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S TSJAN 7/3/2018

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia 824/2018 de 7 Mar. 2018, Rec. 1130/2017

Ponente: Chica Carreño, Francisco Manuel de la.

Nº de Sentencia: 824/2018

Nº de Recurso: 1130/2017

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 58154/2018

ECLI: ES:TSJAND:2018:1686

Cabecera

DESPIDO. Disciplinario. Procedencia. Faltas no justificadas de puntualidad. Acreditados los hechos imputados y adecuada tipificación de los mismos como falta muy grave, recogida en el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center. Trabajadora que fue previamente sancionada con amonestación escrita hasta en tres ocasiones por faltas de puntualidad. Desatención a las advertencias que denota una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de una de las obligaciones básicas de la trabajadora, cual es la de iniciar a tiempo la jornada laboral. Proporcionalidad de la sanción de despido impuesta. Notas de gravedad y culpabilidad. Conducta reincidente. Valoración de la sanción a imponer, dentro de las comprendidas en el convenio de aplicación, que es competencia empresarial, no fiscalizable por los Tribunales. No se aprecia nulo el despido de la trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla y declara procedente el despido disciplinario de la trabajadora, absolviendo a la empresa de la demanda.

Texto

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1130/2017-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 7 de marzo de 2018.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 824/2018

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Elisa Navas Sánchez, en nombre y representación de SITEL IBÉRICA TELESEVICES, S.A., contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla en sus autos nº 496/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Raquel presentó demanda por despido contra SITEL IBÉRICA TELESEVICES, S.A., se celebró el juicio y el 31 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

«PRIMERO.- Dña. Raquel , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Sitel Ibérica Teleservices, S.A., desde el 1/06/05, mediante diversos contratos temporales, hasta su conversión en indefinido, con la categoría de gestor telefónico/teleoperador/operador y un salario que a jornada completa de 39 horas semanales ascendía a 1.221,84 Euros.

La jornada de la actora ha sido objeto de distintas ampliaciones y reducciones, de común acuerdo por las partes, habiendo accedido la empresa en fecha 11/03/15 a la solicitud de la trabajadora de reducción de la jornada por cuidado de hijo menor (nacido el NUM001 /2007), a 34 horas semanales, con una retribución bruta en nómina de 1.076,57 Euros mensuales, que supone un salario diario a efectos de despido de 35,54 Euros diarios.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del sector del Contact Center.

Se dan por reproducidos los recibos de nóminas y TC2, los contratos de trabajo, nóminas, ampliaciones y reducciones de jornada y Convenio Colectivo de aplicación (documentos 1 a 3 adjuntados a la demanda, documentos 2 a 6 y 8 del ramo de prueba de la parte actora, y folios 1 a 22 y 93 a116 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEGUNDO.- La empresa sancionó a la actora con amonestación escrita por falta muy grave, debido a más de cuatro faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo en un periodo de 30 días sin que exista causa justificada, mediante carta del 27/10/14 (por retrasos los días 18, 23 y 24 de Septiembre del 2.014 y 9 y 14 de Octubre del 2014), con amonestación escrita por falta leve, debido a más de tres faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo en un periodo de 30 días sin que exista causa justificada, mediante carta del 2/12/14 (por retrasos los días 23 y 24 de Octubre del 2.014 y 5 y 21 de Noviembre del 2014), con amonestación escrita por falta grave, debido a más de cuatro faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo en un periodo de 30 días sin que exista causa justificada, mediante carta del 1/07/14 (por retrasos los días 2, 10, 11, 16, 17, 23 25 y 26 de Junio del 2014).

Se da por reproducidos las cartas, los partes de puntualidad y parrillas de firmas para control presencial (folios 55 a 92 del ramo de prueba de la parte demandada

TERCERO.- La empresa emitió carta de despido disciplinario el 8 de Abril del 2.015, en base a lo establecido en el art. 54.2 del ET y art 67.1 . y 2 del Convenio Colectivo y a la que refería conducta acreditada, reiterada y prolongada en el tiempo de la actora, y sus fechas de conocimiento, teniendo efectos tal finalización de la jornada el 9/04/15, fecha a partir de la cual la trabajadora tenía de abstenerse de ir a la empresa para prestar sus servicios laborales.

En tal carta se le imputaba la comisión de una falta muy grave susceptible, entre otras, de la sanción de despido, ( "más de doce faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo en un periodo de 6 meses o treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente" ), en base a retrasos o faltas de puntualidad en los días 27/11/14, 6 minutos sobre la hora de entrada, 4/12/14, 10 minutos sobre la hora de entrada, 15/12/14, 6 minutos sobre la hora de entrada, 26/12/14, 6 minutos sobre la hora de entrada, 5/01/15, 10 minutos sobre la hora de entrada, 17/01/15, 10 minutos sobre la hora de entrada, 16/02/15, 8 minutos sobre la hora de entrada, 27/02/15, 7 minutos sobre la hora de entrada, 5/03/15, 6 minutos sobre la hora de entrada, 12/03/15, 7 minutos sobre la hora de entrada, 17/03/15, 7 minutos sobre la hora de entrada, 20/03/15, 6 minutos sobre la hora de entrada, 23/03/15, 6 minutos sobre la hora de entrada, 26/03/15, 7 minutos sobre la hora de entrada.

Asimismo se hacía referencia a que el art. 67.1 del V Convenio Colectivo calificaba de falta muy grave la reincidencia en comisión de falta grave en el periodo de 6 meses, y las sanciones anteriores impuestas a la trabajadora por hechos de idéntica naturaleza a los expuestos, lo que arrojaba un total de 31 retrasos en los últimos 10 meses, 14 de los cuales en los últimos 5.

Se dan por reproducidos la carta de despido y los partes de control de presencia y notificaciones de impuntualidad a la actora de las faltas imputadas en dicha carta (folios 25 a 27 de la parte demandada y documento 1 de la parte actora, y folios 28 a 54 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- No obstante, la actora en los partes de puntualidad de los días 15/12/14 y 20/03/15 hizo consta su disconformidad pues el reloj estaba adelantado y que revisaran el reloj de su call master (documento nº 6 de la parte actora).

QUINTO.- La empresa mantiene un medio de autenticarse en su sistema informático Avaya ("logarse"), si bien cuando falla, puede hacerse el mismo por por teléfono (sin necesitar ordenador), e igualmente, si fallaba, se podía dirigir al coordinador. (testifical del Sr. Feliciano ).

SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 30/04/15, celebrado el acto el 14/05/15 con el resultado de intentado sin efecto (folio 9), por lo que se presentó la demanda origen de las actuaciones.»

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido de la trabajadora -que se encontraba en reducción de jornada por guarda legal- por cuanto pese a dar por acreditadas las faltas de puntualidad y la calificación de falta muy grave, consideró que resultaba desproporcionada la sanción de despido, que al no poder ser calificado de procedente, solo pudo serlo de nulo conforme al art. 55.5.II del Estatuto de los Trabajadores (ET ), condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización de 6251 euros por daños morales provocados por la vulneración de sus derechos fundamentales.

El recurso se articula mediante dos motivos de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , el primero con carácter principal para sostener la procedencia del despido, y el segundo -que debe entenderse subsidiario- para combatir la condena al pago de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 54.2.a ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 67.2 y 68.3.c) del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) publicado en el BOE de 27 de julio de 2012, así como de la jurisprudencia relativa a los mismos.

Se argumenta para ello -en síntesis- que yerra la sentencia de instancia cuando considera desproporcionada la sanción por el número de minutos de cada uno de los retrasos cometidos, y se rechaza la posibilidad apuntada en la sentencia de que la empresa hiciera recuperar el tiempo de retraso, dado que no existe un horario flexible al no ser posible en el tipo de trabajo que realiza la actora, consistente en atender llamadas en tiempo real, por lo que las que no son atendidas no pueden ser recuperadas. Se añade que la empresa no ha consentido en ningún momento tales retrasos, sino que la ha advertido y sancionado reiteradamente por ellos; y que lo que sanciona el art. 67.2 del convenio no es una falta de puntualidad en concreto, sino la continua reiteración en las faltas de puntualidad, por lo que estamos ante un hecho continuado, citando en su apoyo precedentes de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de marzo de 2006 -rec. 6130/2005 (LA LEY 64313/2006) - y 27 de septiembre de 2002 -rec 3045/2002 (LA LEY 158683/2002) -, que aprecian las notas de gravedad y culpabilidad en supuestos semejantes al presente.

Impugna el recurso la trabajadora, que, en cuanto a la calificación de nulidad derivada de la falta de proporcionalidad de la sanción de despido, reitera los argumentos de la sentencia de instancia, la que a su vez se apoya en la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de julio de 2012 (rec. 2543/2012 (LA LEY 123052/2012) ) que transcribe.

Como queda dicho, la sentencia de instancia parte de tener por acreditados los hechos imputados e incluso admite la calificación de éstos como falta muy grave. Efectivamente, se narra en el hecho probado segundo la previa sanción con amonestación escrita hasta en tres ocasiones (1 de julio, 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014) por faltas de puntualidad. Y tanto en el segundo como en el tercero de los ordinales fácticos se dan por reproducidos los partes de control de presencia que reflejan, detallan y acreditan tanto las faltas de puntualidad anteriores ya sancionadas (retrasos de los días 2, 10, 11, 16, 17, 23, 25 y 26 de junio, 18, 23 y 24 de septiembre, 9, 14, 23 y 24 de octubre, y 5 y 21 de noviembre de 2014) como las de los posteriores días (27 de noviembre y 4, 15 y 26 de diciembre de 2014; 5 y 17 de enero, 16 y 27 de febrero, y 5, 12, 17, 20, 23 y 26 de marzo de 2015); de los cuales retrasos, dieciséis (16) tuvieron lugar en un período de seis meses anteriores al último . Tales faltas de puntualidad reiteradas, algunas ya sancionadas, colman el presupuesto de hecho de las faltas muy graves tipificadas en los números 1 y 2 del art. 67 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) publicado en el BOE de 27 de julio de 2012, consistentes en:

"1.La reincidencia en comisión de falta grave en el periodo de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiere mediado sanción.

2. Más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el periodo de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente."

No solo se acredita la infracción, sino que además la misma debe considerarse lo suficientemente grave y culpable como para justificar el despido disciplinario y calificarlo de procedente, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, sin que compartamos las consideraciones de la sentencia de la Sala homónima de Madrid de 13.07.2012 , antes referenciada, y sí las que con mejor criterio se efectúan en las de la misma sala madrileña de fechas 27 de marzo de 2006 y 27 de septiembre de 2002, citadas en el recurso.

Ciertamente, la máxima sanción de despido debe ser acorde con el principio de proporcionalidad que se extrae de la denominada teoría gradualista en la calificación del hecho laboral sancionable. En este sentido, es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19 de julio de 2010 -rcud 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) - y 27 de enero de 2004 -rcud 2233/2003 (LA LEY 23212/2004) -) que «el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras).»

En el presente caso no pueden descartarse las notas de gravedad y culpabilidad, por cuanto se trata de una conducta reincidente tras haber sido advertida la actora en las tres ocasiones anteriores en que fue sancionada de que si persistía en su actitud podrían aplicarse mayores sanciones. Ya se atuvo la empresa a criterios de proporcionalidad y graduación cuando sancionó hasta en tres ocasiones los reiterados retrasos en el inicio del trabajo. Pese a tales advertencias, la actora continuó incurriendo en ellos. No puede exigirse a la empresa una paciencia infinita, una tolerancia mayor. El desatendimiento de las advertencias lo que denota es una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de una de las obligaciones básicas de la trabajadora, cual es la de iniciar a tiempo la jornada laboral, máxime teniendo en cuenta que, como bien se alega en el recurso, su trabajo consiste en atender llamadas telefónicas en tiempo real, de forma que las que no puede atender porque no se encuentra en su puesto de trabajo, se pierden, sin que tal falta de actividad pueda ser suplida posponiendo la terminación de su jornada. La falta de atendimiento de las llamadas repercute en la consecución de los objetivos mínimos exigidos por el cliente, de lo que puede derivar una pérdida económica o incluso de la contrata, poniendo con ello en peligro el mantenimiento de su propio puesto de trabajo y el del resto de trabajadores de la empresa adscritos a dicha contrata. Por ello la falta es grave, es culpable, y la misma está adecuadamente calificada como falta muy grave del art. 67.2 del convenio colectivo.

A partir de tal constatación, no puede compartirse que no existe proporcionalidad, y por ende el despido no es procedente, porque la empresa pudo haber aplicado otra de las sanciones alternativas que prevé el art. 68 del mismo convenio, según la tesis de instancia. La falta de gravedad o culpabilidad -que aquí sí concurren- sólo determinaría la inexistencia de falta sancionable, o -en ciertos casos- la modificación de su tipificación, con posibilidad incluso -a partir de la vigencia de la LRJS (LA LEY 19110/2011) - de que el juzgador de instancia autorice la imposición de otra sanción adecuada a la menor gravedad de la falta. Pero una vez determinada su existencia, y calificada adecuadamente conforme a su gravedad, corresponde a la exclusiva potestad empresarial elegir, dentro de las posibles que prevea el convenio colectivo, la sanción que estime más adecuada, sin que tal aplicación pueda ser controlada por la Jurisdicción.

En este sentido, la STS de 11 de octubre de 1993 -rcud 3805/1992 (LA LEY 13716/1993) -, indagando hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario, razona que «es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.»

En igual sentido se pronunció la STS de 27 de abril de 2004 (rcud 2830/2003 (LA LEY 13453/2004) que, con cita de la anterior, mantuvo que «el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si [...] no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez [...] Concluyendo que [...] el Juez de instancia no podía a la vez mantener la calificación de falta muy grave y rebajar el alcance de la sanción impuesta, pues sólo cabría hacerlo en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL (LA LEY 1444/1995) [hoy, respecto de los despidos disciplinarios, 108.1.III LRJS (LA LEY 19110/2011)] , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada.»

Aplican tal doctrina la sentencia de esta sala de fecha 18 de mayo de 2017 -recurso 1927/2016- y la de la sala homónima de Cataluña de fecha 27 de marzo de 2001 -recurso 8403/2000 -.

Por todo lo expuesto, no cabía que, partiendo de la acreditación de los hechos imputados y de la adecuada tipificación de los mismos como falta muy grave, pudiera el juzgador de instancia considerar que la decisión de despido era improcedente -en definitiva, nulo por mor del art. 55.5.II ETT- en atención a una subjetiva valoración de la sanción como no adecuada, lo que como queda dicho invade competencias empresariales no fiscalizables por los tribunales. Y es por ello que la sentencia recurrida debe ser revocada, con estimación el recurso, para en su lugar y con desestimación de la demanda, declarar el despido procedente y absolver a la demandada recurrente de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas, y con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

FALLAMOS

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Elisa Navas Sánchez, en nombre y representación de SITEL IBÉRICA TELESEVICES, S.A., contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla , recaída en autos sobre despido nº 496/2015 promovidos por doña MARÍA TERESA VILLEGAS MAURI contra dicha recurrente, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con desestimación de la demanda, declaramos el despido procedente y absolvemos a la demandada recurrente de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas, y con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS (LA LEY 19110/2011) ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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