre otras, porque aquí la demanda, presentada después de dictarse la sentencia de instancia en el conflicto colectivo, acata su contenido, incluso en su hecho undécimo dice haberla ejecutado, y lo que hace es anticipar la acción pidiendo el reintegro lo que provocó la suspensión del proceso individual hasta que recayó sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo. Además el objeto, pues, de este proceso no es el mismo que el del conflicto colectivo, ni se trata de ejecutar lo resuelto en él, porque aquí se reclama un reintegro de cantidades indebidamente percibidas, deuda cuya cuantificación no combate la trabajadora demandada que reconoce el deber de reintegrar y sólo opone la prescripción del mismo y el valor liberatorio del finiquito que firmó, cuestiones que por su singularidad no son de afectación generalizada, calificación que debe hacer el Tribunal con independencia de lo que las partes digan o hayan podido decir, pues afecta al orden público procesal y es de ineludible calificación y observancia por el Tribunal.

Por ello, al ser incompetente la Sala debió declarar la firmeza de la sentencia de instancia y anular las actuaciones practicadas después de dictarse.

2. Incongruencia de la resolución mayoritaria y art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

2.1 La sentencia de la que se discrepa anula la sentencia de suplicación y la de instancia, para que por el Juzgado se vuelva a dictar una nueva sentencia que resuelva el fondo del asunto, tras rechazar la excepción procesal que el Juzgado estimó con base a dar valor liberatorio al finiquito firmado, desestimación de la demanda por falta de acción que la sentencia de suplicación confirmó.

Es cierto que la sentencia de instancia es incongruente porque, tras razonar sobre el valor liberatorio del finiquito, en su fallo estima "la excepción de falta de acción y sin entrar a conocer del fondo del asunto" debo absolver y absuelvo a la demanda". Este pronunciamiento incoherente porque absuelve sin entrar a conocer del fondo del asunto por falta de acción (procesal según la mayoría), es aclarado por la sentencia de suplicación que se recurre. En efecto, en ella con cita de nuestra doctrina ( STS 18 de julio de 2002 (R. 1289/2001 (LA LEY 509/2003) ) que dice: "La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de "falta de ación" y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legitimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción solo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (rec. 5/1998) que "la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso"".

Tras ello, la sentencia recurrida reconoce que la acción de la demandante al reintegro existe y se encuentra ligada al fondo del asunto, pero acaba desestimando la pretensión de cobro porque la acción se ha extinguido con la firma del finiquito controvertido al que da valor liberatorio, con lo que resuelve el fondo del asunto, porque aunque se reconoce el derecho ejercitado, la acción, se estima que se ha extinguido y con base en ello se rechaza la pretensión. En ese sentido debe entenderse el fallo desestimatorio del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia absolutoria de la instancia.

Pero la mayoría ha olvidado que aquí se impugna la sentencia de suplicación y no la de instancia, cuando resolviendo el debate planteado en suplicación rechaza la excepción procesal acogida por la sentencia del Juzgado y acuerda que se le devuelvan las actuaciones al mismo para que resuelva el fondo del asunto. Esta decisión con todos los respetos se hace olvidando que el fondo del asunto ya está resuelto, cual se deriva de la fundamentación de la sentencia recurrida que reconoce el derecho al reintegro, pero deniega la pretensión porque este ya no existe, lo que comporta la falta de acción. Al hablar de acción procesal, la mayoría confunde el derecho al proceso, acción procesal, con la acción civil, el derecho sustantivo cuya petición se pide, esto es el derecho a obtener una resolución de fondo que, necesariamente, no tiene que ser favorable. Por ejemplo, la tenencia de un crédito conlleva una acción civil para reclamar su efectividad, lo que logará siempre que acredite su derecho y que no triunfe ninguna de las excepciones sustantivas que se le opongan, como el pago, la compensación, la transacción, incluso la prescripción extintiva del derecho por no ejercitarlo en plazo legal.

2.2 Consecuentemente, al anular por desestimar una excepción procesal y obligar a resolver de nuevo el fondo del asunto, nuestra sentencia no ha sido congruente con las pretensiones de las partes deducidas en suplicación y resueltas por la sentencia recurrida que resolvió el fondo del asunto diciendo que el derecho existía pero que se había transado sobre él, lo que obligaba a estar a los términos de la transacción que suponía la novación extintiva del derecho litigioso ( art. 1809 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ). Incluso así lo imponía la pretensión principal del recurso de suplicación.

Al no hacerlo así, resulta incongruente con lo resuelto en suplicación y pedido por las partes, lo que supone una violación de los artículos 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 218 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

2.3 La anulación para entrar a conocer del fondo del asunto obliga al juez de instancia con libertad de criterio a entrar a conocer de nuevo del fondo del asunto, y a cuantificar el derecho y resolver sobre la prescripción del mismo, habida cuenta que otras sentencias de Juzgados de Madrid, dictadas en procedimientos referidos antes estimaron que el recurso de la misma no se había interrumpido.

3. Sobre el valor liberatorio del finiquito.

A. La sentencia de la que discrepo quita todo valor liberatorio al documento de finiquito y liquidación del contrato porque el concepto cuestionado no se encuentra incluido en la liquidación y porque el documento no está firmado por la empresa que no renunció al cobro de ese concepto, concluyendo, pues, que el documento en cuestión solo obliga a la trabajadora.

Pero, aparte que el documento lo redactó la empresa quien estampó su sello en el lugar de la firma, son de tener presentes los siguientes hechos: 1. El documento lo redacta la empresa. 2. El documento es de "liquidación y finiquito" del contrato. 3. Las partes saben que existe un pleito pendiente entre ellas en el que la empresa reclama a la trabajadora 1068 euros. 4. Las partes conocen la existencia de un conflicto colectivo que paralizó el individual, pero que ha finalizado por la sentencia de suplicación dictada el 23 de abril de 2014 , esto es un mes antes de firmarse el finiquito, sentencia que confirmó la de instancia que la parte actora, ahora recurrente, reconoce haber ejecutado en el ordinal undécimo de su demanda.

B. Llegados a este punto se hace preciso fijar el alcance liberatorio que tiene el finiquito y determinar si alcanza también a la deuda que tenía la trabajadora con la empresa.

Así las cosas, la solución dada, consistente en estimar que sólo libera a quien lo redacta, y solo por los conceptos que incluye y paga, no parece que sea la más acorde con el principio que fija el artículo 1289 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sobre la necesidad de resolver las dudas en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Cierto que esta Sala viene entendiendo que el documento de finiquito solo libera a la empresa del deber de pagar los conceptos incluidos en él y no de otros, pero esta regla general no puede aplicarse por analogía cuando se trata del pago de deudas del trabajador por cobros indebidos de salarios que la empresa fácilmente puede compensar con los salarios que liquida en el documento. Ello lo avalan las siguientes razones:

Primera. El documento de "liquidación y finiquito" lo redacta la empresa que pone su sello por firma y omite hacer referencia al pleito existente sobre cobro indebido de salarios, concepto homogéneo, cuya compensación directa por decisión del deudor-acreedor autoriza el artículo 1196 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por ser deudas vencidas, máxime cuando la realidad del cobro indebido de salarios la reconoce la trabajadora.

Segunda. Porque el encabezamiento del documento, el título que se le da de "liquidación y finiquito" de contrato, es puesto por la empleadora recurrente, e induce a creer que se liquidaban todas las deudas salariales derivadas del contrato.

Tercera. Porque la omisión del concepto cuestionado es imputable a la empresa que omitió hacer la compensación de deudas antes dicha a la oportuna reserva del derecho a reclamar el crédito compensable ( art. 1196 del CC (LA LEY 1/1889) ).

Cuarta. Porque la duda sobre la inclusión o no de ese crédito debe resolverse en contra de la empresa que redactó el documento oscuro que inducía a error y facilitaba su firma por la trabajadora, cual se deriva de lo dispuesto en el art. 1288 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , máxime cuando la omisión de toda referencia al crédito que nos ocupa pudo hacer creer a la trabajadora que ese concepto se incluía. En apoyo de lo dicho, conviene recordar que el art. 1815 del CC (LA LEY 1/1889) dispone que la transacción comprende también los objetos que "por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en ella". Inducción fácil de realizar cuando el documento lo redacta la empresa que dice que liquida y finiquita el contrato, expresión que parece referirse a todos los créditos a favor y en contra de las partes que no se excluyan por quien hace la liquidación y da el finiquito a una persona contra la que tiene un crédito vencido y exigible que podía compensar con la liquidación que le practica por fin del contrato ( art. 1196/ del CC ).

Corolario. Se deberían anular las actuaciones a partir de la sentencia de instancia que quedaría firme por no ser susceptible de recurso de suplicación. En otro caso debió desestimarse el recurso por darse valor liberatorio al finiquito.

Madrid, 31 de enero de 2019.