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S APJ 22/2/2019

Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, Sentencia 192/2019 de 22 Feb. 2019, Rec. 1042/2018

Ponente: Morales Ortega, Rafael.

Nº de Sentencia: 192/2019

Nº de Recurso: 1042/2018

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9437, Sección Jurisprudencia, 17 de Junio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 27772/2019

ECLI: ES:APJ:2019:204

El desprendimiento de la banda de rodadura de la rueda del vehículo no constituye un supuesto de fuerza mayor

Cabecera

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Accidente de circulación. Acción de repetición de la aseguradora del vehículo siniestrado contra la del responsable del daño. Estimación. Inexistencia de fuerza mayor. El desprendimiento de la banda de rodadura de la rueda del vehículo no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni de caso fortuito. Intereses moratorios del art. 20 LCS. No son aplicables cuando el procedimiento se entabla entre aseguradoras. Reclamación previa del perjudicado como presupuesto de admisibilidad de la demanda introducido por la reforma operada por la Ley 35/2015. No es aplicable a supuestos como el de autos en que el siniestro es anterior a la fecha de entrada en vigor de la reforma pero la demanda se presenta con posterioridad.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Jaén revoca la sentencia de instancia en el sólo sentido de no imponer los intereses del art. 20 LCS a la aseguradora demandada.

Texto

SENTENCIA Nº 192

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Febrero de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA , los autos de Juicio Verbal nº 253 del año 2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, Rollo de Apelación nº 1042 del año 2018 , a instancia de MACIF NUTUELLE ASSURANCE DES COMERCANTS ET INDUSTRIELS DE FRANCE , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. José Luis Marín Hortelano; contra D. Laureano Y LA COMPAÑÍA AXA , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Higueras Torres y defendidos por el Letrado D. Vicente Ángel Herrera del Real.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 12 de Febrero de 2018 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimo la demanda formulada por Dª María Victoria Marín Hortelano, en nombre y representación de MACIF NUTUELLE ASSURANCE DES COMERCANTS ET INDUSTRIELS DE FRANCE , contra D Laureano y la compañía AXA, en reclamación de cantidad derivada de siniestro de tráfico, condenando a pagar a la actora la cantidad de 3.464 euros, más intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) , para la aseguradora, y costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Laureano y la Compañía AXA, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, MACIF NUTUELLE ASSURANCE DES COMERCANTS ET INDUSTRIELS DE FRANCE; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de repetición ex art. 43 LCS , en reclamación de 3.464,78 euros por los daños materiales y gastos abonados a su asegurado a consecuencia del accidente el 2 de agosto de 2.014, en el que el vehículo del conductor asegurado colisionó con la banda de rodadura del neumático del vehículo camión conducido por el demandado y asegurado por la codemandada, se alza la representación procesal de Mapfre, reiterando e insistiendo en los mismos motivos de oposición ya rechazados en la instancia.

Denuncia en primer término, la infracción del art. 7 TRLRCSCVM (LA LEY 1459/2004) en la nueva redacción dada al mismo por la reforma introducida por la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015) , toda vez que no consta se efectuara el requerimiento previo que el mismo exige respecto de la Aseguradora, argumentando de nuevo, que tratándose de un presupuesto procesal y pese a que el hecho o pretensión discutida sea de fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva ley, el mismo es exigible en base a lo dispuesto con carácter general en el art. 2 LEC (LA LEY 58/2000) .

Insiste en segundo lugar, ya en cuanto al fondo, en que el desprendimiento de la cubierta se ha de incardinar como supuesto de fuerza mayor del art. 1.105 Cc (LA LEY 1/1889) , por tratarse de un suceso inevitable, por lo que debiera exonerársele conforme al mismo de toda responsabilidad, pareciendo argumentar que la exclusión de los defectos del vehículo o la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos, se prevé por el art. 1 del TR antes citado sólo para los supuestos de daños personales, limitándose en su número 3º a lo dispuesto en el art. 1.902 Cc (LA LEY 1/1889) , no recogiendo dicha exclusión en orden al instituto que se entiende de aplicación, máxime cuando de las manifestaciones de los agentes en el plenario, la rueda estaba bien y su desprendimiento fue algo inevitable.

Con carácter subsidiario, reitera que en cualquier caso hubo de estimarse la concurrencia de culpas por que por las características de la vía y del tiempo, el conductor accidentado pudo percatarse de la existencia del obstáculo y si no lo hizo, fue por una desatención a las circunstancias del tráfico, velocidad inadecuada o inobservancia de la distancia necesaria o la combinación de dichas acciones u omisiones.

Subsidiariamente también, solicita se reduzca además la suma reclamada a la de 1.871,63 euros que constan en el finiquito definitivo y sin reservas suscrito, pues el resto de los pagos directos se han de entender hechos por tercero -la Aseguradora actora- aun firmándose dicho finiquito que es el único que tiene derecho a repetir. Aduce también, que los 1.593,15 euros abonados por asistencia de grúa, taxi, barco, peaje, etc., fueron impugnados y al margen de que algunos de ellos no traen causa del accidente -peaje o embarque- al deberse efectuar aun sin ocurrir el mismo, los mismos fueron impugnados por no constar que los abonara Macif y nada ha quedado acreditado al respecto, ni tampoco que las pagadoras formaran parte del mismo grupo empresarial como se razona en la instancia.

Respecto de los intereses penitenciarios finalmente, viene a insistir que fue la Cía. Atlantis la que efectuó varias reclamaciones a efectos de interrumpir la prescripción, luego no se puede entender exista demora hacia la reclamante.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y comenzando con el análisis de la aplicación o no al accidente fundamento de la reclamación de daños materiales por la actora, del presupuesto de admisibilidad de la demanda de reclamación previa por el perjudicado a la aseguradora codemandada conforme previene el art. 7 TRLRCSCVM (LA LEY 1459/2004) en relación con el art. 403 LEC (LA LEY 58/2000) , al haber acaecido en accidente el 2-8-14, antes de la entrada en vigor el 1-1-16, según la reforma operada por Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), son dos las posturas doctrinales las que mantienen nuestras AA.PP.

Una primera postura, de la que podemos citar como exponente, el AAP de Córdoba, Secc. 1ª de 28-4-17 , con remisión la resolución dictada en Pleno de la Sección, mediante Auto nº 16/17, de 13 de enero de 2017, con apoyo a su vez en Auto anterior de 28 de noviembre de 2016. Declaraba: "...de conformidad general con la normativa de derecho transitorio ( artículo 2 y Disposiciones transitorias 2 ª a 4ª, a contrario, de la Ley Enjuiciamiento Civil y DT 4ª del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), las normas procesales han de ser aplicadas, según su vigencia, en el momento mismo de la demanda, en primera instancia, o de principiar la fase correspondiente de segunda instancia y casación. En el sentido de dar "la más rápida efectividad a la nueva Ley" (ex.Mot., apartado XX LEC).

En efecto, y así como en la problemática de la sucesión de las normas de derecho material en el tiempo se hace primar el momento de la creación, producción o acaecimiento del hecho, acto o negocio jurídico de que dimane el derecho sustantivo de que se trate, en la análoga problemática relativa a las reglas procesales, ha de estarse a la norma vigente en el momento de la formulación de la demanda, aunque el derecho soporte de la pretensión de aquella, hubiere nacido en ordinaria lógica con anterioridad. Ello es igualmente coherente al principio general de irretroactividad natural de las leyes "si no depusieren lo contrario" ( art.2.3 del Código civil (LA LEY 1/1889) y 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ).

Si ello es así, en general, también, en particular, resulta aplicable al caso de autos de reclamación derivada de accidente de tráfico al amparo de la normativa sectorial que le es propia RDL 8/2004 de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004) que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tras la reforma operada por la ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015), de Reforma del Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que da nueva redacción al artículo 7 de aquel Texto Refundido (artículo Único Tres), apreciado en el caso en relación al artículo 403 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

En este sentido, la disposición transitoria única de la ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015) diferencia claramente entre los accidentes anteriores y posteriores al 1 de enero de 2016, esto es tiene en cuenta un criterio, -el del momento de producción del hecho generador de la responsabilidad-, propio como hemos visto, de la transitoriedad del derecho sustantivo y no del procesal (momento de la demanda). Ello coherente a que se pronuncie únicamente en relación a la aplicación del "sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación" esto es, el denominado "nuevo baremo" (nuevo sistema de determinación del daño y su alcance), y de regulación por tanto, esencialmente sustantiva de la reforma, que solo se aplica a los accidentes posteriores a 1.1.2016 -DT.1-, quedando el sistema anterior, recogido en el Anexo y Anejo del Texto refundido, -esto es, el ya clásico de las tablas de días y secuelas- para los accidentes anteriores a dicha fecha -DT.2-.

Deja al margen la norma transitoria, intencionadamente o no, la nueva regulación sobre reclamación de tales daños (nuevo sistema de reclamación), esto es, la regulación formal orientada a la reclamación judicial, y de la previa la extrajudicial que asimismo comprende, y en la que expresamente involucra, tanto al asegurado como al asegurador. Regulación ésta ultima que por consecuencia, se advierte, en todo momento, modificada desde la entrada misma en vigor de la Ley de reforma (1.1.2016, ex Disposición Final 5ª) y aplicable en coherencia a cualquier accidente, también los anteriores a tal fecha, que se pretendan reclamar con posterioridad a la misma.

Y ello es lógico que sea así, pues poco importa al accidente anterior al 1 de enero de 2016, el nuevo baremo, al circunscribirse legalmente la aplicación de éste "únicamente" a los accidentes posteriores (DT.1), a los que también es aplicable, desde luego, el nuevo régimen procesal y, por tanto, la necesidad de reclamación previa aquí controvertida.

Para los accidentes anteriores, como el de autos (30.5.2015) lo único interesante, por tanto, es precisamente la aplicación, no ya por razón de transitoriedad sino directamente -al no estar prevista en la norma transitoria su inclusión expresa- de tal nuevo sistema de reclamación del daño, y con mayor interés por cuanto que del mismo derivan o pueden derivar, además, consecuencias propias que pudieren afectar al régimen de la mora y responsabilidad por intereses y por afianzamiento de responsabilidades civiles por la Aseguradora ( Art. 7 apartados 2 y 7 y art. 9 TR RDL8/2004 ), e interfieren en todo caso en la posibilidades de oposición y defensa de partes en relación los nuevos deberes de colaboración exigibles a los mismos. Al margen da darse cabida formal, en la nueva regulación, asimismo, a la alternativa a la solución judicial, por la vía de la mediación expresamente considerada en la reforma (art. 14). Y sin que, por todo ello, quepa hacer una mejor delimitación apriorística de su incidencia en relación a la normativa anterior, y en coherencia ya derogada, a examinar, en las circunstancias de cada caso. Téngase en cuenta igualmente en este sentido que la nueva ley no solamente deroga el "sistema de valoración" del R.D.Legislativo 8/2004 (LA LEY 1459/2004), y su anejo, sino también "cuantas disposiciones se opongan a la presente ley" (D.Derogatoria Ley 35/15 (LA LEY 14543/2015)), ya fuere tal contradicción expresa o tácita ( art. 2.2 Cc (LA LEY 1/1889) ). Siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la salvaguarda de la tutela judicial efectiva en estos supuestos de sucesión normativa temporal, que pudiere infringirse, por una selección indebida de la norma, bien fuera por no aplicar la norma vigente, o por aplicar directamente una norma derogada ( STC 144/2003, de 14 de julio (LA LEY 2608/2003) y STC 65/2016, de 11 de abril (LA LEY 50263/2016) , que menciona la anterior)".

Una segunda postura, mayoritaria, de la que podemos citar como exponente el AAP de Toledo, Sec. 2ª de 26-10-17 , según la cual, no haberse acompañado a la misma la reclamación previa a la Cía. de Seguros demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004 (LA LEY 1459/2004) , "es cuestión resuelta por la mayoría de las Audiencias Provinciales en un mismo sentido, por citar la más reciente AAP de Barcelona Secc. 14 del 27-4-2017 y SAP Valladolid 5-6-2017 , en la que se indica, y es criterio de esta misma Sala :"Conforme al art. 7.1 del Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004) (LRC y SCVM) "el asegurador, dentro del ámbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripción obligatoria, habrá de satisfacer al perjudicado el importe de los daños sufridos en su persona y en sus bienes, así como los gastos y otros perjuicios a los que tenga derecho según establece la normativa aplicable (...) No obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño"

Y conforme al art. 7.8 del mismo cuerpo legal "no se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador"

Pues bien, dado que el actual redactado de estos preceptos remite a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015), de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y dicha norma ya previene que el nuevo Baremo "se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor" (Disposición Transitoria), el recurso debe prosperar por cuanto el accidente de autos es anterior a su entrada en vigor la cual tuvo lugar el día 1 de enero de 2016 (Disposición Final Quinta).

En efecto, el accidente de autos sucedió el día 29 de octubre de 2015, y, por consiguiente, no es de aplicación el Baremo de Tráfico aprobado por la Ley 35/15 (LA LEY 14543/2015), norma que no se limita a incrementar las cuantías indemnizatorias de aquel, sino establece toda una nueva regulación general que tiene como objetivo mejorar la protección a las víctimas de accidentes de tráfico instaurando, entre otras medidas, exigencia de una reclamación previa al asegurador a fin de agilizar la satisfacción de los derechos de las víctimas de accidentes de tráfico.

Ahora bien cuando, como ocurre en autos, el accidente es anterior a 1 de enero de 2016 pero la demanda se presenta con posterioridad a esa fecha y se encuentra formalmente en vigor la exigencia de la reclamación extrajudicial previa del art. 7.8, se suscita la duda de si la misma será o no exigible, pero en atención a la norma de derecho transitorio antes comentada y al principio general de irretroactividad de las normas procesales que consagra el art. 2 de la LEC (LA LEY 58/2000) , es opinión mayoritaria (así también el AAP de Girona de 19 de octubre de 2016 , con cita del AAP de Álava de 3 de mayo de 2015 y del AAP de Granada de 3 junio del 2016 ), que no resulta lógico exigir el cumplimiento de un requisito procesal que está pensado para el nuevo baremo cuando el mismo no es de aplicación al accidente del que trae causa la reclamación presentada (se cita también en apoyo de esta tesis el RD 1148/2015 (LA LEY 19588/2015), por el que se regula la realización de pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos relativos a la circulación de vehículos a motor, pues también su Disp. Transitoria VEINTIOCHO previene que "las disposiciones que establece el presente real decreto se aplicarán únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor)".

En el mismo sentido, se pronuncia también el AAP de Alicante, Secc. 5ª de 26-6-17 , otorgando la razón al apelante "cuando alega que se ha vulnerado el principio pro actione, cuando la inadmisión de la demanda es contraria a los criterios unificados por esta Audiencia en fecha 17.6.2016 que acordaron que el requisito de reclamación previa a la aseguradora en accidentes de tráfico no es exigible a las demandas que se reclamen por siniestros acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal operada por Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015).

En efecto tanto la Ley 35/2015, como el RD 1148/2015 (LA LEY 19588/2015), refiriéndose la disposición transitoria única de la primera norma a todo el nuevo sistema de valoración (al que no es ajeno el nuevo artículo 7 ), apuntan a que el nuevo régimen de reclamación nacido por la reforma del sistema de valoración del daños, es de aplicación a los accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016. Por lo que no es razonable, en el contexto de aplicación transitoria de la nueva normativa, supeditar la admisión de la demanda por un siniestro anterior a 1 de enero de 2016, a una reclamación previa, pensada para el sistema de valoración del daño aplicable a accidentes posteriores a 1 de enero de 2016.

En este sentido el reciente Auto de 3 de mayo de 2016, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava , "resulta incoherente una hermenéutica que traslada a un hecho previo, el accidente de autos, requisitos que en ese momento no se exigían, y sin embargo, resulte inaccesible a las eventuales mejoras sustantivas que introduce la reforma, en bloque, a partir del 1 de enero de 2016". Esta tesis también es seguida por el Auto de 20 de mayo de 2016 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona . Es decir parece más que razonable, por todo lo expuesto, que todo el nuevo conjunto normativo dirigido a instaurar un nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incluida la reclamación previa, se aplique a accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016, como expresamente señala la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), y se deriva de una interpretación sistemática de la normativa antes señalada.

La interpretación que entiendo procedente, de la reforma operada por la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), resulta así además favorable a la admisión de la demanda, y por ello resulta conforme con la doctrina constitucional en favor del principio "pro accione" ( STC 216/1989 (LA LEY 1397-JF/0000) , 154/1992 (LA LEY 2009-TC/1992) , 55/1995 (LA LEY 13055/1995) , 104/1997 (LA LEY 7224/1997) , 112/1997 (LA LEY 7355/1997) , 8 y 38/1998 citadas por la de 16/6/98 ), impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida...".

Pues bien, esta Audiencia Provincial, sin desconocer el rigor técnico-jurídico de la primera postura expresada, entiende que ha de alinearse con esa postura mayoritaria que en una hermenéutica sistemática y globalizadora, concluye en esencia la improcedencia de la aplicación de un reclamación previa obligatoria -con carácter facultativo ya existía a los efectos de determinar la mora-, a los accidentes anteriores a su entrada en vigor a los que está vetado en nuevo sistema de baremación, al entender lógicamente incluida aquella en el nuevo sistema instaurado.

Además, en el supuesto de autos, no puede obviar el apelante, que el art. 7 citado, en su nominación anterior sólo rezaba "Obligaciones del Asegurador", ahora tras la reforma se titula "Obligaciones del Asegurador y del Perjudicado" y es así que en el supuesto de autos, no reclama dicho perjudicado sino su Aseguradora en vía de repetición del art. 43 LCS , que como es sabido, la propia jurisprudencia se ha cuidado de no equiparar al perjudicado directo. Pero es que además y salvo que se pretendiera un pronunciamiento sobre el presupuesto analizado, no parece muy coherente o al menos de justicia material, remitir a la Cía. Actora a una reclamación previa y posterior nuevo proceso, cuando ya de principio la Aseguradora demandada niega en principio su responsabilidad y propugna su exoneración por la concurrencia de caso fortuito.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- Entrando pues en el análisis de la responsabilidad combatida como cuestión de fondo de la litis, al entender la apelante que el accidente ocurrido se ha de incardinar en el supuesto de fuerza mayor, pues los defectos del vehículo o la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos habrán de excluirse sólo en las reclamaciones de daños personales y no en los bienes, habremos de traer a colación aquí la doctrina jurisprudencial de sobra conocida, según la cual, el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

Efectivamente, en el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos ( apartados 1 y 2 del artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004), antes y después de la 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Este precepto establece un principio de responsabilidad objetiva, por virtud del riesgo o peligro que supone la circulación en automóvil, riesgo que está socialmente aceptado, lo que lleva al legislador a una alteración de las reglas de la responsabilidad subjetiva del art. 1902 Cc (LA LEY 1/1889) . La consecuencia es el establecimiento de una responsabilidad objetiva, que supone criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, y, además, se establece una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y la consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquella. Esta presunción solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño.

Es más, a fin de procurar la indemnidad de las víctimas, se aceptan supuestos de responsabilidad incluso cuando concurran circunstancias de fuerza mayor, derogando la regla general del art. 1105 Cc (LA LEY 1/1889) . Dicho de otra manera, los supuestos excluyentes de responsabilidad que establece el art. 1 LRCSOVM son supuestos de fuerza mayor, pero, salvo que se trate de los específicos mencionados, cualquier otro supuesto de fuerza mayor supone la necesidad de indemnizar.

Para que la fuerza mayor despliegue su eficacia en sentido de que enerve la responsabilidad, debe ser extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, entendiendo por tal el que se desprende del sector de la actividad contemplado como fuente de riesgo. Esto es, es extraño a la circulación cualquier riesgo que no se encuentre en el en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo desplegado - STS 4-2-15 -. Por eso, continuadamente ha dicho el Tribunal Supremo que la irrupción en la calzada de piezas cinegéticas no es fuerza mayor extraña a la circulación ( STS 50/2016, de 11 de febrero (LA LEY 3328/2016) ): las vías interurbanas, sin la presencia de las cuales no es posible la circulación viaria, atraviesan el campo abierto.

Dicho criterio, entendemos es el que debe de aplicarse también al supuesto de autos, entendiendo que existiría caso fortuito y no fuerza mayor, y, por tanto, dentro de los riesgos cubiertos, los supuestos en que el daño se concreta en el ámbito o esfera interna de dicha actividad, como son los supuestos de irrupción de un animal en la calzada, el desvanecimiento del conductor, o pudiera llegar a entenderse el reventón de un neumático.

A los efectos del artículo 1105 Cc (LA LEY 1/1889) , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada, la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajeneidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado ( STS 28 diciembre 1997 (LA LEY 1207/1998) ). Para que exista la irresponsabilidad que el art. 1105 Cc (LA LEY 1/1889) establece se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible ( SSTS 6 abril 1987 y 28 febrero 1991 ).

Como se razona en la STS del 4 de febrero de 2015 cuando la fuerza mayor no es extraña a la conducción estamos ante un supuesto de caso fortuito, que no se recoge expresamente como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio. Y en el caso de esa STS se trataba del cruce de unos jabalíes en la carretera, y considera que no es un supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción. Indica la sentencia del TS:"La distinción entre los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito no es ajena a otras áreas del ordenamiento, pese a que el art. 1105 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , no incluya expresamente la distinción, como ocurre con los arts. 1602 , 1625 y 1575, del C. Civil e indirectamente en los arts. 1784 y 1905, del C. Civil .

No existe, pues suceso de fuerza mayor que impida el nacimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , cuando el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad, que excluyen la situación de indemnidad del art. 1105 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( SSTS 8 mayo 1986 , 16 febrero 1988 y 5 febrero 1991 ).

La carga de probar la concurrencia de los requisitos de la fuerza mayor, imprevisibilidad e inevitabilidad ( art. 1105 CC (LA LEY 1/1889) ), recae sobre quien alega su existencia ( SSTS 31 mayo 1985 ; 11 octubre 1991 ; 31 julio 1996 ; 28 diciembre 1997 (LA LEY 1207/1998) , 29 diciembre 1998 , 8 noviembre 1999 , 8 febrero 2000 y 2 de marzo de 2001 ).

En la misma línea, reiterada jurisprudencia a partir de la STS Pleno, de 10-12-12 , declara que el art. 1.1 establece "un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Este principio solamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (...). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor ("daños causados a las personas o en los bienes": artículo 1.1 I LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) ). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC (LA LEY 1/1889) ( artículo 1.1.III LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) ) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción (...) El principio de responsabilidad objetiva -en cuya legitimidad constitucional no es necesario entrar aquí-, en efecto, no solo supone el establecimiento de criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, sino que comporta también establecer una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y la consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquellas, como ocurre con los daños derivados de una colisión cuando se trata de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por la conducción de un vehículo de motor. Esta presunción solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño."

Así pues, en atención a la doctrina expuesta, el desprendimiento de la banda de rodadura de la rueda del camión, por más que se insista apoyándose en el testimonio del agente de la Guardia Civil interviniente e informe estadístico aportado con la contestación, en el que no se hace constar ninguna infracción cometida, declarando aquel que la rueda aparentemente estaba bien, no conforma el concepto de fuerza mayor aplicable sólo a todo acontecimiento inesperado (aunque puede no serlo) pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible evitarlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible y sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (como por ejemplo, un rayo, huracán, tornado, inundación, caída de un árbol o situaciones catastróficas semejantes).

Ni siquiera pudiera incardinarse en el concepto de caso fortuito, pues por más que se pretenda, el reventón de una rueda no es un suceso no previsible pese a utilizar una diligencia media o normal en el ámbito de la circulación (así, por ejemplo, la existencia de gravilla suelta, nieve o hielo en la calzada o de desniveles y baches, la irrupción de una animal en la misma, el estacionamiento o parada de un vehículo accidentado o averiado interceptado su tránsito...), pues por más que el agente manifestara que el neumático "aparentemente" estaba bien, no se puede pretender erigir su testimonio en la conclusión de un perito experto, de que el neumático no obstante estar en perfectas condiciones de uso -temporales y materiales-, pudiera ser de origen defectuoso y a ello se debiera el desprendimiento, pues el mismo aclaró, que tal circunstancia y ello es también comúnmente conocido por cualquier conductor experimentado, que se trata de un suceso o accidente habitual en los meses de más calor -16:03-, pudiendo deberse -como también añadió- a un defecto o exceso de presión o pese a tener suficiente banda de rodadura, por haber rebasado la fecha de caducidad de uso recomendada por el fabricante-.

En cualquier caso, que la rueda pudiera ser defectuosa de fábrica y no que el reventón se produjese por un defecto de mantenimiento o cualquier otra causa imputable al conductor, en ningún caso se puede estimar acreditada o cumplidamente justificada, por lo que no se puede acceder a la exoneración de responsabilidad pretendida.

Tampoco se puede acceder a la apreciación de la concurrencia de culpas invocada, pues al margen de la hipótesis que se pretende introducir, por el hecho de tratarse de un tramo recto, ocurriendo de día el accidente con luz suficiente, como se razona en la instancia, difícilmente se puede atribuir incidencia alguna a la conducta del perjudicado, que de forma sorpresiva se encuentra en la calzada con el obstáculo que supuso la banda de rodadura, es más la propia apelante admite dicha sorpresa o aparición repentina del obstáculo, que en cualquier caso, impediría la reacción que sin fundamento parece exigírsele, al reconocer que la colisión se produce cuando el camión todavía se estaba orillando a la cuneta para evitar el peligro, luego difícilmente pudo tener dicho perjudicado el suficiente tiempo de reacción o respuesta de tipo alguno ante tan súbita aparición.

Se desestima pues el motivo analizado.

Cuarto.- Llegados a este punto y en lo que se refiere al quantum de la indemnización, que con carácter subsidiario también se impugnaba, dicho motivo habrá de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores, pues ya de principio habremos de coincidir con la conclusión alcanzada en la instancia de que la empresa asistencial a cuyo nombre se giran las facturas que se impugnan por tratarse de un tercero sin relación con la Aseguradora actora, forma parte del mismo grupo empresarial en contra de lo alegado en el recurso, basta como alega el apelante, acudir a Internet para poder comprobar, que INTER MUTUELLES ASSISTANCE IMA es una sociedad anónima Fundada en 1981 por MAAF, MAIF y Macif, tres de las principales compañías de seguros mutuales francesas, siendo IMA Ibérica Asistencia, una filial del Grupo IMA GIA.

El primer y fundamental motivo de impugnación por tanto habrá de ser rechazado, sin que el hecho de que se firmase el finiquito -doc. nº 9 demanda- por importe sólo de 1.871,63 euros definitivo y sin reservas, obste a la reclamación en la acción de repetición de los demás gastos de asistencia -taxi, embarque, grúa, peaje, etc.- abonados por la empresa de asistencia a cargo de la actora y por cuenta del conductor perjudicado, esto es, se trata de pagos directos por cuenta del mismo, todos referidos a traslado del vehículo mediante grúa a la base, taller y repatriación, al igual que los de regreso del perjudicado a su país de origen, todos los cuales traen causa del accidente, sin acreditar en cualquier caso, aquellos que parecen reputarse como indebidos por duplicados, debiéndose haber especificado y justificado tal carácter de forma concreta e individualizada.

Se rechaza pues el motivo.

Quinto.- Distinta suerte, al margen de que los requerimientos para la interrupción de la prescripción no se hubieran hecho a la demandada, habrá de seguir el segundo de los motivos esgrimidos, pues como exponíamos en sentencia de 14-12-16 , efectivamente es jurisprudencia reiterada - SSTS de de 5-2-09 , 24-3-11 y 24-5-12 -, la que establece que los intereses moratorios del artículo, 20 LCS solo son admisibles cuando el reclamante es el tomador, asegurado o perjudicado, y no cuando el procedimiento se entabla entre aseguradoras en ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 de dicha Ley , tras efectuar el pago a su asegurado de la cantidad que se reclama.

Los argumentos en que se funda esta interpretación según las sentencias citadas son en resumen:

A) Desde el punto de vista literal, no puede afirmarse que ni el artículo 20 LCS ni el artículo 43 LCS hayan previsto la solución a la cuestión planteada, y el art. 43 LCS limita el ejercicio de la acción subrogatoria a la cantidad efectivamente satisfecha, pues la concede "una vez pagada la indemnización" y precisa que comprende los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieron al asegurado frente a las personas responsables del mismo "hasta el límite de la indemnización" ( SSTS de 15 de junio de 1988 y 7 de mayo de 1993 ), precisando que el reembolso únicamente puede referirse a dicha indemnización cuando se halla dentro de la cobertura del contrato de seguro ( STS de 5 de marzo de 2007 ).

Por otra parte, la nueva redacción del artículo 20 LCS establece con mayor precisión los sujetos a los que afecta a mora del asegurador, entre los cuales se encuentra el "tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil", figura en la que no puede incluirse la aseguradora que ejercita la acción de subrogación, entre otras razones, porque ésta puede tener lugar en general en los seguros de cosas (dado que el artículo 43 LCS figura entre las disposiciones generales de los seguros de daños), mientras que la acción directa por parte del tercero perjudicado, a la que parece referirse específicamente el legislador, sólo cabe en el seguro de responsabilidad civil ( artículo 76 LCS ), específicamente mencionado en el artículo 20 LCS .

B) Desde el punto de vista sistemático, no pueden aceptarse los argumentos que parten de la equiparación absoluta entre la acción subrogatoria que corresponde al acreedor, al cesionario de un crédito o a quien paga en interés del deudor, con arreglo a los artículos 1111 (LA LEY 1/1889) y 1212 CC (LA LEY 1/1889) , y el ejercicio de la acción subrogatoria que contempla el artículo 43 LCS . Esta es una acción de carácter específico legalmente prevista en favor de las aseguradoras fuera de los supuestos previstos en el CC y con unos requisitos determinados en función de la indemnización efectivamente satisfecha, del importe del daño causado y del ámbito de la cobertura del contrato. Por el contrario, no pueden ser desechadas las argumentaciones que hacen hincapié en el carácter extraordinario que tiene el recargo por demora previsto en el artículo 20 LCS , el cual, si bien no puede afirmarse que por sí mismo imponga una interpretación restrictiva, obliga, para determinar su alcance, a examinar la finalidad con que se concibe tanto el ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 LCS , como el recargo por demora de la aseguradora contemplado en el artículo 20 LCS .

C) Desde esta perspectiva teleológica, la mora prevista en el artículo 20 LCS , en algunas modalidades, como el abono del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber o la reparación o reposición del objeto siniestrado ( artículo 20.2.ª LCS ), carece de sentido en relación con la aseguradora como sujeto pasivo. Por otra parte, la finalidad del artículo 20 LCS radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo indemnizatorio de notoria importancia, a la que se hace referencia en STS de 1 de marzo de 2001 dictada por el Pleno de esta Sala. Esta finalidad pierde su sentido cuando se trata de las relaciones entre aseguradoras.

La imposición a la aseguradora contra la que se dirige la acción subrogatoria de los intereses que la aseguradora del perjudicado haya tenido que satisfacer por demora comportaría, en contra de la finalidad perseguida por el artículo 20 LCS , derivar hacia otra entidad las consecuencias que son producto de la conducta injustificada de la directamente obligada al pago de la indemnización. Por su parte, la demora en que puede incurrir la aseguradora contra la que se ejercita la acción de repetición no afecta al perjudicado, que es la persona directamente contemplada en el artículo 20 LCS como beneficiario del recargo en la indemnización, al considerar que el mismo se encuentra en una situación necesitada de especial protección frente al retraso injustificado por parte de la aseguradora en el abono de la indemnización, dada la finalidad de resarcimiento del daño que tiene el contrato de seguro y a la aseguradora que ha satisfecho la indemnización no se le concede la acción subrogatoria con una finalidad de resarcimiento, sino con la de evitar un enriquecimiento injusto del asegurado; de evitar la liberación injustificada del tercero responsable a consecuencia de la protección que otorga al perjudicado el contrato de seguro; y de evitar el desequilibrio económico que en la explotación del seguro puede determinar la irresponsabilidad de quienes causan daños de manera ilícita.

Se estima pues el motivo analizado, aunque sin modificar el pronunciamiento sobre costas de la instancia por considerar que aun con la exclusión de los intereses penitenciarios, concurre una estimación sustancial de la demanda.

Se estima pues en el sentido expuesto, parcialmente la apelación interpuesta.

Quinto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000) .-.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre (LA LEY 19390/2009), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 12-2-18 en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 253 del año 2.017, debo de revocar la misma en el sólo sentido de excluir los intereses penitenciarios del art. 20 LCS a cargo de la Aseguradora demandada, confirmándose el resto de los pronunciamientos, y sin hacer expresa declaración de las costa causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil (LA LEY 58/2000) , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre (LA LEY 19390/2009) , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1042 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre (LA LEY 19404/2012) y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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